HONORÁRIOS DE ADVOGADO NO PROCESSO DO TRABALHO

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1 HONORÁRIOS DE ADVOGADO NO PROCESSO DO TRABALHO Sergio Pinto Martins SUMÁRIO: 1 Etimologia. 2 Conceito. 3 Fundamentos. 4 Ius Postulandi. 5 Classificação. 6 Honorários de Advogados. 7 Código Civil. 8 Relações de Trabalho. Conclusão. 1 Etimologia No direito romano, as partes compareciam nos Tribunais sem a assistência de advogados. O advogado fazia a assistência nos processos em que eram chamados de forma gratuita ou em troca de favores políticos. O vendedor de uma demanda judicial prestava honrarias a seu advogado, daí advindo o termo honorarius. 2 Conceito Honorário tem o significado de prêmio ou estipêndio dado ou pago em retribuição a certos serviços profissionais. 3 Fundamentos O fundamento do pagamento dos honorários é o fato objetivo de alguém ter sido derrotado. Assim, aquele que ganhou a demanda não pode ter uma diminuição patrimonial em razão de ter ingressado em juízo. Os honorários de advogado decorrem, portanto, da sucumbência. A parte vencedora tem direito à reparação integral dos danos causados pela parte vencida, sem qualquer diminuição patrimonial. 1

2 o advogado. Os honorários seriam devidos em razão das despesas da parte em contratar O trabalho do advogado não é, de modo geral, gratuito. A indenização deve ser completa, pelo fato de que a verba devida não foi paga na época própria. Não se pode premiar o próprio infrator. O não recebimento dos honorários agrava o prejuízo do autor. 4 Ius Postulandi No processo do trabalho, o ius postulandi é o direito que a pessoa tem de ingressar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação. As partes (tanto empregador como empregado) podem ingressar em juízo, independentemente de patrocínio de advogado (arts. 791 e 839 da CLT). Essa possibilidade restringe-se, porém, ao âmbito da Justiça do Trabalho. O art. 133 da Constituição não mudou essa situação. Dispõe o referido mandamento constitucional que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. O constituinte não inovou na matéria, visto que foi elevado o art. 68 da Lei nº 4.215/63 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) ao âmbito de dispositivo constitucional. Confira-se: No seu ministério privado o advogado presta serviços públicos, constituindo, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da justiça. O TST já entendeu, em julgado da Seção de Dissídios Individuais (SDI), que o jus postulandi do processo trabalhista não conflita com o art. 133 da Constituição de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público da função de advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as exceções legais que 2

3 permitem à parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os órgãos do Poder Judiciário (SDI, RO-AR 468/84, Ac /89, j , Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa; LTr, 54-4/447). Não há, portanto, conflito entre o art. 791 da CLT e o art. 133 da Constituição, pois este apenas reconhece a função de direito público exercida pelo advogado, não criando qualquer incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar, pessoalmente, a reclamação trabalhista. Há a possibilidade de a parte postular sem advogado não só na Justiça do Trabalho, mas também nos casos: do credor, na ação de alimentos (art. 2º da Lei nº 5.478/68); para promover retificações no registro civil (art. 109 da Lei nº 6.015/73); de declaração judicial da nacionalidade brasileira (art. 6º da Lei nº 818/1949); no juizado de pequenas causas até 20 salários-mínimos (art. 9º da Lei nº 9.099/95); no pedido de revisão criminal (art. 623 do CPP). O Supremo Tribunal Federal, analisando processo de habeas corpus, entendeu que não há necessidade de causídico para se impetrar esse remédio heroico em razão de sua natureza urgente, pois o paciente pode estar preso, regra prevista no art. 654 do CPP. De maneira incidental, foi analisado o art. 791 da CLT, entendendo-se que este continua vigente (STF, Pleno, v.u., HC /PR, j , Rel. Min. Moreira Alves, DJU, I, , p ). Nesse processo, o Ministro Celso de Melo aduziu que o sentido institucional do princípio da indispensabilidade do advogado deve ser interpretado no sentido de que o causídico é imprescindível na composição das Cortes da justiça e no processo de escolha dos membros dos Tribunais pelo quinto constitucional (art. 94 da Lei Maior). A indispensabilidade do advogado também existe na necessidade da sua participação nos concursos públicos para o cargo de juiz substituto (art. 93, I, da Constituição). A Lei nº 8.906, de , revogou o antigo Estatuto da OAB, Lei nº 4.215/63, de 27 de abril de 1963, e outras regras (art. 87), porém não revogou expressamente o art. 791 da CLT, que trata do ius postulandi no processo do trabalho, nem a Lei nº 5.584/70, que versa sobre questões de assistência judiciária 3

