Juliana Fagundes dos Santos GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS: ALGUNS ASPECTOS DO INSTRUMENTO DA COBRANÇA PELO USO DA ÁGUA.

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1 0 UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL UNISC PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS LINHA DE PESQUISA EM CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO Juliana Fagundes dos Santos GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS: ALGUNS ASPECTOS DO INSTRUMENTO DA COBRANÇA PELO USO DA ÁGUA. Santa Cruz do Sul, março de 2011.

2 1 Juliana Fagundes dos Santos GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS: ALGUNS ASPECTOS DO INSTRUMENTO DA COBRANÇA PELO USO DA ÁGUA. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado, Área de Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas, Linha de Pesquisa em Constitucionalismo Contemporâneo da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. José Guilherme Giacomuzzi Santa Cruz do Sul, março de 2011.

3 2 Juliana Fagundes dos Santos GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS: ALGUNS ASPECTOS DO INSTRUMENTO DA COBRANÇA PELO USO DA ÁGUA. Esta dissertação foi submetida ao Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado, Área de Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Dr. José Guilherme Giacomuzzi Orientador Dr. André Viana Custódio Professor convidado Unisc Pós Dr. Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues Professor convidado UFRGS/UFPEL Santa Cruz do Sul, março de 2011.

4 3 Dedico este trabalho aos meus pais, Aldo (in memorian) e Antônia, as minhas irmãs: Janaína e Liliane e ao Luiz Carlos Merlin.

5 4 AGRADECIMENTOS À Deus por me amparar, dar força interior para superar as dificuldades e mostrar o caminho nas horas incertas. Ao professor Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho pelo apoio e encorajamento que me dispensou durante todo o mestrado. Por transmitir com muita sabedoria, simplicidade e dedicação seus conhecimentos. Ao segundo orientador, José Guilherme Giacomuzzi que ajudou a concluir o trabalho, com sua presteza e rigor necessário. À minha família pelo carinho e atenção, em especial a memória de meu pai que sempre incentivou a estudar enquanto estava presente entre nós e à minha mãe pela sua dedicação. Ao Luiz Carlos Merlin, pela força para começar e para seguir em frente, pelo carinho, paciência e incentivo em todo esse caminho. A todos professores e colegas do mestrado, especialmente a Lívia Copelli Copatti, pelo convívio e aprendizado durante a longa etapa do mestrado. Ao IFRS Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul, Campus Sertão, que proporcionou a licença para terminar este trabalho, sem o apoio do qual este trabalho não teria sido viável. E a todas as outras pessoas que direta ou indiretamente colaboraram com este trabalho. Obrigada!

6 5 "A natureza não faz milagres; faz revelações." Carlos Drummond de Andrade

7 6 RESUMO Este trabalho apresenta a perspectiva da gestão dos recursos hídricos a partir do instrumento da cobrança pelo uso da água. O estudo desenvolve-se na linha de pesquisa de Constitucionalismo Contemporâneo, pretendendo identificar os possíveis riscos ambientais na Gestão dos Recursos Hídricos a partir da análise do art. 225 da Constituição Federal de 1988 e das condições de sustentabilidade. A presente pesquisa tem como objetivo analisar os riscos ambientais na gestão dos Recursos Hídricos e aplicar os conceitos desenvolvidos por Ulrich Beck para explicar a teoria do risco e sua relação com os recursos hídricos. Para tanto, a constatação da existência dos riscos concretos e abstratos é fundamental a fim de destacar a importância da formação da teoria do risco no direito. Parte-se da seguinte hipótese: em que medida a descentralização do uso dos recursos hídricos determina a quebra do paradoxo na sociedade de risco? A fim de atingir os objetivos especificados, adota-se o método hipotético-dedutivo e, para aplicá-lo, o método de procedimento será o monográfico. A problemática se dá em razão de a questão ambiental, atualmente, se apresentar como de grande importância em decorrência de os problemas ambientais atingirem a todos Estados indistintamente, independentemente de fronteiras. Os mecanismos atuais são capazes de evitar ou reduzir os riscos ambientais na gestão dos Recursos Hídricos? Existe algum instrumento que possibilita a gestão dos riscos ambientais? Os problemas de escassez e da degradação dos recursos hídricos acarretados pelo aumento populacional e pela industrialização registrados nas últimas décadas demandam uma mudança de comportamento no uso deste recurso diante da possibilidade de uma crise na disponibilidade de água em várias partes do mundo. Entre as diversas mudanças necessárias, uma será, provavelmente, tratá-la como um bem dotado de valor econômico. A pesquisa é composta pela fundamentação teórica de base dividida em três partes: os aspectos legais, a gestão dos recursos hídricos e a contextualização do instrumento da cobrança pelo uso da água. Busca-se verificar se o instrumento da cobrança pelo uso da água se constitui em um instrumento eficaz para a gestão dos RH e (dos riscos ambientais), estabelecendo perspectivas e desafios para sustentabilidade. Palavras-chave: gestão; recursos hídricos; teoria do risco.

