REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

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1 REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL V

2 2 SUMÁRIO I - DOUTRINA 4 APOSENTADORIAS, REFORMAS, PENSÕES E ADMISSÃO DE PESSOAL 5 Osvaldo Rodrigues de Souza 5 APROVEITAMENTO DO TEMPO DE INATIVIDADE 16 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor 16 VIABILIDADE JURÍDICA DA ASCENSÃO FUNCIONAL 19 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor 19 O CONTROLE EXTERNO NO DISTRITO FEDERAL 22 José Roberto de Paiva Martins Auditor 22 A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E A CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO 27 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF 27 A NOVA DIMENSÃO DO PROJETO BÁSICO NAS LICITAÇÕES 42 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF 42 A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO 47 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF 47 ACUMULAÇÃO DE CARGO COM PROVENTOS 55 Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico 55 ATOS ADMINISTRATIVOS E O INTERESSE PÚBLICO 60 Sebastião Baptista Afonso Consultor Jurídico 60 OBRAS PÚBLICAS E SUPERFATURAMENTO 65 José Bartolomeu Estrela Assessor da Presidência 65 O SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL 75 Jair Cândido da Silva Subsecretário de Auditoria da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal 75 ATIVIDADES DE CONTROLE A CARGO DA Ia INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO 93 Renato Valério dos Santos Inspetor da 1ª- ICE 93 TEMAS OPERACIONAIS VINCULADOS À 2ª INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO 105 Adalton Cardoso Flores Inspetor da 2ª ICE 105 TEMAS OPERACIONAIS VINCULADOS À 3ª INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO 116 Márcio Nunes Moreira Inspetor da 3ª ICE 116 TEMAS OPERACIONAIS VINCULADOS À 4ª INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO 122 Deusdete Manoel das Chagas Inspetor da 4ª ICE 122 TEMAS OPERACIONAIS VINCULADOS A 5ª INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO 131 Shirley Elias Valente Inspetora da 5ª ICE 131 II - VOTOS 136 APOSENTADORIA COMPULSÓRIA 137 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 137 CONTRATOS FIRMADOS COM TERCEIROS 140 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 140

3 3 PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE 145 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 145 RESULTADO DE AUDITORIA PROGRAMADA 152 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 152 REVISÃO DE PROVENTOS -INATIVAÇÃO VOLUNTÁRIA 161 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 161 REVISÃO DE PROVENTOS 165 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 165 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DAS FALHAS NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS 171 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 171 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DECORRENTE DO DESAPARECIMENTO DE BENS 175 Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor-Relator 175 III - PARECERES 178 APOSENTADORIA FACULTATIVA -PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO 179 Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora-Geral do Ministério Público 179 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA FACULTATIVA 182 Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF 182 CONSULTA, DA CÂMARA LEGISLATIVA, SOBRE SUBSÍDIOS 185 Sebastião Baptista Afonso Consultor Jurídico 185 CONSULTA, DA CÂMARA LEGISLATIVA, SOBRE SUBSÍDIO 192 Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico 192 EXIGÊNCIA PARA O CARGO DE ANALISTA (TECNÓLOGO) 194 Sebastião Baptista Afonso Consultor Jurídico 194 RETIFICAÇÃO DE ENQUADRAMENTO 203 Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico 203 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -TCDF E CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA. 208 Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica 208 UNIFORMIZAÇÃO DE TÉCNICA LEGISLATIVA 211 Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica 211 IV - CONTRIBUIÇÃO DE OUTROS TRIBUNAIS 235 PRESTAÇÃO DE CONTAS -INSTRUMENTO DE TRANSPARÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO 236 Flávio Sátiro Fernandes Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba 236 HERACLIO SALLES E O TRIBUNAL DE CONTAS 247 Jarbas Maranhão Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco 247 V - NOTICIÁRIO 257 DISCURSO EM HOMENAGEM AO CONSELHEIRO JOEL FERREIRA DA SILVA 258 Frederico Augusto Bastos Conselheiro 258 SEGUNDA SÉRIE DE ENUNCIADOS, SOB N 38 A 43ZAPROVADOS EM PLENARIO NA SESSAO ORDINÁRIA N 3.122, DE 7 DE NOVEMBRO DE 1995, PUBLICADA NO DODF N 228, DE

4 4 I - DOUTRINA

5 5 APOSENTADORIAS, REFORMAS, PENSÕES E ADMISSÃO DE PESSOAL (*) Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF O controle de legalidade das concessões atribuído pela Constituição Federal ao Tribunal de Contas comporta discussão, se considerado o entendimento segundo o qual não pode a Corte de Contas ordenar diligência preliminar, objetivando a correção de falhas constatadas, como o órgão fiscalizador faz normalmente, falecendo-lhe, assim, competência para determinar o acerto do provento ou de outros pontos antes de considerar o ato como ilegal. Se ele partir para essa solução, que o Supremo parece defender, de julgamento puro e simples da ilegalidade da concessão, isso pode ter uma repercussão séria para a Administração. O ato de aposentadoria, como todos sabemos, é auto-executório, não depende da chancela do Tribunal para ele entrar em vigor imediatamente após a publicação. Digamos que o cargo tenha sido preenchido. Se o Tribunal julgar o ato ilegal, o servidor vai ter que retornar; mas como ele vai voltar, se o cargo estiver preenchido? Na prática, esta doutrina apregoada, defendida pelo Supremo, causa problemas. Eu creio que o Tribunal de Contas da União, tradicionalmente, em toda sua existência, sempre tem ordenado diligências preliminares saneadoras, antes da apreciação final do processo. Se o órgão ou entidade jurisdicionada se negar a cumprir a diligência, por qualquer que seja a motivação, aí sim, o Tribunal vai ter que julgar o ato ilegal. Mas, a diligência preliminar saneadora evita isso. O Tribunal sempre tem adotado essa solução, e a meu ver tem ela fundamento na Constituição. O art. 71, IX, diz textualmente: "Art , ao qual compete: IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade." (*) Trabalho apresentado no Seminário de Atualização de Normas e Procedimentos, Brasília, 1995.

