Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação (E&R) concedidos a empresas não financeiras em dificuldade

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1 Contributo de Portugal à consulta pública sobre as Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação (E&R) concedidos a empresas não financeiras em dificuldade Janeiro de 2014 ANÁLISE GERAL Portugal apoia a iniciativa da Comissão Europeia (COM) de apresentação desta proposta que consideramos fundamental. No atual contexto de crise financeira verificam-se dificuldades assinaláveis na obtenção de financiamento, enfrentando as empresas portuguesas graves problemas de liquidez. Não obstante, não podemos deixar de notar que um grande número de empresas portuguesas, se vier a aplicar-se este conceito mais abrangente de empresa em dificuldade, ficará excluído dos auxílios previstos na maioria dos regulamentos atualmente em vigor. Consideramos positivo o novo auxílio de apoio temporário à reestruturação concedido a PME sob a forma de liquidez, o que permite ao seu beneficiário conceber e aplicar medidas adequadas para restabelecer a viabilidade a longo prazo. Contudo, não podemos deixar de alertar para o conteúdo denso e bastante complexo das referidas Orientações, uma vez que a concessão dos auxílios nestas previstas, depende sempre de uma vasta lista de critérios cumulativos, que por sua vez se desdobram noutros subcritérios, pelo que são passíveis de vir a gerar contencioso. Isto é tão mais relevante quanto estamos num domínio em que os conceitos enunciados nas Orientações são conformadores das normas de dever a que os Estados-membros (EM) se encontram adstritos em matéria de auxílios de Estado e cujo incumprimento tem consequências sancionatórias para os mesmos. Sublinhe-se ainda que tal é desincentivador da construção de regimes pelas autoridades nacionais baseados em auxílios de emergência, à reestruturação e de apoio temporário à reestruturação, e bem assim da concessão de auxílios ad hoc, dada a insegurança jurídica que paira na verificação de todos os critérios e condições exigidas. NOÇÃO DE EMPRESA EM DIFICULDADE - Considerações gerais quanto ao conceito Considerando que, de acordo com a Análise Setorial das Sociedades não Financeiras em Portugal , divulgada pelo Banco de Portugal a 29 de novembro de 2013: Mais de 47% das empresas registaram prejuízos em 2012; As empresas continuaram muito dependentes de capitais alheios, com mais de 29% das sociedades não financeiras a apresentarem capitais próprios negativos; 1

2 A dívida financeira e os créditos comerciais continuaram a ser as principais fontes de financiamento alheio das empresas, com destaque para os empréstimos bancários, cujo peso no total do passivo variou entre 20% no setor da eletricidade e água e 38% na área da construção; A pressão financeira (avaliada em termos do peso dos juros suportados no EBITDA - resultados antes de juros, impostos, depreciações e amortizações) continuou a aumentar: em média, cerca de 37% do EBITDA foi utilizado para pagamento dos juros, representando um acréscimo de 9 pontos percentuais face a 2011; Em 2012, 41% das empresas apresentaram EBITDA inferior aos juros suportados. Considerando que não podem ser concedidos auxílios estatais a empresas em dificuldade ao abrigo: da Regra de Minimis do Enquadramento Comunitário aos Auxílios com Finalidade Regional do Enquadramento Comunitário dos Auxílios à Investigação, Desenvolvimento e Inovação do Enquadramento Comunitários dos Auxílios sob a Forma de Capital de Risco da Comunicação da Comissão relativa aos Auxílios Estatais sob a Forma de Garantias Considerando que a definição de Empresa em Dificuldade é a que consta nas Orientações Comunitárias relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação a Empresas em Dificuldade, numa primeira análise, Portugal defende a manutenção da definição atualmente em vigor. Contudo, apresentamos de seguida um conjunto de comentários e sugestões à definição agora proposta. Noção geral [Capítulo 2.2; parágrafo 20] De acordo com o parágrafo 20 da proposta de Orientações, uma empresa é considerada em dificuldade quando, sem intervenção do Estado, será quase certamente condenada a desaparecer a curto ou médio prazo. Trata-se de uma definição subjetiva que apela à crença de que uma empresa será (ou não) autossustentável num horizonte de médio prazo e, como tal, não cumpre os requisitos de