8 7 ABSTRACT This work presents the perspective of water resources management from the perspective of the instrument for the charging of water use. The study develops in the research line of Contemporary Constitutionalism. It intends to identify possible environmental risks in the water Resources Management from the analysis of the article number 225 of the 1988 Federal Constitution. It also intends to identify conditions of sustainability. The research has as its objective to analyze environmental risks in the water resources management, and to apply concepts which were developed by Ulrich Beck to explain the risk theory and its relationship with water resources. For that, the realizing of the existence of concrete and abstract risks is fundamental so as to highlight the importance of the formation of the risk theory in law. There is the following hypothesis: in what measure the decentralization of water resources determines the break of paradox in the risk society? To attain the specified objectives, the hypothetical-deductive method is adopted, and to apply it, the procedure method will be monographic. This matter happens due to the environmental question, nowadays, is being presented as of great importance because the environmental issue hits all States, independently of borders. Are the mechanisms used nowadays able to avoid or reduce environmental risks? Is there any instrument capable of managing environmental risks? The problems of scarcity and degradation of water resources brought by the population and industrial rises registered in the last decades require a change in behavior in the use of this resource before the possibility of a crisis in the availability of water in several parts of the world. The survey consists of the theoretical base divided into three parts: the legal aspects, management of water resources and the context of the instrument of charging for water use. Among several necessary changes, one will be, probably, treating it as a good with economic value. Verifying if the instrument for charging for the use of water is efficient to manage environmental risks, establishing perspectives and challenges to its sustainability are very important actions. Key words: management; water resources; risk theory.

9 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO EVOLUÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS NO BRASIL OS RECURSOS HÍDRICOS NAS ORDENAÇÕES DO REINO OS RECURSOS HÍDRICOS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS ANTERIORES E POSTERIORES À ECO Conferências anteriores à ECO ECO Conferências internacionais: Declaração de San José da Costa Rica, Declaração de Paris e Declaração de Haia A EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA ÁGUA EM ALGUNS DIPLOMAS INFRACONSTITUCIONAIS Código Civil de 1916 (Lei 3.071/1916) Código das Águas (Decreto-Lei nº /1934) Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433/1997) Código Civil de 2002 (Lei /2002) APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS/ AMBIENTAIS Princípio da prevenção Princípio da precaução Princípio da cooperação/princípio da participação Princípio do poluidor-pagador GESTÃO DAS ÁGUAS NO BRASIL O INÍCIO DOS PLANOS DE GESTÃO DE ÁGUAS NO BRASIL EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE GERENCIAMENTOS DAS ÁGUAS Modelo burocrático Modelo econômico-financeiro (custo-benefício) Modelo sistêmico de integração participativa... 83