6 6 No exame de um processo de concessão, se o Tribunal verificar ilegalidade de uma parcela do provento, é claro que ele tem base, tem fundamento na Constituição para determinar diligência preliminar saneadora. Outro aspecto, que merece abordagem nesse Seminário, é o problema do princípio do contraditório. Já escrevi uma tese, que foi aprovada pelo Congresso dos Tribunais de Contas, em que defendi a obrigatoriedade de observância, pelo Tribunal de Contas, do principio do contraditório, sempre que ele, no exercício de sua competência, esboçar uma decisão que implique restrição de direito assegurado pela Administração ao inativo. Um exemplo: digamos que uma das parcelas componentes do provento que a Administração tenha concedido ao servidor, o Tribunal entende por ilegal. Ora, antes de considerar ilegal, ele deveria oportunizar ao interessado a apresentação de defesa. É claro que depois da decisão o interessado, tomando conhecimento, pode recorrer, mas aí pode ter vencido o prazo, já que ele só vai tomar conhecimento com o recebimento no próximo mês, no mês subseqüente; pelo seu contracheque ele vai constatar que determinada parcela de seu provento foi excluída em decorrência de decisão do Tribunal. A solução que apontei nesse trabalho que escrevi, nesse caso, quando a instrução ou o próprio relator ou mesmo quando em Plenário, algum membro defender a ilegalidade de determinada parcela, ou a restrição de determinado direito assegurado pela Administração ao inativo, o Tribunal deveria retirar o processo de pauta e inclui-lo numa pauta especial, publicada no Diário Oficial. Quem tivesse conhecimento do teor do Regimento, veria que aquele processo foi publicado, porque há alguma restrição de direito assegurado pela Administração. O interessado teria oportunidade de apresentar defesa. Como a Constituição assegura o principio da ampla defesa, com os recursos próprios, em relação a processos administrativo e judicial, e sendo o Tribunal uma instância administrativa de foro constitucional, ele deveria realmente oportunizar aos interessados a ampla defesa também nesses casos de concessão. Obrigatoriedade das decisões do Tribunal. Com essa ressalva do entendimento do Supremo quanto às decisões que pugnam por diligência preliminar saneadora, as demais decisões do Tribunal são obrigatórias para todos jurisdicionados. A despeito dessa ressalva, eu já dei minha opinião, não estou bem de acordo com ela. Creio que mesmo na diligência preliminar a decisão respectiva é obrigatória. Abordarei em seguida o controle específico de legalidade de aposentadoria. Sempre faço essa ressalva de controle específico, porque o controle genérico o Tribunal sempre terá sobre os atos de concessão. O controle específico é exercido até o Tribunal concluir a apreciação do processo, quando ele decide pela legalidade ou ilegalidade da concessão, com possibilidade de revisão no caso de recurso. As aposentadorias previstas na Constituição podem ser discriminadas, especificadas, em várias espécies, eu alinhei aqui, 6 (seis) ou 7 (sete) espécies de aposentadoria, que eu me permito declinar aos senhores. 1 - Temos a aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais. São as aposentadorias fundadas no dispositivo constitucional, na Lei Orgânica do

7 7 Distrito Federal e até mesmo na Lei Estatutária que prevê a aposentadoria no caso de invalidez decorrente de doença especificada em lei. Esse tipo de invalidez enseja, confere ao servidor o direito a proventos integrais. 2 - Temos a aposentadoria por invalidez permanente com proventos proporcionais. São as inativações motivadas por doenças comuns, não especificadas em lei. 3 - Temos a aposentadoria compulsória por implemento de idade. É fixada na Constituição em 70 anos. É o tipo da aposentadoria que não cabe falar em concessão, já que o servidor, completando 70 anos de idade, no dia seguinte ele é considerado pela lei aposentado. É por isso que o ato de aposentadoria fala simplesmente em considerar o servidor aposentado. 4 - Temos também a aposentadoria voluntária por tempo de serviço, com proventos integrais. A Constituição fixa o tempo mínimo que confere ao servidor o direito aos proventos integrais. No caso do homem, o tempo de serviço mínimo é de 35 anos, no geral, e 30 anos no caso da mulher. 5 - Temos a também aposentadoria voluntária por tempo de serviço, com proventos proporcionais. Foi uma inovação da Constituição de 1988, já que antes não havia possibilidade de o servidor aposentar voluntariamente, sem cumprir o tempo mínimo previsto na Constituição que lhe conferia proventos integrais. 6 - Temos a aposentadoria voluntária por idade. A partir dos 60 (sessenta) anos - mulher - e 65 (sessenta e cinco) anos - homem - pode-se requerer a aposentadoria, pode não, o servidor tem direito de obter a aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Essa modalidade de aposentadoria é sempre com proventos proporcionais. Agora me permito abordar para os senhores as aposentadoria especiais, que no caso do Distrito Federal, são apenas a de professor e policial civil. Claro, temos aí de falar em aposentadoria especial de Conselheiros que se aposentam com trinta anos, Auditor e Membros do Ministério Público junto ao Tribunal. 7 - Aposentadoria do professor ou do policial civil. Pode ser com proventos integrais ou proporcionais. Nesta última modalidade - com proventos proporcionais - o fundamento é o do servidor comum. Não existe a possibilidade de o professor aposentar-se como docente com proventos proporcionais, isso a legislação não prevê. Orgânica. Se a própria Lei Orgânica diz que será observada a proporcionalidade em relação a distinção do regime da aposentadoria, para mim, a tese que defendo na monografia tem respaldo total neste dispositivo da Lei Orgânica do Distrito Federal; mas infelizmente o Tribunal, nas decisões que já tomou a respeito, não encampou esta tese. Um aspecto que merece abordagem é o fundamento legal do ato concessório. Não sei se os senhores se lembram. Quem é servidor há mais tempo deste órgão e trabalha nessa área sabe que, antes o Tribunal adotava como critério a necessidade de citação ou especificação de toda legislação pertinente aos proventos dos servidores no ato concessório. Além de constar o fundamento propriamente dito da aposentadoria, da concessão em geral, o ato teria que especificar toda a legislação pertinente ao provento, a cada parcela do provento. Mas o Tribunal ultimamente, em virtude de um estudo que fiz a respeito, adotou o critério que a meu ver simplificou

