Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader

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1 ÍNDICE SISTEMÁTICO PRIMEIRA PARTE-O ESTUDO DO DIREITO 1 Capítulo 1 - SISTEMA DE IDEIAS GERAIS DO DIREITO 1 1. A Necessidade de um Sistema de Ideias Gerais do Direito 1 2. A Introdução ao Estudo do Direito Apresentação da Disciplina Objeto da Introdução ao Estudo do Direito A Importância da Introdução 4 3. Outros Sistemas de Ideias Gerais do Direito Filosofia do Direito Teoria Geral do Direito Sociologia do Direito Enciclopédia Jurídica 6 4. A Introdução ao Estudo do Direito e os Currículos dos Cursos Jurídicos no Brasil 7 Capítulo 2 - AS DISCIPLINAS JURÍDICAS 9 5. Considerações Prévias 9 6. Disciplinas Jurídicas Fundamentais Ciência do Direito Filosofia do Direito Sociologia do Direito Disciplinas Jurídicas Auxiliares História do Direito Direito Comparado 14 SEGUNDA PARTE - A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO 17 Capítulo 3 - O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL O Fenómeno da Adaptação Humana Aspectos Gerais Adaptação Interna Adaptação Externa Direito e Adaptação 18

2 XVI Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader 9.1. Colocações Prévias O Direito como Processo de Adaptação Social A Adaptação das Ações Humanas ao Direito 21 Capítulo 4 - SOCIEDADE E DIREITO A Sociabilidade Humana "Estado de Natureza" Formas de Interação Social e a Ação do Direito A Interação Social O Solidarismo Social A Ação do Direito A Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade Fato Social e Direito O Papel do Legislador 28 Capítulo 5 - INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL Considerações Prévias Normas Eticase Normas Técnicas Direito e Religião Aspectos Históricos Convergência e Peculiaridades Direito e Moral Generalidades A Noção da Moral Setores da Moral O Paralelo entre a Moral e o Direito Grécia e Roma Critérios de Tomásio, Kant e Fichte Modernos critérios de distinção Distinções de ordem formal Distinções quanto ao conteúdo O Direito e as Regras de Trato Social Conceito das Regras de Trato Social Alguns Aspectos Históricos Caracteres das Regras de Trato Social Aspecto social Exterioridade Unilateralidade Heteronomia Incoercibilidade Sanção difusa 47

3 índice Sistemático Isonomia por classes e níveis de cultura Natureza das Regras de Trato Social Corrente negativista Corrente positiva Conclusão Capítulo 6 - FATORES DO DIREITO 19. Conceito e Função dos Fatores do Direito 20. Princípios Metodológicos Interferência das Causas Distinção dos Fatores em Categorias Eficácia Direta e Indireta dos Fatores 21. Fatores Naturais do Direito F ator Geográfico Clima Recursos naturais O território Fator Demográfico Fatores Antropológicos 22. Fatores Culturais do Direito Fator Económico Invenções Moral Religião Ideologia Educação 23. Forças Atuantes na Legislação Política Opinião Pública Grupos Organizados Medidas de Hostilidade 24. Direito e Revolução TERCEIRA PARTE - A NOÇÃO DO DIREITO Capítulo 7-0 DIREITO NO QUADRO DO UNIVERSO 25. Indagação Fundamental 26. Algumas Notas do Direito 27. A Teoria dos Objetos Conceituações Prévias O Quadro das Ontologias

4 XVIII Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader 28. Objetos Naturais Conceito Caracteres Princípio da Causalidade Leis da Natureza Universais Imutáveis Invioláveis Isonomia Importância Objetos Ideais Os Valores Axiologia Conceito Caracteres Localização Os Valores e a Teoria dos Objetos Objetos Metafísicos Objetos Culturais Conceito Cultura Material Cultura Espiritual O Mundo do Direito Considerações Prévias Direito e Objetos Naturais Direito e Objetos Ideais Direito e Objetos Metafísicos Direito e Cultura Conclusões 71 Capítulo 8 - DEFINIÇÕES E ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO Considerações Prévias Definições Nominais Definição Etimológica Definição Semântica Definições Reais ou Lógicas Definições Históricas do Direito Acepções da Palavra Direito Considerações Prévias Ciência do Direito Direito Natural e Direito Positivo 79