10 9 2.4 A BACIA HIDROGRÁFICA COMO UNIDADE FÍSICO-TERRITORIAL DE PLANEJAMENTO A DESCENTRALIZAÇÃO DA BACIA HIDROGRÁFICA COMITÊS DE BACIA HIDROGRÁFICA O sistema nacional e os comitês de bacia no RS O RISCO COMO INTEGRANTE DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA Riscos concretos e riscos abstratos O risco na gestão dos recursos hídricos a partir da CF/ O INSTRUMENTO DA COBRANÇA DA ÁGUA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PARA EFETUAR A COBRANÇA DO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS ASPECTOS DA COBRANÇA DOS RECURSOS HÍDRICOS ASPECTOS CONTRÁRIOS À COBRANÇA DA ÁGUA A COBRANÇA INCITATIVA NA BACIA DO RIO DOS SINOS (RS) CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

11 10 INTRODUÇÃO Há algum tempo, o debate sobre a crise da água tem se acentuado em razão da iminente escassez deste bem, o que é uma ameaça constante para a humanidade, visto que cada vez mais se acentuam a tendência a doenças de veiculação hídrica, a produção de estresses econômicos e sociais, o aumento das desigualdades entre regiões e países e as dificuldades ao desenvolvimento de maneira geral. Assim, o estágio atual da crise que se enfrenta pela escassez de Recursos Hídricos (doravante, RH) possui várias causas, entre as quais a distribuição desproporcional em determinadas regiões do mundo, a poluição ambiental, o crescimento populacional, o desperdício e outros. O Brasil é considerado o país mais rico e abundante em água do mundo, pois, além de possuir dimensões continentais, conta com o maior rio (Amazonas) e o maior aquífero subterrâneo (Guarani) do mundo. A produção total de águas doces no Brasil representa 53% do continente sul-americano ( m 3 /s) e 12% do total mundial ( m 3 /s) 1. Contudo, enfrenta problemas em relação aos RH, o que leva a que o tema venha ganhando espaço nas últimas décadas. Aliás, a água, que antes era considerada inesgotável, passou a ser tratada com maior interesse. Apesar de o país ser privilegiado no tocante à disponibilidade de água doce pela sua grande riqueza hídrica, falta um melhor gerenciamento deste elemento da natureza. Ora, não existe como pensar em desenvolvimento humano sem o uso eficiente dos RH e, portanto, sem uma eficiente gestão de RH. O centro do problema nacional não está focado na distribuição da água, mas no seu gerenciamento 1. Na realidade, a preocupação com os RH, notadamente com a sua gestão, têm estado presente desde há muito tempo. Porém, somente nas últimas décadas o conceito de gestão ambiental incorporou-se de forma significativa nos modelos de gerenciamento de RH. Naturalmente, os avanços na legislação promovem novas perspectivas para o planejamento e para a gestão das águas. Consequentemente, essas perspectivas apontam para o processo de descentralização na gestão, 1 VIEGAS, Eduardo Coral. Visão jurídica da água. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.57.

12 11 utilizando-se a bacia hidrográfica como unidade de planejamento. É possível que o princípio da descentralização seja efetivamente colocado em prática quando os Comitês de Bacia tiverem plenas condições de exercer as funções que lhe são atribuídas por lei. O objetivo geral do estudo será analisar os riscos ambientais na gestão descentralizada dos RH. Assim, o presente estudo examinará os possíveis riscos na gestão dos RH a partir da análise do art. 225 da Constituição Federal e as possibilidades do uso da água de maneira racional e sustentável. Para tal objetivo ser concretizado, será analisado o instrumento da cobrança da água em seus aspectos positivos e negativos para verificar a imprescindibilidade e a efetividade deste instrumento de gestão. Ademais, a Lei de RH, Lei nº de 08 de janeiro de 1997, propõe um novo modelo de gestão de águas, apresentando-se como um instrumento bastante evoluído e adaptado à realidade global da crise da água, por abordar meios práticos de gerenciamento de RH, com grandes possibilidades de alterar o quadro da crise vivenciada quanto ao uso de tal elemento. A primeira parte do trabalho buscará analisar de forma breve, a evolução histórica do tratamento conferido à água nas constituições brasileiras, para uma melhor compreensão das características protetivas do meio ambiente no mundo contemporâneo. A hipótese da pesquisa foi circunscrita, prioritariamente, às principais normas jurídicas ambientais referentes aos RH e sua efetividade no direito brasileiro. Na sequência deste capítulo, o trabalho abordará a análise do direito ordinário com os principais dispositivos referentes aos RH do Código Civil de 1916, Código de Águas (Decreto nº /1934), na Lei de RH (Lei nº 9.433/1997) e Código Civil de Outrossim, serão abordados neste estudo alguns princípios constitucionais ambientais, entre os quais o princípio da prevenção, o da precaução, poluidor-pagador e da cooperação. A abordagem da pesquisa procurará identificar a importância do estudo da proteção do meio ambiente no âmbito do direito internacional, tendo em vista os vários documentos celebrados, frutos do interesse mundial na causa ambiental. Dessa forma, será demonstrado neste trabalho alguns