8 8 bastante os atos de aposentadoria. Esse critério poderá até ser aperfeiçoado com uma maior simplificação. O fundamento legal de uma concessão de aposentadoria, por exemplo, são apenas as disposições constitucionais ou da legislação infraconstitucional pertinente ao direito à aposentadoria, se com proventos integrais ou proporcionais. Não precisa constar do ato aquela legislação que instituiu, que disciplinou cada parcela estipendiária a que o servidor faz jus. Essa especificação fica reservada para o demonstrativo do provento, chamado abono provisório. Na especificação das vantagens componentes do provento do servidor é que há a necessidade da indicação, entre parênteses, do fundamento legal: a lei e o dispositivo que amparam a incorporação da vantagem. Esse critério vem sendo adotado e o Tribunal decidiu também, com base na proposta que fiz, que, como as vantagens de natureza especial representam uma situação toda particular, em relação a elas, o dispositivo pertinente deve constar também do ato; mas isto talvez no futuro o Tribunal, revendo esse critério, venha até a dispensar que conste do ato a especificação desta legislação sobre vantagem de natureza pessoal ou especial. No provento provisório é que necessariamente há de conter a especificação da legislação pertinente e o provento provisório é uma parte da concessão. A concessão não se restringe ao ato em si, é todo o conjunto que forma o processo. Essa simplificação o Tribunal adotou em função das circunstâncias. Eu creio que se o volume de processos fosse bem menor, talvez não tivesse havido alteração do critério; mas como a área federal segue também o critério simplificado de indicação no ato concessório apenas dos dispositivos que tratam da concessão em si, o Tribunal não teve outra saída: adotou a simplificação. Quanto aos proventos a que faz jus o servidor beneficiário de aposentadoria, eles são integrais ou proporcionais, isso é óbvio. Gostaria de tecer algumas considerações quanto à noção de provento integral e provento proporcional. No provento integral, o servidor faz jus a ele se a sua situação funcional se enquadrar nos dispositivos da Constituição e da legislação infraconstitucional que conferem proventos integrais. Estou variando o uso da expressão ora no plural, ora no singular, porque isso é perfeitamente cabível. Abreu de Oliveira foi um dos mais dedicados estudiosos do tema e nos diz num dos seus manuais a respeito do assunto que tudo que o servidor percebe, servidor aposentado, é provento, no singular. Por isso ficou assente e pacificado que a vantagem do art. 184 da antiga lei estatutária ou 192 do atual estatuto pode incidir sobre o total do provento a que fizer jus o servidor, inclusive a gratificação adicional por tempo de serviço, agora os chamados anuênios ou uniênios, como querem os letrados. O dispositivo fala que o servidor faz jus ao percentual mencionado (agora o critério é outro) sobre o provento. Então se alguém quisesse adotar uma interpretação restritiva, defenderia que o percentual haveria de incidir apenas sobre a parcela básica do provento, que corresponde ao vencimento básico do servidor em atividade. Mas pela tese que foi acolhida, tanto pelo TCU, como por este Tribunal, o benefício da chamada aposentadoria-prêmio incide sobre o total dos proventos, muito embora a lei fale em provento. Mas é em razão desse entendimento doutrinário que a palavra provento significa tudo aquilo a que o servidor aposentado fizer jus.