4 na Justiça do Trabalho. Em razão disso, surgem interpretações sobre a persistência ou não do ius postulandi no processo do trabalho. Estabeleceu o art. 2º da Lei nº que o advogado é indispensável à administração da justiça. O 3º do mesmo artigo determinou que, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei. A inviolabilidade é dependente dos limites estabelecidos pela Lei nº Disciplina o art. 1º da Lei nº que é atividade privativa da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (inciso I), regulando inteiramente a matéria. Aqui, há uma diferenciação em relação à Lei nº 4.215/63, que mencionava a atividade privativa de advogado ( 3º do art. 71) para diferenciá-lo do estagiário (art. 72). O 1º do art. 1º da Lei nº aponta expressamente uma única exceção à regra da participação do advogado, que inexistia na lei anterior, que é a impetração do habeas corpus. Não há outras exceções. Logo, já que é privativa do advogado a postulação em qualquer órgão do Poder Judiciário, sendo a Justiça do Trabalho um desses órgãos, e a única exceção vem a ser a interposição do habeas corpus, a conclusão a que se pode chegar é que o ius postulandi, previsto no art. 791 da CLT, não mais persiste, tendo sido revogado o referido preceito da CLT por ser incompatível com as normas citadas. Segundo a regra do 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei posterior revoga a anterior quando for com ela incompatível. É o que ocorre entre o art. 1º da Lei nº e o art. 791 da CLT. A norma mais nova prevalece sobre a mais antiga. Não se pode dizer que a regra da participação obrigatória do advogado nos processos, salvo habeas corpus, venha a ferir o direito de petição, previsto no inciso XXXIV do art. 5º da Constituição, pois é preciso fazer a interpretação sistemática da própria norma constitucional com outros preceitos nela inseridos, como o próprio art. 133, que é regulamentado pela Lei nº De outro lado, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, da Constituição), o que já é feito pela Defensoria Pública. 4

5 A Lei nº 5.584/70 trata, entre outras coisas, de assistência judiciária, sendo que o juiz não pode atuar como advogado da parte que não tem causídico. Assim, nas causas em que não haja advogado, o juiz determinaria que a parte o constitua, principalmente naquelas hipóteses em que a própria parte exercia o ius postulandi, como na reclamação verbal (art. 786 da CLT), que realmente fica extinta, dada a necessidade do advogado para se postular em juízo. É certo que em alguns países não há necessidade da presença de advogado para se postular em juízo, como nos Conselhos de Prud hommes, visando com isso celeridade e maior informalidade. Nesse ponto, há um retrocesso de nossa legislação, pois não vai ser qualquer profissional que se interessará em postular em juízo a defesa de causas de valores ínfimos ou de empregados que pretendam anulação de advertência ou suspensão, por estes não representarem aspecto pecuniário, o que importa que aquelas pessoas irão ficar sem direito de acesso ao Judiciário, pois os sindicatos muitas vezes não querem prestar serviços a quem não é seu associado, apesar de terem de fazê-lo (art. 18 da Lei nº 5.584), e a Defensoria normalmente está sobrecarregada e não tem condições de prestar a assistência judiciária gratuita a todos os interessados. Pode-se dizer, entretanto, que são poucas as causas em que há a utilização do ius postulandi pelas próprias partes, pois, na maioria das vezes, elas entendiam que deveriam ser assistidas por um profissional que melhor pudesse defender os seus interesses. O empregado que exerce o ius postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica do que o empregador que comparece na audiência com advogado, levantando preliminares e questões processuais. No caso, acaba ocorrendo desigualdade processual, daí a necessidade do advogado. Apesar de tudo o que foi exposto, o STF suspendeu, em ação direta de inconstitucionalidade, o inciso I do art. 1º da Lei nº 8.906, que diz respeito à necessidade de advogado na Justiça do Trabalho e no juizado de pequenas causas (ADIn /DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU I 27.04, p. 57). Assim, volta-se à situação anterior, no sentido de que o ius postulandi das partes persiste no processo do trabalho, não tendo sido revogado o art. 791 da CLT. 5