13 12 pontos relativos ao direito internacional ambiental, tais como antecedentes e os principais documentos internacionais existentes, tendo como referencial a Eco 92. A segunda parte do trabalho abordará alguns aspectos da gestão dos RH e da teoria do risco, desenvolvendo-se a fundamentação teórica propriamente dita. A contextualização da importância da gestão dos riscos ambientais tem como ponto de partida a pré-compreensão das espécies de riscos que são produzidas pela sociedade contemporânea. Com o propósito de colaborar com gestão dos RH, o estudo dos riscos, notadamente na questão hídrica, onde existe a aleatoriedade ou a incerteza dos processos hidrológicos, será de fundamental importância. Dessa forma, torna-se importante verificar a estimativa do risco envolvido para se possível, prevenir, minimizar ou mitigar esses riscos. Foi a percepção desses riscos, dentre outros, que mobilizou as Nações Unidas a realizar a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1992, no Rio de Janeiro. Nesta conferência, 179 países, voluntariamente, assinaram o documento denominado Agenda 21, que se constitui num amplo conjunto de compromissos a serem realizados no presente século para mudar a forma como se produz e se consome, visando à construção de sociedades sustentáveis. Por essa razão, será tratada a questão do risco em matéria ambiental, especificamente dos RH, no contexto a partir da Constituição Brasileira de Nesta última parte desenvolve-se a tese propriamente dita por meio da análise da legislação federal de RH, com a utilização da teoria de Ulrich Beck. Portanto, será estudada a teoria do risco e sua relação com os RH, principalmente a partir da Constituição Federal de Além disso, a constatação da existência dos riscos concretos e abstratos é fundamental para destacar a importância da formação da teoria do risco no direito. A operacionalização desta comunicação na estrutura do direito acerca do risco no direito ambiental se dá pela distinção prevenção-precaução.

14 13 O desenvolvimento do trabalho também apresentará a importância do estudo da proteção do meio ambiente, no âmbito do direito internacional, tendo em vista os vários documentos celebrados, frutos do interesse mundial na causa ambiental e da sua influência na legislação ambiental brasileira no âmbito dos RH. O direito ao meio ambiente saudável, direito fundamental positivado nas constituições e nos tratados internacionais, apresenta características próprias dos chamados direitos de solidariedade 2. Por outro lado, o fenômeno econômico mostrase presente em várias dimensões, como, por exemplo, no princípio do poluidorpagador (concretizado nos instrumentos econômicos), ou seja, numa zona de transição entre o jurídico e o econômico-ambiental. A relevância da pesquisa justifica-se, além da questão da riqueza hídrica, da crise da água e, principalmente, da falta de um melhor gerenciamento, já elencados, porque o estudo pode colaborar para esclarecer alguns aspectos do instrumento da cobrança na gestão dos RH, como, por exemplo, qual órgão possui a competência administrativa para efetuar a cobrança pelo uso da água, o significado da cobrança incitativa, bem como a análise crítica dos aspectos positivos e negativos da cobrança pelo uso da água, com a consequente realização dos preceitos constitucionais e legais de uma política nacional de RH. A água é um recurso estratégico para a sociedade, mas a cultura do desperdício impera e, portanto, precisa ser modificada. Além de outros fatores, a questão da cobrança pelo uso da água poderá colaborar para mudar essa realidade. Até porque esse instrumento de natureza econômica assume um papel fundamental no processo de gestão dos RH, principalmente em nosso país, em que há poucos recursos à disposição para realizar a política ambiental; logo, a aplicação eficiente dos recursos adquire grande relevância. Ainda assim, a área da gestão dos RH é uma área que continua em evolução. Portanto, os estudos serão sempre de alguma forma positivos para esclarecer pontos visando a um melhor desenvolvimento nesta área fundamental. 2 FARIAS, Paulo José Leite. Água: bem jurídico econômico ou ecológico? Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p.24.