9 9 Essa noção de provento integral deve ficar bem clara. Provento integral em relação à aposentadoria voluntária é devido se o servidor contar o tempo mínimo fixado na Constituição. Agora, que são proventos proporcionais? É uma observação meramente aritmética, creio que não há nenhuma dificuldade a respeito. É a proporção do provento em razão do tempo disponível pelo servidor. Agora vem uma questão interessante que permito-me colocar em forma de indagação. Acho que não há necessidade de resposta, é só para a imaginação. Os senhores admitem que o servidor que se aposenta com o fundamento de provento proporcional ou proventos proporcionais faça jus a provento integral? Quem imaginou que a resposta é positiva acertou. Para ilustrar, daria o seguinte exemplo hipotético: o servidor A dispõe do tempo mínimo fixado para aposentadoria com proventos integrais, mas pode, por qualquer razão de ordem pessoal, continuar em serviço (a aposentadoria é voluntária, ele sai quando quiser, ele só é expulso do serviço quando chegar aos 70 anos). Como ele é um servidor dedicado, acha que a aposentadoria não vai lhe causar benefícios, ele se sente melhor trabalhando, ele continua em atividade. Digamos que ele venha completar 70 anos. Ora, neste caso, o fundamento constitucional e legal da aposentadoria diz que os proventos são proporcionais. A que provento ele fará jus? É claro que é provento integral. Se ele tem mais de 35 anos, obviamente que ele tem que se aposentar com proventos integrais, constando do ato o fundamento de proventos proporcionais. Isso é uma questão interessante. Recentemente examinei um processo em que a Administração, num caso como esse, adotou dupla fundamentação para justificar o provento integral. Ela colocou o fundamento da aposentadoria compulsória, falando em proventos proporcionais, mas como o servidor tinha mais de 35 anos, no caso o servidor era do sexo masculino, ela utilizou, também o fundamento da aposentadoria voluntária, que prevê proventos integrais. Aí o Tribunal decidiu pela exclusão do fundamento referente à aposentadoria voluntária, já que na realidade não houve pedido, o servidor se aposentou porque completou a idade limite de permanência no serviço público, o fundamento é de provento proporcional, mas se o servidor dispuser do tempo mínimo exigido, ele na realidade faz jus a provento integral. Esta noção é importante que os senhores a fixem, porque se ocorrer um caso como este a que me referi podem tranqüilamente promover a aposentadoria do servidor com o fundamento de provento proporcional e na realidade ele fazer jus a provento integral. O abono provisório é que irá retratar esta realidade. Aposentadoria considerada ou julgada ilegal pelo Tribunal obriga o retomo do servidor à atividade. Para ele retornar à atividade, há de se recorrer ao instituto da reversão. A legislação atual, o Estatuto dos Servidores Públicos, fez uma alteração de fundo sobre o instituto da reversão. A lei estatutária anterior, Lei n 1.711/52, dizia no art. 68 que: "Art A reversão é o reingresso no serviço público do funcionário aposentado quando insubsistentes os motivos da aposentadoria."

10 10 Qualquer que fosse a causa da inativação do servidor, no caso da concessão ser julgada ilegal, retornaria ao serviço pelo instituto da reversão, com base no dispositivo legal mencionado. Agora, a Lei n 8.112/90, atual estatuto, diz no art. 25 o seguinte: "Art Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria." Eu tive oportunidade de escrever um artigo sobre este tema, que foi publicado na Revista do TCU n 58, em que demonstrei a improcedência desta disposição legal. Como eu digo lá no trabalho, ela diz menos do que deveria tê-lo feito. Ora, ela não leva em conta a competência que o Tribunal de Contas, no caso o da União, pois a lei é federal, tem para apreciar a legalidade do ato de aposentadoria. Se o Tribunal concluir pela ilegalidade da concessão, o servidor vai ter que retornar, com base em que dispositivo legal contido no estatuto, o servidor vai retornar? Não tem. Ele vai ficar no ar. Ora, isso é inteiramente incabível. É inadmissível uma situação como essa. Já desenvolvi alguma gestão para o Governo promover a alteração desse dispositivo, porque, para mim, ele diz menos do que deveria ter dito. O Tribunal de Contas, no exercício de sua competência constitucional, obviamente que não fica restrito a concluir pela ilegalidade da concessão apenas no caso de aposentadoria por invalidez. E o dispositivo legal em comento é mais restritivo ainda. Ele não diz se a reversão é em decorrência de decisão, ou não deixa margem para entender a reversão como decorrência de decisão do Tribunal. Diz simplesmente que cabe o retorno, quando junta médica oficial concluir pela a insubsistência dos motivos da invalidez, que gerou a aposentadoria. Creio que o legislador, quem trabalhou na elaboração desta norma, foi pouco feliz na alteração em relação ao dispositivo legal pertinente contido na lei estatutária anterior. Bom, permito-me também fazer uma breve consideração sobre a noção de tempo de serviço. O tempo de serviço, rigorosamente falando, é aquele que o servidor presta ao órgão no exercício do cargo. Mas a legislação tem considerado um efeito bem mais amplo. O servidor público pode apresentar tempo de serviço prestado na atividade privada, pode averbar tempo de serviço público prestado a outros órgãos e uma infinidade de situações que não vem ao caso abordar. A observação que gostaria de fazer a respeito desse tópico é que a lei estatutária anterior, Lei n 1.711/52, previa e a atual, Lei n 8.112/90, prevê a possibilidade do arredondamento do tempo de serviço na fração igual ou superior a 183 dias, para efeito de aposentadoria. Isso não vem sendo praticado porque o Supremo Tribunal, em decisão liminar - ADIn n 609, salvo engano, decidiu suspender a eficácia do dispositivo da Lei n 8.112/90, que prevê essa possibilidade de arredondamento, porque numa análise feita a priori, isso implica redução do tempo mínimo fixado na Constituição. Uma lei ordinária, obviamente, que não pode contrariar a Constituição.