6 Os estagiários podem praticar todos os atos que não forem privativos de advogado, não podendo, porém, assinar petições e recursos sem o advogado, nem fazer audiências. 5 Classificação Podem os honorários de advogado ser classificados como despesas processuais voluntárias, visto que a parte pode exercer pessoalmente o ius postulandi na Justiça do Trabalho, não sendo obrigatória a participação do causídico. Honorários sucumbenciais decorrem do fato de perder a postulação no processo da sucumbência. Quem perde paga os honorários. Decorrem os honorários sucumbenciais da regra do art. 20 do CPC. Honorários contratuais são os contratados entre a parte e o advogado para lhe prestar serviços. São os previstos no contrato. Honorários estabelecidos por arbitramento são os fixados pelo juiz em um processo de cobrança de honorários, em razão de o advogado ter defendido o cliente em um processo criminal em que a Defensoria Pública não prestou assistência judiciária ao réu. Tanto pode ser em razão de convênio firmado com a OAB como em razão de o juiz criminal ter nomeado o advogado para defender o réu no processo penal. Os honorários pertencem ao advogado (art. 23 da Lei nº 8.906/94), não são do cliente; têm natureza de remuneração pelos serviços prestados, e não de indenização. Se não houve contratação de honorários de advogado entre advogado e cliente, presume-se que o advogado aceitou trabalhar pela sucumbência no processo. 6

7 6 Honorários de Advogados No processo do trabalho, os honorários são devidos apenas se atendidas certas circunstâncias. O acompanhamento por advogado é uma faculdade da parte em que o primeiro vai prestar assistência técnica a seu consulente, dando-lhe maior segurança para postular em juízo, dadas as particularidades e os tecnicismos do processo. Com o advogado, a parte estará melhor assistida processualmente. A miserabilidade jurídica é a presunção legal (iuris et de iure) quando o empregado percebe até dois salários-mínimos ou, percebendo salário superior, não possa demandar sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família ( 1º do art. 14 da Lei nº 5.584/70). Há, contudo, presunção relativa (iuris tantum), que admite prova em sentido contrário, quando o empregado percebe mais de dois saláriosmínimos e não possa demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584, os honorários de advogado são pagos pelo vencido, revertendo em favor do sindicato que prestou a assistência judiciária (art. 16 da Lei nº 5.584/70). O teto máximo de honorários é de 15% (Lei nº 1.060/1950). Não se aplica, portanto, o 3º do art. 20 do CPC quando especifica que os honorários são entre 10 e 20%, em razão de haver disposição própria na Lei nº 1.060/1950. Assim, os honorários entre 1 e 15% sobre o valor da condenação devidamente corrigido serão devidos ao sindicato assistente, desde que o empregado perceba salário inferior ao dobro do mínimo legal ou esteja em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família (Súmula nº 219 do TST). A Súmula nº 329 do TST esclareceu que, mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do TST. Assim, mesmo após a vigência da 7

8 Constituição de 1988, mais especificamente em relação ao art. 133 da Constituição, que não tratou de honorários de advogado, estes só são devidos se atendidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70. Se for considerado que o advogado é necessário, inclusive na Justiça do Trabalho, por força do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.906/94, deixando de persistir o ius postulandi das partes no processo de trabalho, a consequência lógica é o pagamento de honorários de advogado, pois a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos da sucumbência. Os honorários na sucumbência pertencem ao advogado (art. 23), inclusive quando empregado (art. 21). Logo, o art. 16 da Lei nº 5.584/70 foi revogado pela Lei nº 8.906, pois dispunha em sentido contrário, dizendo que os honorários de advogado são do sindicato, além do que a última norma regulou inteiramente o assunto. Necessária, portanto, a presença de advogado em qualquer processo em que serão devidos os honorários de advogado, tanto pelo empregado como pelo empregador 1. Como o STF suspendeu a vigência do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.906, que diz respeito à necessidade do advogado na Justiça do Trabalho, os honorários de advogado só serão devidos no processo de trabalho na hipótese do art. 14 da Lei nº 5.584/70. O STF entende que é incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70 (Súmula nº 633). Se forem devidos honorários de advogado ao empregado, também deveriam ser devidos ao empregador, por questão de igualdade. É cabível a condenação ao pagamento de honorários de advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista (Súmula nº 219, II, do CPC). 1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 34. ed. São Paulo: Atlas, p