15 14 A problemática se dá em razão de a questão ambiental, atualmente, se apresentar como de grande importância em decorrência de os problemas ambientais atingirem a todos Estados indistintamente, independentemente de fronteiras. Os mecanismos atuais são capazes de evitar ou reduzir os riscos ambientais? Existe algum instrumento na política ambiental brasileira que possibilite a gestão dos riscos ambientais? Os problemas de escassez e da degradação dos RH acarretados pelo aumento populacional e pela industrialização registrados nas últimas décadas demandam uma mudança de comportamento no uso deste recurso diante da possibilidade de uma crise na disponibilidade de água em várias partes do mundo. Para responder ao problema proposto, elencam-se as seguintes hipóteses: Em que medida a descentralização do uso dos RH determina a quebra do paradoxo na sociedade de risco? O instrumento da cobrança pelo uso da água poderá ser eficaz para a gestão dos RH? Na parte final desta pesquisa, apresentam-se as conclusões do estudo, que visam tentar responder o problema suscitado, bem como o cumprimento dos objetivos propostos.

16 15 1 EVOLUÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS NO BRASIL A retomada da proteção jurídica da água nas constituições brasileiras, destacando aquelas que fizeram alguma referência aos Recursos Hídricos, permite verificar se houve uma tendência em colocar o direito ao meio ambiente no direito constitucional. Embora, no início, a evolução dos RH fosse determinada por fatores de ordem predominantemente econômica, com o passar do tempo passou a ser determinada por fatores de natureza ambiental. Assim, tecem-se breves considerações acerca dos documentos internacionais que influenciaram a comunidade internacional e também o nosso país na tomada da consciência ambiental e da necessidade de defender o meio ambiente. Estudados os textos constitucionais e os tratados internacionais, da evolução dos institutos jurídicos, depreende-se que são definidos princípios que se aplicam às águas e também ao meio ambiente que regem o direito interno, os quais se originam no direito internacional. Por outro lado, destaca-se que, no âmbito da gestão e do gerenciamento dos RH, vem se seguindo há alguns anos, um modelo diferente, com destaque para uma gestão descentralizada e para a participação dos comitês de bacia. Após uma breve exposição panorâmica do início dos planos de gestão de águas no Brasil, bem como uma rápida explanação sobre os modelos de gerenciamento das águas, é importante analisar a bacia hidrográfica como unidade físico-territorial de planejamento, a descentralização da bacia hidrográfica e a importância dos comitês de bacia, para facilitar o entendimento do tema da cobrança da água que será desenvolvido posteriormente. Ainda nesta parte será tratada da fundamentação teórica do risco e sua relação com os RH. Para tanto, serão fornecidas breves explicações sobre aspectos elementares da teoria do risco, dando-se especial destaque aos riscos concretos e abstratos. Em seguida, serão discutidos aspectos centrais do risco na gestão dos RH a partir da Constituição Federal de Tecidas tais considerações, será analisado um dos instrumentos econômicos, ou seja, a cobrança pelo uso da água, a quem competirá a cobrança do uso dos RH.