11 11 O curioso é que o estatuto anterior vigorava desde 1952 e ninguém atentou para essa possível irregularidade. O dispositivo pertinente vinha sendo aplicado diuturnamente. O TCU julgava legal a concessão. Este Tribunal aqui também sempre julgou legal a concessão com o arredondamento do tempo de serviço. O que considero importante, solução que salvaria este dispositivo, é que para efeito de cálculo do provento, o arredondamento, na minha opinião, é possível. O dispositivo legal teria que ser interpretado. Se o arredondamento for para atingir o tempo mínimo, aí sua aplicação torna-se inviável. Mas se for para um simples acréscimo no provento, o arredondamento, a meu ver, é legítimo. Porque é possível esse arredondamento no cálculo do provento? Porque a matéria não infringe a Constituição. A lei diz que as frações inferiores a 183 dias são desprezadas. É natural que se aproveite a fração superior a 183 dias, para o cálculo do provento. Isso traria um benefício para o funcionário. Aquele servidor que tivesse 32 anos e 11 meses, aposentaria com provento proporcional a base a 33/35 avos e não 32/35 avos. Isso é uma opinião pessoal, que eu defendo na monografia que escrevi a respeito do tema. O Tribunal vem seguindo rigorosamente o entendimento do Supremo, segundo o qual não pode ter arredondamento inclusive para o cálculo do provento, muito embora o entendimento do STF não chegue a esse detalhe, que mesmo no cálculo do provento não pode haver arredondamento do tempo. São essas as considerações que me permito fazer a respeito de concessão de aposentadoria, no controle específico de legalidade. Passo a abordar em seguida o controle da legalidade das reformas. Temos presentes aqui ilustres representantes das corporações militares; creio que talvez eles tenham mais conhecimento a respeito do tema do que eu, já que a minha experiência é mais restrita às concessões civis. O militar que passa à reserva remunerada, que rigorosamente configura uma inatividade, não fica obrigado a qualquer serviço na corporação, salvo em hipótese de convocação. Mas essa passagem para a reserva remunerada, que é um ato que implica despesa pública, não é examinado pelo Tribunal nesse controle específico de legalidade. Note bem que o ato da corporação ou do governador, não recordo bem se é o Chefe do Executivo que baixa o ato, parece-me que sim, não fica fora do controle do Tribunal. Numa auditoria, o Tribunal pode perfeitamente verificar se o ato obedeceu aos requisitos contidos na legislação. O ato de inatividade propriamente dito, em relação o militar, recebe o nome de reforma. A reforma é sempre "ex-oficio", segundo a legislação. É inapropriado também falarem concessão neste caso. Se é "ex-officio", não cabe pedido. A concessão é mais apropriada no caso de haver solicitação do interessado. Como modalidades de reforma, identifiquei na legislação as seguintes: 1 - atingimento da idade limite de permanência na reserva remunerada - se depois de estar na reserva remunerada o militar atinge determinado limite de tempo, parece-me que dois anos, ele é reformado; 2 - incapacidade definitiva - semelhante a situação do servidor civil;

12 vencimento do prazo de agregação - agregação é uma situação em que o militar perde o posto ou dele fica afastado. Existe um tempo limite para que ele fique nesta situação. Vencido o prazo, ele é reformado; 4 - condenação a pena de reforma, mediante decisão judicial do Tribunal de Justiça, no caso de oficial, ou do Comandante-Geral da Corporação, atendendo indicação do Conselho de Disciplina, nos casos de aspirante a oficial ou cabo. O fundamento legal da reforma é o que prevê a passagem do militar para a inatividade. Qualquer disposição que se refira especificamente a certas parcelas da retribuição a que faz jus o militar reformado, dentro do critério de simplificação do ato concessório, não deve também fazer parte do mesmo. As melhorias posteriores também estão dentro desse critério, se o ato for baixado com essa simplificação, somente aquelas melhorias que impliquem alteração do fundamento da reforma é que estão submetidas ao controle de legalidade (específico) do Tribunal. Os proventos a que faz jus o militar reformado podem ser integrais ou proporcionais. Eles serão integrais se o militar contar o tempo mínimo, salvo engano, de 30 anos. São também integrais no caso de incapacidade decorrente de doenças especificadas em lei, acidente de serviço, doença em razão do serviço ou se inválido, impossibilitado total para qualquer trabalho. Essa invalidez pode decorrer de uma doença comum, não especificada em lei. Proventos proporcionais do militar, o critério de cálculo é igual ao da aposentadoria do servidor civil. É proporcional ao tempo mínimo de 30 anos. E a ele faz jus o militar se a reforma decorrer de decisão judicial ou do Comandante-Geral da Corporação ou ainda se a incapacidade decorrer de acidente ou doenças sem relação de causa e efeito com o serviço. Em todas essas hipóteses, os proventos do militar serão proporcionais ao tempo de serviço. Abordo em seguida o controle específico de legalidade das pensões. As pensões podem ser civis ou militares. As civis receberam uma inovação muito grande na Constituição, como as militares, depois explico. Na pensão civil, atualmente, a dificuldade que estamos encontrando aqui no Tribunal é para caracterizar o tipo de ato de concessão referente assunção do encargo de pagamento da pensão pelo Distrito Federal por imposição da lei estatutária, Lei n 8.112/90, que no art. 248, transferiu para o Distrito Federal a responsabilidade pelo pagamento das pensões civis. Aquelas pensões que haviam sido concedidas pela Previdência Social correspondentes a 50% da remuneração do servidor passaram a ser pagas pelo Distrito Federal. Que tipo de ato é esse? É de concessão ou mera assunção de responsabilidade? Se for uma concessão, o Governo do Distrito Federal haveria de observar a legislação atual que prevê o pagamento da pensão. A Lei n 8.112/90 regula essa matéria, mas ocorre que alguns beneficiários da pensão concedida pela Previdência poderiam ser excluídos nessa concessão, porque o critério de definição de dependência de beneficiário da pensão pode ter mudado, e na realidade houve mudanças. O dispositivo que mudou o encargo para o Distrito Federal, obviamente que não alterou o direito adquirido. Aqueles que eram beneficiários de pensão antes,