racionalidade e objetividade que se exige quando está em causa o acesso a fundos que se podem revelar estratégicos para a competitividade empresarial e para assegurar a equidade no acesso aos fundos estruturais, sem fomentar distorções nas condições de mercado. A título de exemplo colocam-se questões como: Quais as evidências a recolher para determinar se uma empresa será quase certamente condenada a desaparecer ou, pelo contrário, se reúne condições para, a priori, se considerar que é sustentável face às atividades que exerce ou que venha a exercer a curto ou médio prazo e que lhe confiram condições de autossustentabilidade? Qual o horizonte temporal de previsão considerado para efeito de determinação do médio prazo? O que se entende, em concreto, por intervenção do Estado? 2

3 Em termos jurídicos importa ainda clarificar se os critérios do parágrafo 21 apenas se aplicam caso se considere estar cumprido o disposto no parágrafo 20. Mais em detalhe, da leitura dos parágrafos 20 e 21 retira-se que se considera em dificuldade uma empresa que está condenada a desaparecer, a curto ou médio prazo, sem a intervenção do Estado, em especial quando se verifica uma das condições das alíneas a) a e). A expressão em especial faz a ligação entre os dois parágrafos: verificando-se a situação do parágrafo 20, poderá utilizar-se um dos critérios do parágrafo 21 como confirmação. À contrário sensu, caso não seja necessária a intervenção do Estado para evitar que a empresa desapareça, esta não está em dificuldades, mesmo que se verifiquem os critérios das alíneas referidas. Gostaríamos, pois, de confirmar se é esta a interpretação que a COM faz desta questão. Critérios de empresa em dificuldade [parágrafo 21] A proposta da COM reforça os atuais critérios de classificação de empresa em dificuldade introduzindo novos parâmetros de avaliação, alargando, desta forma, o leque de empresas abrangidas e, consequentemente, restringindo a acessibilidade aos auxílios de Estado que, em regra, proíbem as empresas em dificuldade de beneficiarem de auxílios. A definição de empresa em dificuldade referida no ponto 2.2 das Orientações merece-nos alguns reparos no que respeita aos critérios propostos. Estabelece assim que uma empresa seja considerada em dificuldade quando verificar pelo menos uma das seguintes circunstâncias: (a) Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, quando mais de metade do seu capital social tiver desaparecido devido a perdas acumuladas. Trata-se do caso em que a dedução das perdas acumuladas das reservas (e todos os outros elementos geralmente considerados como uma parte dos fundos próprios da sociedade) conduz a um resultado negativo que excede metade do capital social subscrito. (b) Se se tratar de uma sociedade em que pelo menos alguns sócios tenham responsabilidade ilimitada relativamente às dívidas da sociedade, quando mais de metade do seu capital, conforme indicado na contabilidade da sociedade, tiver desaparecido devido às perdas acumuladas. Contrariamente à atual definição que limita aos últimos 12 meses o período de referência para mensuração de uma parte da redução do capital social das empresas, a atual proposta da COM não estabelece qualquer horizonte temporal. Assim, uma empresa que tenha sofrido os impactos da crise económica na sua fase mais aguda (ou outros motivos associados a anteriores condições desfavoráveis de contexto ou de gestão) com reflexos na desvalorização do seu capital próprio mas que já tenha iniciado um ciclo de crescimento económico e de estabilização financeira fica liminarmente impossibilitada de aceder a auxílios estatais mesmo apresentando dinâmicas de crescimento sustentáveis que poderiam ser consolidadas com o recurso a auxílios de Estado. Como sugestão de melhoria e dado que deixou de existir (face às regras atuais) a condição de que mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses, 3