5 Indice Sistemático XIX Direito Objetivo e Direito Subjetivo O Emprego do Vocábulo no Sentido de Justiça Conceito de Ordern Jurídica 81 Capítulo 9 - NORMA JURÍDICA Conceito de Norma Jurídica Instituto Jurídico Estrutura Lógica da Norma Jurídica Concepção de Kelsen O Juízo Disjuntivo de Carlos Cossio Conclusões Quadro das Estruturas Lógicas Caracteres Bilateralidade Generalidade Abstratívidade Imperatividade A Coercibilidade e a Questão da Essência da Norma Jurídica Classificação Classificação das Normas Jurídicas quanto ao Sistema a que Pertencem Normas Jurídicas quanto à Fonte Classificação das Normas Jurídicas quanto aos Diversos Âmbitos de Validez Classificação das Normas Jurídicas quanto à Hierarquia Normas Jurídicas quanto à Sanção Normas Jurídicas quanto à Qualidade Quanto às Relações de Complementação Classificação das Normas Jurídicas quanto à Vontade das Partes Quanto à Flexibilidade ou Arbítrio do Juiz: Normas Rígidas ou Cerradas e Elásticas ou Abertas Quanto ao Modo da Presença no Ordenamento: Normas Implícitas e Explícitas Quanto à Inteligibilidade Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade da Norma Jurídica Vigência Efetividade Eficácia Legitimidade 95 Capítulo 10 - A DIVISÃO DO DIREITO POSITIVO Direito Público e Direito Privado Aspectos Gerais 97

6 XX Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader O Problema Relativo à Importância da Distinção A Teoria Monista de Hans Kelsen Teorias Dualistas Teorias substancialistas Teoria dos interesses em jogo Teoria do fim Teorias formalistas Teoria do titular da ação Teoria das normas distributivas e adaptativas Teoria da natureza da relação jurídica Trialismo Conclusões Direito Geral e Direito Particular Direito Comum e Direito Especial Direito Regular e Direito Singular Privilégio 104 Capítulo 11 - JUSTIÇA E EQUIDADE Conceito de Justiça O Caráter Absoluto da Justiça A Importância da Justiça para o Direito Critérios da Justiça Critérios Formais da Justiça Critérios Materiais da Justiça A Concepção Aristotélica Justiça Convencional e Justiça Substancial Classificação da Justiça Justiça Distributiva Justiça Comutativa Justiça Geral Justiça Social Justiça e Bem Comum Equidade Leis Injustas Conceito Espécies O Problema da Validade das Leis Injustas 116 Capítulo 12 - SEGURANÇA JURÍDICA Conceito de Segurança Jurídica 119

7 63. A Necessidade Humana de Segurança Princípios Relativos à Organização do Estado Princípios do Direito Estabelecido A Positividade do Direito Segurança de Orientação Irretroatividade da Lei Estabilidade Relativa do Direito Princípios do Direito Aplicado Decisão de Casos Pendentes e sua Execução Prévia Calculabilidade da Sentença Respeito à Coisa Julgada Uniformidade e Continuidade Jurisprudencial 128 Capítulo 13 - DIREITO E ESTADO Considerações Prévias Conceito e Elementos do Estado Conceito Elementos do Estado População Território Soberania Origem do Estado Teoria do Contrato Social Teoria Patriarcal Teoria Matriarcal Teoria Sociológica Fins do Estado As Três Concepções Concepção Individualista A Concepção Supraindividualista Concepção Transpersonalista Teorias sobre a Relação entre o Direito e o Estado Arbitrariedade e Estado de Direito Arbitrariedade Estado de Direito 138 QUARTA PARTE - FONTES DO DIREITO 141 Capítulo 14-A LEI Fontes do Direito Aspectos Gerais Fontes Históricas 141

8 HvgnjH Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader Fontes Materiais Fontes Formais O Direito Romano Conceito e Formação da Lei Considerações Prévias Etimologia do Vocábulo Lei Lei em Sentido Amplo Lei em Sentido Estrito Lei em Sentido Formal e em Sentido Formal-Material Lei Substantiva e Lei Adjetiva Lei de Ordem Pública Formação da Lei - o Processo Legislativo Iniciativa da lei Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação Revisão do projeto Sanção Promulgação Publicação Obrigatoriedade da Lei Aplicação da Lei Diagnose do Fato Diagnose do Direito Crítica Formal Crítica Substancial Interpretação da Lei Aplicação da Lei 153 Capítulo 15 - DIREITO COSTUMEIRO Considerações Preliminares Conceito de Direito Costumeiro Elementos dos Costumes A Posição da Escola Histórica do Direito Espécies de Costumes Valor dos Costumes Prova dos Costumes 161 Capítulo 16 - O DESUSO DAS LEIS Conceito de Desuso das Leis Causas do Desuso Leis Anacrónicas Leis Artificiais 165