13 13 numa apreciação sem maior profundidade, continuam a ter direito à pensão, agora sob encargo do Distrito Federal. Esse impasse está sendo estudado aqui pelo Tribunal, e creio que o Governo do Distrito Federal simplesmente assumiu o encargo. Os processos estão aqui para ser apreciados pelo Tribunal. Pessoalmente entendo que o Tribunal pode examinar esses atos como uma mera assunção de encargo e não como uma concessão propriamente dita. Se for decidido pela proposta que está em curso, se se considerar uma concessão, o Tribunal terá que examinar caso a caso dentro do critério estabelecido sob o tema. Se for uma mera assunção, o exame dos processos que vieram individualmente à Corte pode ser feito em conjunto, creio que não há necessidade do exame exaustivo. Quanto a pensões militares, a observação, que me permito fazer, é que também houve com a Constituição atual uma inovação muito grande a respeito desse tema. A pensão militar era sempre baseada numa contribuição que o militar na atividade fazia. Esta contribuição era proporcional ao soldo, sem considerar outras vantagens. Isso resultava num valor de pensão bem inferior à remuneração a que o instituidor fazia jus na atividade. Mas o critério de atualização da pensão para corresponder ao provento a que o instituidor faria jus, se vivo fosse, foi prescrito na Constituição e se aplica também aos militares. A informação que me foi passada recentemente, eu não acompanhei o desenvolvimento da matéria no Supremo, é que a Excelsa Corte já decidiu que os beneficiários de pensão militar fazem jus a pensão no "quantum" que o instituidor percebia quando em atividade. Eu vou além, com uma informação de caráter pessoal, isso não é função do Tribunal: entendo que o Governo do Distrito Federal está obrigado a atualizar todas as pensões militares desde A pensão, no critério estabelecido pela Constituição, não está mais vinculada ao valor da contribuição, ela é devida pelo total da remuneração a que o militar fazia jus. Essa data de foi definida em estudo da Consultoria Geral da República, hoje Advocacia Geral da. União. Fixou-se o entendimento que essa atualização, sem menção a pensão militar, é devida desde , que é o vencimento do prazo de 120 dias estabelecido na Constituição para atualização das pensões e proventos de aposentadoria. Por último senhores, eu me permito abordar agora a admissão de pessoal. Aqui também o Tribunal exerce um controle genérico e um controle específico, em relação a todo e qualquer ato de admissão. Essa foi uma inovação, como muitos assim consideram, feita pela Constituição de A inovação, para mim, é parcial porque, na minha opinião, o Tribunal de Contas já tinha competência para examinar a legalidade dos atos de admissão de pessoal, visto que deles decorrem despesa e qualquer ato que implique despesa pública está submetido à fiscalização do Tribunal. Em relação aos órgãos da Administração Direta, e penso eu autarquias, que admitiam servidores pelo regime estatutário, já estavam obrigados a realizar concurso público segundo ditames constitucionais de há muito tempo em vigor. Em relação a esses órgãos, não houve nenhuma inovação, o Tribunal, é claro, não

14 14 precisaria examinar cada caso, mas já tinha competência para controlar a legalidade dos atos de admissão de pessoal, muito embora, salvo em trabalhos de auditoria, o Tribunal, pelo que pude perceber, não vinha exercendo essa função, não vinha controlando as admissões, porque a notícia que se tem por aí é que havia muita admissão de pessoal sem concurso público. Nesse tema o Tribunal exerce um controle prévio. Sempre que é divulgado o edital sobre realização de concurso, o Tribunal examina sua legalidade. Pode ser que o Tribunal antes da realização do concurso venha a concluir por alguma imperfeição ou alguma irregularidade no edital. Aí, obviamente, deve tomar as providências com a maior urgência possível, para que o edital seja alterado, nesse caso para que fique de acordo com o entendimento do Tribunal, antes da realização de certame, porque, em certos casos, as alterações poderão ficar prejudicadas. Se o certame estiver em curso, ou já tiver sido realizado, haverá uma chiadeira, uma demanda muito grande, se o Tribunal impugnar o edital. O controle concomitante também é exercido pelo Tribunal em relação ao tema. Durante a realização do concurso o Tribunal pode exercitar o seu poder de controle. Creio não haver nenhum impedimento para isso. O controle pode ser feito também, como normalmente ocorre, em fase posterior à admissão. O Regimento Interno do Tribunal prevê que os atos de admissão deverão ser encaminhados ao Tribunal. Creio que a admissão possa ser efetivada em atos coletivos, não há necessidade de atos específicos para cada servidor que seja admitido. Quanto à abrangência do controle de admissão de pessoal, há alguma polêmica a respeito. Creio que a previsão constitucional do controle específico, atribuído ao Tribunal de Contas, para examinar os dados de admissão de pessoal foi direcionado apenas às novas admissões, mas como a Constituição diz que são os atos de admissão a qualquer título, então esta expressão faz com que o controle se torne bem amplo, qualquer ato de provimento de cargo público, salvo se dentro de uma mesma categoria, mediante promoção; creio estar subordinado ao controle específico de legalidade exercido pelo Tribunal. Temos várias formas de provimento. As mais divulgadas são as ascensões que a Administração faz, ou fazia, porque o Supremo suspendeu em decisão liminar a eficácia do dispositivo da Lei n 8.112/90 que, entre outros atos legislativos, trata da ascensão. Escrevi também um artigo sobre esse tema, onde desenvolvi a tese que conclui pela possibilidade da ascensão funcional, numa carreira, que, na minha avaliação, pode ser constituída de categorias. Temos aqui no Tribunal a Carreira de Finanças e Controle Externo, constituída dos cargos de analista e técnico de controle externo. Ora a ascensão funcional de técnico a analista nesta situação, creio que é viável. A Constituição não impede isso, porque ela prevê planos de carreira que os órgãos públicos deverão instituir para seus servidores. E inconcebível uma carreira em que o servidor, nela não possa ter a possibilidade de se desenvolver. Muito embora o Supremo tenha julgado banida do ordenamento jurídico, eu me permito, com todo respeito, defender a tese da viabilidade jurídica da ascensão, nesta hipótese restrita, de desenvolvimento do servidor dentro de sua carreira.