4 julgamos que se deveria conjugar a alínea a) e e) do parágrafo 21, ou seja, uma empresa está em dificuldade se cumprir cumulativamente estas duas condições (mais de metade do seu capital tiver desaparecido e apresentar baixos rácios de dívida contabilística e de cobertura de juros). (c) Quando a empresa for objeto de um processo coletivo de insolvência ou preencher, de acordo com o respetivo direito nacional, os critérios para ser submetida a um processo coletivo de insolvência a pedido dos seus credores. Somos desfavoráveis à reformulação do conceito de 'empresa em dificuldade' na parte em que se propõe abranger a empresa 'objeto de processo coletivo de insolvência', porquanto: i. Não resulta evidente a razão de ser/necessidade do aditamento; ii. Não se define o que se entende por 'processo coletivo de insolvência' para efeito das Orientações e o conceito constante do artigo 1.º do Regulamento (CE) n.º 1346/2000, do Conselho, de 29 de maio de 2000, relativo aos processos de insolvência, não parece coadunarse com o propósito das Orientações, nem é feita qualquer referência a este Regulamento; iii. A menção "objeto de processo coletivo de insolvência' parece apontar para um conceito meramente formal de empresa insolvente, isto é, aquela em relação à qual foi aberto um processo de insolvência. Tendo em consideração que o conceito de empresa em dificuldade, que venha a ser adotado nestas Orientações, inibe a concessão de auxílios estatais que não sejam os de emergência ou de reestruturação, tem de ponderar-se esta externalidade negativa que decorre do alargamento do conceito. As empresas que sejam consideradas como empresas em dificuldade, ainda que à luz destas Orientações, não serão elegíveis para a concessão de todos os outros auxílios de Estado. Ora, o enfoque das políticas da União em matéria de insolvência está, neste momento, colocado nas medidas recuperatórias e em instituir-se uma cultura de «segunda oportunidade», para que os devedores viáveis possam mais facilmente reestruturarse, evitando a liquidação (Comunicação da Comissão Europeia Uma nova abordagem à falha empresarial e à insolvência (COM (2012) 742 final), e no Plano de Ação Empreendedorismo 2020 (COM (2012) 795 final)), pelo que entendemos que, por razões de coerência do edifício normativo comunitário, a empresa só deve ser considerada insolvente quando for declarada como tal e se der início à respetiva liquidação. Em nosso entender a revisão das Orientações não deve incidir na alteração do conceito de empresa em dificuldade, mas antes na definição de critérios passíveis de serem ponderados no caso concreto pelos EM e que permitam demonstrar que, não obstante a empresa se encontrar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas ou de contabilisticamente ultrapassar os rácios de dívida admissíveis, ainda se apresenta como um negócio viável e o incumprimento temporário do serviço de dívida assenta no facto de, objetiva e temporariamente, a empresa não ter possibilidade de recurso ao financiamento por capitais próprios (emissão de dívida, venda de ações, p.e.) ou mediante capitais alheios (recurso ao sistema de crédito bancário). Acresce que a adoção do critério formal de a empresa ser objeto de processo coletivo de insolvência pode criar o risco moral de o empresário antecipar ou retardar a sua apresentação 4

5 à insolvência, conforme o critério lhe seja mais ou menos favorável à obtenção do auxílio; do mesmo modo que a adoção de critérios estritamente contabilísticos cria o risco de incentivos à manipulação de tais resultados. Consideramos, por isso, que a solvabilidade de uma empresa e o respetivo risco de incumprimento deve resultar da ponderação de diversos fatores, não sendo suficiente o preenchimento de um deles. (d) Quando a empresa beneficiar de uma notação equivalente a CCC+ («capacidade de pagamento dependente da manutenção de condições favoráveis») ou inferior, atribuída pelo menos por uma agência de notação de risco registada. A generalidade das PME, que são os principais destinatários dos fundos estruturais, não tem notação de rating atribuída. Assim, a operacionalização deste critério afigura-se extremamente complexa e desproporcionada face os custos inerentes à sua implementação, penalizando de forma discricionária as empresas de menor dimensão. A adoção de um critério com este grau de exigência deveria incidir apenas sobre grandes projetos de investimento ou sobre determinados sectores da atividade, designadamente aqueles onde a notação de risco é uma prática generalizada como é o caso do setor financeiro. Acresce referir que a aplicação generalizada deste critério abrangerá não só grandes investimentos como também pequenos auxílios de natureza estratégica a micro, pequenas e médias empresas essenciais ao reforço da sua competitividade e à criação de emprego, designadamente em fatores imateriais como a economia digital, ambiente, qualidade, internacionalização, I&D