17 OS RECURSOS HÍDRICOS NAS ORDENAÇÕES DO REINO Desde a invasão do Brasil, no início do século XVI, o patrimônio natural foi muito explorado, inclusive por outros Estados. Entretanto, a utilização econômica dos recursos naturais não levou ao esgotamento dos recursos finitos e manteve a capacidade de regeneração dos recursos renováveis durante o período imperial. De fato, o problema da poluição gerada pelas atividades humanas ainda não se fazia presente, o crescimento demográfico era baixo, a população era pequena e, consequentemente, também a demanda por água. Ainda na época do Brasil-Colônia, as Ordenações do Reino regulavam o regime de águas existentes neste território. Antes da edição da Constituição de 1824 vigia em Portugal o Alvará de 1804, aplicado no Brasil pelo Alvará de Verificase, portanto, uma forte influência da nação portuguesa na formação da história e da legislação ambiental brasileira, no relato de Benjamin. Com a incorporação abrupta da região ao sistema econômico mundial, o Brasil foi inserido num processo de dependência e subordinação, ainda vigente, que o transformou em fonte inesgotável de recursos ambientais. As grandes dimensões do território foram um convite aos exploradores para que explorassem pelo simples prazer de explorar, estimulando, com o esgotamento de recursos, a procura de novas regiões a serem desbravadas 3. O domínio dos rios foi objeto das Ordenações Filipinas, liv. II, título XXVI, par. 8º 4. A Resolução de 17 de agosto de 1775 declarou que o domínio e a posse das águas particulares pertenciam ao dono do prédio em que nascessem e estabelecia sobre as águas supérfluas uma servidão legal em favor dos prédios inferiores. Conforme a leitura do liv. II, título XXVI, par. 8º, percebe-se que o legislador adotou o princípio estabelecido pelo direito feudal, enumerando entre os direitos reais, regalia, os rios navegáveis, assim como todos aqueles, de que se fazem os navegáveis, parecendo deixar fora do patrimônio do rei os não navegáveis e os que nem direta nem indiretamente 3 BENJAMIN, Antônio Herman. A proteção do meio ambiente nos países menos desenvolvidos: o caso da América Latina. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, n.0, [s.d.], p «E as estradas e ruas públicas, antigamente usadas, e os rios navegáveis, e os de se fazem os navegáveis, se são caudais, que corram em todo o tempo. E posto que o uso das estradas públicas e dos rios seja igualmente comum a toda a gente, e ainda a todos os animais, sempre a propriedade delas fica no Patrimônio Real.»

18 17 concorrem para a formação daqueles. Sendo omissa a este respeito a nossa lei, começou a invocar-se o direito romano e tem ele sido observado, quando conforme com a equidade e com a boa razão, embora modificado pelos costumes e usos locais. 5 O Alvará de , aplicado ao Brasil pelo Alvará de , criou a servidão legal de aqueduto para a agricultura e permitia que as águas dos rios e ribeiros pudessem ser ocupadas por particulares e derivadas para canais em benefício da agricultura e da indústria 8. Portanto, no Brasil, as primeiras normas de natureza ambiental foram importadas de Portugal, que já havia editado leis para proteger alguns recursos ambientais, especialmente os bens escassos, motivados por questões econômicas. A questão ambiental ganha novos matizes, salientando-se, a definição dos bens ambientais como de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida, acrescentando-se uma outra dimensão, a ambiental. 5 GARCIA, Manuel Emygdio. Propriedade das águas no direito romano f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito- Mestrado) - Universidade de Lisboa, Coimbra, 1862, p «XI. Em qualquer das províncias do reino, aonde alguma povoação em comum, ou algum proprietário em particular, empreender o tirar de algum rio, ribeira, paul ou nascente de água, algum canal, ou levada, para regar as suas terras, ou para as esgotar, sendo inundadas, requererá a qualquer dos ministros de vara branca do termo, ou comarca, para que lhe demarque, e assine o lugar, e sítio mais cômodo, por onde ela pode ser construída, ouvindo o parecer de louvados, ou de pessoas inteligentes: o qual do que acordarem mandará formalizar um processo verbal, e por ele lhe dará ou negará a licença para a construção, citando-se por editos as partes interessadas, e do que julgar e do que julgar se poderá recorrer a mesa do desembargo do paço. Não poderão estas obras ser embaraçadas pelos proprietários dos terrenos, por onde elas passarem; mas serão obrigados a deixarem construir o aqueduto, e passar a água, pagando-se-lhe o prejuízo por arbítrios de louvados». 7 GRANZIERA, Maria Luíza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. São Paulo: Atlas, p VALLADÃO, Alfredo. Rios públicos e particulares. Belo Horizonte, p.23.