15 15 São essas as considerações que eu tinha a fazer a respeito do tema e na fase subseqüente da qual irei também participar, me proponho a responder eventuais perguntas que sejam formuladas. Obrigado a todos.

16 16 APROVEITAMENTO DO TEMPO DE INATIVIDADE Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor No serviço público, o aproveitamento do tempo de serviço do funcionário, para este ou aquele efeito, obedece aos ditames da legislação pertinente, até mesmo porque o administrador tem os seus atos submetidos ao principio da legalidade, de sorte que só pode fazer aquilo que a lei permitir, conforme consenso doutrinário. Para certa finalidade, como a percepção de adicionais por tempo de serviço, hoje, os chamados anuênios ou uniênios, como querem os letrados, exige-se que o tempo de serviço seja de efetivo exercício. Para outros propósitos, no entanto, vale qualquer tempo de serviço. Neste ponto, uma distinção deve ser feita: há o tempo de serviço de efetivo exercício e o tempo de serviço genérico, limitado pelo inicio e término da vinculação funcional ao órgão ou ente estatal. O primeiro, por imperativo de lógica, vale para todos os efeitos possíveis e imagináveis. O segundo, a seu turno, não tem esse elastério. É contado somente para determinados fins. Efetivo exercício, a rigor, seria o tempo de serviço concretamente prestado. O período em que o funcionário esteve trabalhando. Se, na prática, isso fosse cobrado, é bom dizer, o ano calendário teria uma quantidade de dias bem menor. Alguns servidores possivelmente não teriam tempo a computar. A realidade, porém, é diversa. Consideram-se, também, de efetivo exercício várias situações em que o trabalho não é prestado, dentre as quais estão os afastamentos em decorrência de férias, licença à gestante, licença à adotante, licença à paternidade, licença-prêmio por assiduidade (a chamada licença especial), licença para tratamento da própria saúde (até 2 anos), convocação para o serviço militar, missão ou estudo no estrangeiro e muitos outros, previstos em lei. Disso, pode-se dizer que existe o tempo de efetivo exercício propriamente dito e o tempo de efetivo exercício facto.

17 17 O tempo de serviço genérico comporta exclusões, normalmente definidas em lei. V. g., o período durante o qual o servidor estiver afastado em razão de licença por motivo de doença em pessoa da família, sem remuneração, e para tratar de interesses particulares não é computado. O tempo de serviço prestado a outros órgãos públicos, ou à iniciativa privada, o tempo de exercício profissional, havendo contribuição previdenciária, e outros tempos de serviço podem ser averbados nos assentamentos do funcionário, valendo a sua contagem sobretudo para efeito de aposentadoria, em relação a que incide menor restrição em matéria de aproveitamento de tempo de serviço. No campo de contagem do tempo de serviço em prol do servidor público, a legislação tem evoluído. O tempo de serviço prestado à iniciativa privada só com a denominada lei da contagem recíproca (Lei n 6.266/75) é que passou a ser computado para fim de aposentadoria. Hoje, isto é uma garantia constitucional. Por expressa previsão legal, de há muito o tempo durante o qual o funcionário esteve aposentado é aproveitado para nova aposentadoria. O tempo de serviço é contado, em suma, de acordo com as previsões legais, que especificam a forma de apuração, o efeito do aproveitamento, que pode ser amplo ou restrito, e o meio de prova, na hipótese de averbação. O maior e mais relevante efeito da contagem do tempo de serviço para o servidor público é a aquisição do direito à aposentadoria voluntária, que é conquistado após contar o funcionário, no geral, 35 anos, se homem, e 30 anos, se do sexo feminino, quadro esse que o governo pretende alterar, na reforma constitucional que parece se avizinhar. Dispondo desse tempo de serviço, o servidor público faz jus a proventos integrais, qualquer que seja a causa ou motivo da inativação. Os funcionários públicos federais, desde o Estatuto precedente (Lei n 1.711/52, art. 184), ao inativarem-se, com esse tempo (mínimo), têm os seus estipêndios acrescidos dos benefícios da chamada aposentadoria prêmio: cálculo dos proventos com base nos vencimentos da classe imediatamente superior, ou, se estiver em final de carreira, a diferença entre os vencimentos de sua classe e os da anterior mais próxima. No antigo regime estatutário, essa diferença representava o acréscimo de 20%. Dizia a Lei n /52, e dispõe o Estatuto atual (art. 192), que a vantagem dessa aposentadoria prêmio é devida ao servidor que passa à inativação com proventos integrais, desde que disponha do tempo mínimo exigido para essa integralidade. O Enunciado n 74 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Tribunal de Contas da União (TCU) é vazado nestes termos: "Para efeito apenas de aposentadoria - e não para o acréscimo por tempo de serviço ou qualquer outra vantagem -admite-se a contagem do período de inatividade, com objetivo de suprir lacuna deixada pela exclusão do tempo de serviço não computável em face da lei e o de evitar a reversão à atividade de