e proteção da propriedade industrial, entre outros, incluindo pequenos projetos de consultoria de gestão, inovação e tecnológica. Incluirá também os auxílios atribuídos ao abrigo da regra de minimis, sem qualquer impacte reconhecido na distorção das condições de mercado que as presentes Orientações pretendem precisamente salvaguardar. A inclusão deste critério poderá ter um efeito contrário a este objetivo por via de um eventual tratamento discriminatório das PME, em particular as de menor dimensão, face à exigência de notação de risco. Para pequenos investimentos, designadamente auxílios à aquisição de serviços de consultoria e de apoio à inovação por parte das PME que Portugal limitou a 25 mil euros por empresa e por concurso no atual quadro de programação, a exigência de uma notação CCC+ também nos parece exagerada. (e) Quando: (1) o rácio dívida contabilística/fundos próprios da empresa for superior a [7,5] e/ou (2) o rácio [EBIT]/[EBITDA] de cobertura de juros da empresa tiver sido inferior a [1,0] nos últimos [dois] anos. No que respeita à exigência de um rácio de cobertura dos capitais alheios por capitais próprios superior a 7,5% importa salientar que o mesmo irá limitar o apoio a pequenos projetos de natureza estratégica desenvolvidos por micro, pequenas e médias empresas essenciais a uma estratégia de reforço da sua competitividade através da aposta em fatores imateriais, incluindo o financiamento de investimentos em consultoria de gestão, inovação e tecnológica 5

6 ou outro investimentos de pequena dimensão mas cruciais para a competitividade sustentável das empresas e sem qualquer impacte reconhecido na distorção das condições de mercado que as presentes. A este propósito salienta-se que no presente período de programação Portugal disponibilizou auxílios destinados à aquisição de serviços de consultoria e de apoio à inovação por parte das PME, limitados a 25 mil euros por empresa e por concurso, restringindo o seu acesso às empresas que não tivessem sido apoiadas através de outros regimes com maiores exigências regulamentares, proporcionais à possibilidade de obtenção de auxílios de maior montante. Estes instrumentos registaram grande sucesso e aderência por parte das PME, em particular as de menor dimensão e com menores condições de cumprimento de um conjunto de exigências regulamentares (nacionais e comunitárias) que as qualificassem para regimes de auxílio de maior complexidade. A exigência de um rácio de cobertura dos capitais alheios por capitais próprios superior a 7,5% vem limitar o acesso destas empresas e projetos que, não obstante a sua reduzida dimensão financeira, se revelaram estratégicos para a consolidação da atividade das PME. Por outro lado, no caso de particular de pequenos projetos de investimento destinados a PME não se considera ser este um indicador adequado para avaliar a situação económica e financeira da empresa na medida em que não tem em conta a sua estrutura patrimonial. Assim, se no caso de uma empresa industrial com ativos consideráveis ou ciclos longos de produção o rácio de 7,5% parece ser insuficiente para assegurar uma estrutura financeira equilibrada, no caso de uma empresa de serviços com ativos pouco significativos este indicador pode revelar-se excessivo para aferir a sua situação económico-financeira. No que respeita ao rácio [EBIT]/[EBITDA] de cobertura de juros da empresa importava esclarecer melhor o seu âmbito e, tratando-se de dois indicadores que excluem os gastos de financiamento como é que o mesmo permitirá concluir sobre a adequabilidade da estrutura de financiamento (e respetivos gastos) das empresas. Portugal apresenta as seguintes sugestões: - A alínea e) do parágrafo 21 deverá prever o cumprimento das duas condições (rácio dívida contabilística e rácio de cobertura de juros), ou seja, considerar [e] e não [ou]; - Na subalínea 2, da alínea e), do parágrafo 21, deverá ser considerado o EBIT (em vez do EBITDA), de modo a não ser influenciado pelas amortizações e depreciações (valor contabilístico, por vezes de pouco controlo por parte das empresas). Por último, gostaríamos de esclarecer o conceito de dívida contabilística. De acordo com a versão francesa, compreende-se melhor o pretendido, dado que o rácio apresentado é empréstimos/capitais próprios. Ou seja, quando o coeficiente de dependência (capitais alheios/capitais próprios) for superior a 7,5. 6