9 índice Sistemático XXIII Leis Injustas Leis Defectivas A Tese da Validade das Leis em Desuso A Tese da Revogação da Lei pelo Desuso Conclusões 168 Capítulo 17 - JURISPRUDÊNCIA Conceito Espécies Paralelo entre Jurisprudência e Costume Grau de Liberdade dos Juízes A Livre Estimação Limitação à Subsunção Complementação Coerente e Dependente do Preceito A Jurisprudência cria o Direito? A Jurisprudência vincula os Tribunais? Processos de Unificação da Jurisprudência 178 Capítulo 18 - A DOUTRINA JURÍDICA O Direito Científico e os Juristas As Três Funções da Doutrina Atividade Criadora Função Prática da Doutrina Atividade Crítica A Influência da Doutrina no Mundo Jurídico A Doutrina como Fonte Indireta do Direito Argumento de Autoridade Conceito e Importância Orientação Prática O Valor da Doutrina no Passado A Doutrina no Presente 187 Capítulo 19 - PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: AN ALOGIA LEGAL Lacunas da Lei Noções de Integração e de Lacunas Teorias sobre as Lacunas Realismo ingénuo Empirismo científico Ecletismo Pragmatismo Apriorismo filosófico 194

10 Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader 105. O Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica Noção Geral de Analogia Conceito Fundamento da Analogia O Procedimento Analógico Analogia e Interpretação Extensiva 197 Capítulo 20 - PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Considerações Prévias As Duas Funções dos Princípios Gerais de Direito Conceito dos Princípios Gerais de Direito Natureza dos Princípios Gerais de Direito Os Princípios Gerais de Direito e os Brocardos A Pesquisa dos Princípios Gerais de Direito Os Princípios e o Direito Comparado 204 Capítulo 21 - A CODIFICAÇÃO DO DIREITO Aspectos Gerais Conceito de Código A Incorporação A Duração dos Códigos Os Códigos Antigos Considerações Gerais Código de Hamurabi Legislação Mosaica Lei das XII Tábuas Código de Manu Alcorão A Era da Codificação Os Primeiros Códigos Modernos O Código Civil da Prússia O Código Napoleão O Código Civil da Áustria A Polémica entre Thibaut e Savigny O Código Civil Brasileiro de 1916 e o de A Recepção do Direito Estrangeiro 219 QUINTA PARTE -TÉCNICA JURÍDICA 221 Capítulo 22-0 ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO O Conceito de Técnica Conceito e Significado da Técnica Jurídica Espécies de Técnica Jurídica 223

11 índice Sistemático XXV Técnica de Interpretação Técnica de Aplicação Conteúdo da Técnica Jurídica Meios Formais Linguagem Vocábulos Fórmula Aforismos Estilo Formas Sistemas de publicidade Meios Substanciais Definição Conceito Categorias Presunções Presunção simples Presunção legal Ficções Cibernética e Direito Elaboração das Leis Administração da Justiça Pesquisa Científica Advocacia Direito como Técnica e Ciência 233 Capítulo 23 - TÉCNICA LEGISLATIVA Conceito, Objeto e Importância da Técnica Legislativa Da Apresentação Formal dos Atos Legislativos Conceituação Preâmbulo Epígrafe Rubrica ou ementa Autoria e fundamento legal da autoridade Causas justificativas Considerandos Exposição de motivos Ordem de execução ou mandado de cumprimento Valor do preâmbulo Corpo ou Texto Disposições Complementares 241

12 XXVI Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader Disposições preliminares Disposições gerais e finais Disposições transitórias Cláusulas de Vigência e de Revogação Fecho Assinatura Referenda Da Apresentação Material dos Atos Legislativos Dos Artigos Divisão dos Artigos Parágrafo Inciso, alínea e item Agrupamentos dos Artigos 246 Capítulo 24 - A EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO Vigência e Revogação da Lei O Conflito de Leis no Tempo O Princípio da Irretroatividade Teorias sobre a Irretroatividade Doutrina Clássica ou dos Direitos Adquiridos Teoria da Situação Jurídica Concreta Teoria dos Fatos Cumpridos Teoria de Paul Roubier A Concepção de Planiol O Princípio Ratione Materiae A Noção do Conflito de Leis no Espaço O Estrangeiro perante o Direito Romano Teoria dos Estatutos Doutrinas Modernas quanto à Extraterritorialidade Sistema da Comunidade de Direito Sistema da Nacionalidade O Direito Interespacial e o Sistema Brasileiro 258 Capítulo 25 - HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica Conceito de Interpretação em Geral A Interpretação do Direito O Princípio In Claris Cessai Interpretatio A Vontade do Legislador e a Mens Legis O Sentido da Lei A Teoría Subjetiva 268