18 18 antigos servidores, cujas concessões foram tardiamente submetidas a exame e julgamento do Tribunal de Contas da União." (Grifei). Essa Súmula, editada sob a égide da Lei n /52, data venia, encerra restrição que a Corte - instância administrativa - não podia ter feito, no plano jurídico, ao dizer que nenhuma vantagem, além dos proventos integrais, pode ser paga ao servidor em decorrência do aproveitamento do tempo de inatividade. O acréscimo da chamada aposentadoria prêmio tinha como pressuposto único para aquisição do direito a ele contar o servidor tempo mínimo exigido para a inativação voluntária, com proventos integrais, qualquer que fosse o tempo utilizado. A lei estatutária de 1952 não fazia restrição quanto à contagem do tempo de inatividade. Respaldado no princípio hermenêutico de que "o que a lei não distingue não cabe ao intérprete fazer", ouso concluir que o referido tempo valia também para os efeitos da chamada aposentadoria prêmio, cujo reflexo financeiro era simples conseqüência do aproveitamento desse período. A conexão era, pois, inseparável. Hoje, em virtude do contido no 1 do art. 103 da Lei n 8.112/90, que diz ser esse tempo "contado apenas para nova aposentadoria", parece ter ficado restrita a eficácia do aproveitamento do período em que o servidor esteve ou estiver na inatividade, tornando-se, válida, assim, a Súmula n 74 do TCU. Por força, aliás, do mesmo art. 103, essa restrição se aplica a vários outros tempos de serviço.

19 19 VIABILIDADE JURÍDICA DA ASCENSÃO FUNCIONAL Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor Numa de suas inúmeras inovações, a vigente ordem constitucional estabelece que o provimento de cargos e empregos públicos far-se-á mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da CF). Nesse particular, em relação à Carta precedente, a mudança substancial consistiu na abrangência de empregos, incluídos os da administração indireta, e a supressão do terno primeira (investidura), constante dos pertinentes dispositivos de Constituições anteriores. Ao que se apurou, essa supressão foi intencional, e objetivou impedir a continuidade de prática administrativa que vinha se generalizando, consistente no ingresso de servidores em categorias modestas, e, pouco tempo depois, após habilitação em concurso interno, obterem eles acesso a categorias mais elevadas, num artificio reprovável, seja pela inviabilidade da concorrência de pessoas estranhas aos quadros do órgão público considerado, no tocante aos cargos a tanto reservados, a par de outras impropriedades. A exigência do concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos objetiva também fortalecer o merit system, conforme soam vozes autorizadas, no que o concurso interno, pelos motivos apontados, deixa a desejar. Tendo em vista todas essas razões, decorrentes do citado dispositivo constitucional, corre o entendimento segundo o qual a ascensão funcional é, hoje, juridicamente inviável. As expressões "ascensão" e "acesso" contidas na Lei n (Estatuto) e noutros diplomas legais, que tratam do tema, no âmbito federal, tiveram a sua eficácia suspensa por decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal (ADIn n 837-4).

20 20 Não sem receio, ouso apor ressalva a esse corrente entendimento. Na minha modesta avaliação, a ascensão funcional em carreira constituída por categorias de atividades correlatas, afinadas, em escalonamento, as das mais elevadas constituindo simples prolongamento das categorias inferiores, é inteiramente possível, em termos jurídicos, como a seguir demonstrado. Antes, porém, parece oportuno anotar que, na conformidade da sistemática de classificação de cargos instituída pela Lei n 5.645/70, que estabelece as diretrizes para o atual Plano de Classificação de Cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, a qual se me afigura recepcionada pela CF de 1988, não fala em carreira, sendo os cargos classificados por "Grupos", de concepção bem mais ampla que carreira, como julgo deva ser entendida, nos propósitos da Carta vigente. Dito isso, passo a fundamentar a ressalva que especifiquei. Segundo a boa técnica exegética, um dispositivo legal não deve ser visto de modo isolado, num contexto considerado, e até mesmo no ordenamento jurídico como um todo. O art. 39 da Lex Legum diz textualmente que os entes federados, as autarquias e as fundações públicas adotarão regime único e instituirão planar de carreira para seus servidores. Em relação especifica a servidores públicos, a referência à carreira é feita, no art. 37, IV, in fine, e V. Ora, não faz sentido conceber uma carreira sem a possibilidade de desenvolvimento do servidor a ela pertencente, no curso de sua extensão. A palavra carreira terá sido utilizada como sinônimo de categoria funcional (série de classes de um cargo ou emprego)? Não encontro no texto da Lei Maior sinalização ou evidência que respalde resposta afirmativa, sem a possibilidade de qualquer ressalva. O art. 93, V, referindo-se aos magistrados, é bem verdade, fala em "categorias da carreira". A despeito de ser considerada prolixa, detalística, a nossa Carta Magna, perece-me pouco razoável admitir que o constituinte houvesse se preocupado em restringir ao máximo o sentido de carreira, sem contudo oferecer nenhum delineamento. A legislação ordinária contempla carreiras compostas de categorias funcionais, com atividades correlatas, afinadas, máxime as do tipo: categoria auxiliar e categoria principal. Permito-me, sustentar, desse modo, que os planos de carreira a que se refere o art. 39 da Constituição podem ser a reunião de categorias funcionais de atividades afinadas, permitida inclusive a diferenciação de nível de escolaridade, para ingresso. Assente isso, forçoso é concluir que a ascensão funcional dentro de uma carreira com essa configuração acha-se viabilizada pela própria Constituição Federal, na simples conjugação dos seus arts. 37, II, e 39, sem prejuízo da observância da escolaridade exigida para a categoria receptora. É de enfatizar, entretanto, que certas funções multidisciplinares, como a policial civil, por exemplo, comportam diversas carreiras. De sorte que, se reunidas em uma única, como ocorre no atinente à Polícia Civil do Distrito Federal, a viabilidade da ascensão funcional, nessa hipótese, não se me afigura defensável. Seria valer-se de mero artifício legal, para favorecer servidores, que poderiam ingressar em cargos modestos apenas para servirem de trampolim a outros elevados.

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