19 OS RECURSOS HÍDRICOS NAS CONSTITUIÇÕES FEDERAIS BRASILEIRAS A questão hídrica foi tratada de alguma forma nas constituições federais brasileiras; inicialmente, porém, não teve tratamento específico. O domínio dos RH foi se afirmando, se modificando e se incorporando com o passar do tempo nas constituições pátrias. Apesar de, no período colonial brasileiro as normas serem de natureza econômica, infere-se que as constituições posteriores foram traduzindo a tutela da água conforme a natureza ambiental. Assim, a elevação dos RH ao status constitucional representou um grande avanço. A abordagem dos RH leva à efetivação dos fundamentos, objetivos e princípios da República Federativa do Brasil, na qual prepondera a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa, de forma que seja assegurada a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social quando o Estado atua como agente da atividade econômica, ou quando a iniciativa privada maneje os RH. Araújo destaca que não se pode pensar uma tutela do patrimônio (água), sem uma análise do texto constitucional. A análise do bem em discussão deve ter presente o enquadramento legislativo quer superior, quer ordinário, em que se insere 9. Dessa forma, apresenta-se uma breve análise do patamar constitucional e do prisma da competência federativa, ou seja, a questão da competência para sua legislação e atuação. O Brasil independente foi desde o início uma monarquia constitucional. Assim, a Constituição Federal de 1824, a semelhança das demais Constituições do século XIX, assentava na separação dos poderes, com forte posição do Imperador, simultaneamente titular do poder moderador e chefe do Poder Executivo ARAÚJO, Luiz Alberto David. A tutela da água e algumas implicações nos direitos fundamentais. Bauru: ITE, p MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, p.145.

20 19 Dessa forma, a conservação da unidade política manteve-se por longos setenta anos; porém, com a propaganda republicana, de inspiração positivista francesa, o regime da monarquia foi abalado. As instituições políticas não poderiam deixar de ser influenciadas por uma estrutura étnica e cultural em vias de consolidação e sedimentação, na qual se integrariam fortes correntes imigratórias europeias; por profundas divisões sociais; pela oposição entre o Brasil agrário, dominado pela aristocracia rural das plantações, e o Brasil urbano, concentrado no litoral e de tendência burguesa 11. A Constituição Imperial de 1824, primeiro diploma constitucional brasileiro, é produto de um tempo e de uma cultura 12. Embora esta Constituição não tratasse especificamente do meio ambiente, mencionou a questão da saúde, matéria de interesse estatal, em virtude das situações precárias de insalubridade. Nos termos do art , nº 24, a Constituição Federal 1824 proibia a instalação de indústrias que de alguma forma causassem danos à saúde das pessoas. No entanto, As Águas não foram objeto de tratamento específico nessa Carta, pertencendo todos os rios à Coroa, em conformidade com as Ordenações do Reino. Todavia, o item 22 do art. 179 garantia o direito de propriedade em toda sua plenitude e estatuía que o patrimônio privado, poderia ser previamente indenizado se o bem público, legalmente verificado, exigisse seu uso e emprego 14. A respeito da falta de reconhecimento formal da proteção ambiental, registra Antunes 15 que a Constituição Federal 1824 foi omissa. Contudo, uma Lei de 1828 atribuiu às Câmaras de Vereadores a competência legislativa sobre as águas, e a Lei nº 15, de 1834, estabeleceu a competência das assembleias legislativas provinciais para legislar sobre obras públicas, estradas e navegação nos respectivos territórios, o que traria evidentes reflexos com relação às águas MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p Art A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. XXIV. Nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria, ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, á segurança, e saúde dos Cidadãos. 14 GRANZIERA, Maria Luíza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. São Paulo: Atlas, p ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998, p CAMPOS, Nilson. STUDART, Ticiana. Gestão das águas: princípios e práticas. Porto Alegre: ABRH, p.209.