9 São devidos honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego (Súmula nº 219, III, do TST). Não cabem honorários de advogado em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº /09). 7 Código Civil Dispõe o art. 404 do Código Civil que as perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Está inserido o artigo no Capítulo III (Das Perdas e Danos) do Título IV (Do Inadimplemento das Obrigações) do Código Civil, inadimplemento que diz respeito a obrigações civis. No processo do trabalho, na maioria dos casos não se discute isso, mas verbas de natureza trabalhista. A postulação por meio de advogados é faculdade da parte, o que afasta a incidência das disposições contidas no Código Civil de Afirma a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST: Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. (DJ ) Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. Os arts. 389, 395, 402 e 404 do Código Civil determinam a obrigação de reparação de indenização àquele que sofreu dano em razão de ato ilícito cometido por outrem. Os mencionados dispositivos legais não estabelecem pagamento de honorários de advogado a título de indenização, pois o fato de o empregado acionar 9

10 o Judiciário, ainda que por meio de advogado, não consiste em ato ilícito do empregador que cause dano ao trabalhador, mas em direito assegurado na Constituição. Os honorários de advogado não se referem à indenização, mas se trata de verba que é devida em razão das despesas que a parte tem com o profissional que postulou em seu nome o direito pretendido. O empregado, de um modo geral, não demonstra os gastos que teve com a contratação do advogado. Não há omissão na legislação processual trabalhista (art. 769 da CLT) para se aplicar os arts. 389, 395, 402 e 404 do Código Civil ou o art. 20 do CPC, pois há previsão do tema no art. 14 da Lei nº 5.584/70 e no 1º do art. 11 da Lei nº 1.060/1950, pois esta se aplica na Justiça do Trabalho, conforme o seu art. 2º. Nesse sentido a jurisprudência: DA INDENIZAÇÃO ART. 404 DO NOVO CÓDIGO CIVIL A condenação por tal título refere-se à verba honorária decorrente da sucumbência, que, no processo trabalhista, não tem qualquer aplicação, pois, inexistindo assistência sindical, nos termos da Lei nº 5.584/70, e ausentes os requisitos previstos nos Enunciados ns. 219 e 329 do col. TST, não cabe a condenação. Acrescente-se que o dispositivo no art. 791 da CLT, no tocante ao jus postulandi conferido às próprias partes, permanece em vigor, sendo certo, ainda, que o col. STF concedeu liminar (ADIn 1.127/DF), para o fim de suspender a vigência do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.906/94. Reformo a sentença. (TRT da 2ª R., Proc , Ac , 4ª T., Relª Vilma Mazzei Capatto, j ) 10

11 8 Relações de Trabalho A partir do momento em que há necessidade de advogado para postular os direitos em juízo nas demais relações de trabalho, deve-se observar o art. 20 do CPC quanto aos honorários de advogado. Mostra a Instrução Normativa nº 27 do TST que, exceto nas lides decorrentes de relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência (art. 5º). Conclusão O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho. Essa assistência deveria, porém, ser fornecida pelos sindicatos ou, em sua impossibilidade, pelo Estado. Este deveria fornecer gratuitamente advogados para quem deles necessitasse na Justiça do Trabalho, mediante o que é feito no juízo criminal, no qual é indicado um advogado dativo que acompanha o processo e é remunerado pelo Estado. Tal atribuição é considerada um múnus público e deveria ser prestada por advogados recém-formados, para que aos poucos adquirissem a prática e, enquanto isso, poderiam ajudar os necessitados. O entendimento predominante na Justiça do Trabalho continua sendo no sentido de que os honorários de advogado só são devidos na hipótese prevista no art. 14 da Lei nº 5.584/70, conforme a orientação das Súmulas ns. 219 e 329 do TST. Nas lides em que se discutam outras hipóteses de relação de trabalho, diversas das de relação de emprego, serão devidos os honorários de advogado. 11