7 ANÁLISE DE OUTROS PONTOS - Efeitos negativos (Parágrafos 73 a 100) Os efeitos da concessão de um auxílio deverão ser globalmente positivos, devendo ser restringidos os respetivos efeitos negativos. Segundo o princípio do auxílio único deverão atribuir-se auxílios de emergência, restruturação e de apoio temporário à reestruturação, a uma única operação de reestruturação, sendo que caso tenha existido uma reestruturação há menos de 10 anos, não se poderá aplicar as orientações em análise. Todavia prevê-se uma exceção a este princípio, caso existam circunstâncias excecionais, imprevisíveis e não imputáveis ao beneficiário. No âmbito de mitigar os referidos efeitos negativos advindos da concessão de uma medida de auxílio, prevêem-se medidas estruturais e comportamentais. Quanto a estas últimas parecenos ser inaceitável a manutenção de uma medida que exija que os beneficiários se abstenham de um comportamento comercial destinado a uma rápida expansão da sua quota de mercado no que respeita a produtos ou mercados geográficos específicos ao proporem condições (por exemplo, preços e outras condições comerciais) que não possam ser igualadas pelos concorrentes que não recebem auxílio de Estado. Assim, face à abrangência e indefinição da alínea c), do ponto 75, deverá solicitar-se à COM que explicite que casos se poderão subsumir a esta cláusula aberta. Em nome da segurança jurídica, deverá propor-se uma definição clara do conceito uma única operação de reestruturação. Por último, parece-nos também inaceitável a exigência prevista no parágrafo 88, ainda que o mesmo subsista numa lógica de última ratio. - Auxílios à restruturação em regiões assistidas (Parágrafo 103) Entende-se por necessário uma consagração expressa da possibilidade de uma percentagem de contribuição do beneficiário do auxílio inferior a 50% quando esteja em causa uma Região Ultraperiférica, na aceção do artigo 349º do TFUE, indo ao encontro, aliás, do referido nos pontos 149 e 150 das Orientações Comunitárias aos auxílios estatais com finalidade regional para o período , que possibilitam auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, bem como o desenvolvimento das regiões referidas no artigo 349.º, tendo em conta a sua situação estrutural, económica e social. Portugal entende que no caso das Regiões Ultraperiféricas, a contribuição do beneficiário deverá poder ser inferior a 10% dos custos de reestruturação, pelo que se propõe a seguinte redação a incluir no ponto 103 do projeto de Comunicação em apreço: No caso das regiões referidas no artigo 349º do TFUE, elegíveis para auxílios com finalidade regional ao abrigo do artigo 107.º, n.º 3, alínea a) do Tratado, a contribuição para a reestruturação a partir dos recursos próprios do beneficiário do auxílio, dos seus 7

8 acionistas ou credores ou do grupo empresarial de que faz parte pode ser inferior a 10% dos custos de reestruturação para efeitos do ponto 67. De modo análogo ao ponto anterior, quando estiver em causa uma Região Ultraperiférica, na aceção do artigo 349º do TFUE, indo ao encontro, aliás, do referido nos pontos 149 e 150 das Orientações Comunitárias aos auxílios estatais com finalidade regional para o período , que possibilitam auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, bem como o desenvolvimento das regiões referidas no artigo 349.º, tendo em conta a sua situação estrutural, económica e social, entende-se que deverá ficar expressamente definido que a COM pode autorizar o pagamento de auxílios à reestruturação para além do período de tempo estritamente necessário para confiar o serviço a um novo prestador de SIEG (Serviços de Interesse Económico Geral), tendo em conta que, por vezes, nessas Regiões não existe a possibilidade de assegurar a continuidade do SIEG confiando o serviço a um novo operador que por não existir prestador disponível para esse efeito quer por tal facto onerar, em muito, o erário público. Assim, propõe-se a seguinte redação a incluir no ponto 108 do projeto de Comunicação em apreço: No caso das regiões referidas no artigo 349º do TFUE, elegíveis para auxílios com finalidade regional ao abrigo do artigo 107.º, n.º 3, alínea a) do Tratado, a Comissão pode autorizar auxílios por um período até seis anos, quando o Estado-Membro em causa demonstrar, com fundamentos objetivos, que não existe a possibilidade de assegurar a continuidade do SIEG mediante a concessão do SIEG a um novo prestador. 8