13 índice Sistemático XXVII A Teoria Objetiva A Interpretação do Direito quanto ao Resultado e Fonte Interpretação Declarativa Interpretação Restritiva Interpretação Extensiva Art. 5 o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A Obrigatoriedade do Art. 5 o da LINDB O Significado do Art. 5 o da LINDB A Interpretação dos Negócios Jurídicos 272 Capítulo 26 - ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Considerações Prévias Elemento Gramatical Elemento Lógico Lógica Interna Lógica Externa A Lógica do "Razoável" Elemento Sistemático Elemento Histórico Elemento Teleológico 279 Capítulo 27 - MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Método Tradicional da Escola da Exegese Método Histórico-Evolutivo A Livre Investigação Científica do Direito Aspectos Gerais A Livre Investigação Científica A Corrente do Direito Livre A Doutrina Principais Adeptos Crítica à Doutrina 286 SEXTA PARTE - RELAÇÕES JURÍDICAS 287 Capitulo 28 - SUJEITOS DO DIREITO: PESSOA NATURAL E PESSOA JURÍDICA Personalidade Jurídica Pessoa Natural Considerações Prévias Início e Fim da Personalidade Capacidade de Fato Registro, Nome e Domicílio Civil 292

14 XXVIII Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader 164. Pessoa Jurídica Conceito Natureza Jurídica das Pessoas Jurídicas Teoria da ficção Teoria dos direitos sem sujeitos Teorias realistas Classificação das Pessoas Jurídicas 295 Capítulo 29 - RELAÇÃO JURÍDICA: CONCEITO, FORMAÇÃO, ELEMENTOS Conceito de Relação Jurídica Formação da Relação Jurídica Elementos da Relação Jurídica Sujeitos da Relação Jurídica Vínculo de Atributividade Objeto 301 Capítulo 30-DIREITO SUBJETIVO 30i 168. Origem do Direito Subjetivo e Aspectos Gerais 30í 169. Conceito de Direito Subjetivo 30( 170. Situações Subjetivas ANatureza do Direito Subjetivo - Teorias Principais Teoria da Vontade 30Ç Teoria do Interesse 30! Teoria Eclética Teoria de Duguit 31 ( Teoria de Kelsen 31( 172. Classificação dos Direitos Subjetivos 31( Direitos Subjetivos Públicos 3 L Direitos Subjetivos Privados Direitos absolutos e relativos 31! Direitos transmissíveis e não transmissíveis 3L Direitos principais e acessórios 3K Direitos renunciáveis e não renunciáveis Aquisição, Modificações e Extinção dos Direitos Aquisição 31' Modificações 31' Extinção Perecimento do objeto Alienação 31' Renúncia 31' Prescrição 31' Decadência 31-

15 índice Sistemático XXIX Capítulo 31 - DEVER JURÍDICO Considerações Prévias Aspecto Histórico Conceito de Dever Jurídico Espécies de Dever Jurídico Dever Jurídico Contratual e Extracontratual Dever Jurídico Positivo e Negativo Dever Jurídico Permanente e Transitório Axiomas de Lógica Jurídica Axioma de Inclusão Axioma de Liberdade Axioma de Contradição Axioma de Exclusão do Meio Axioma de Identidade Dever Jurídico e Efetividade do Direito 322 SÉTIMA PARTE - DOS FATOS JURÍDICOS 323 Capítulo 32 - FATO JURÍDICO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO Considerações Gerais Suposto Jurídico e Consequência Conceituações Relação entre a Hipótese e a Consequência Suposto Jurídico Simples e Complexo Conceito de Fato Jurídico Caracteres e Classificação dos Fatos Jurídicos Caracteres Classificação 328 Capítulo 33 - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS Conceitos e Aspectos Doutrinários A Relação entre os Negócios Jurídicos e o Ordenamento Jurídico Classificação dos Negócios Jurídicos Negócio Jurídico Unilateral e Bilateral Negócio Jurídico Oneroso e Gratuito Negócio Jurídico Inter Vivos e Mortis Causa Negócio Jurídico Solene ou Formal e Não Solene Negócio Jurídico Típico e Atípico Existência, Validade e Eficácia Elementos dos Negócios Jurídicos Elementos Essenciais 335

16 XXX Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader Elementos Acidentais Condição Termo Modo ou encargo Defeitos dos Negócios Jurídicos Erro ou Ignorância Dolo Coação Estado de Perigo Lesão Fraude contra os Credores Simulação 339 Capítulo 34 - ATO ILÍCITO Conceito e Elementos Categorias Classificação do Elemento Culpa Intensidade da Culpa Conteúdo da Culpa Critérios de Avaliação Natureza da Relação Agente Excludentes do Ilícito Legítima Defesa Exercício Regular de um Direito Estado de Necessidade Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva da Responsabilidade A Responsabilidade no Passado As Teorias da Responsabilidade 34f 194. Abuso do Direito 34' OITAVA PARTE - ENCICLOPÉDIA JURÍDICA 34! Capítulo 35 - RAMOS DO DIREITO PÚBLICO 34! 195. Considerações Prévias 34! 196. Direito Constitucional 35( 197. Direito Administrativo 35! 198. Direito Financeiro 35; 199. Direito Internacional Público 35: 200. Direito Internacional Privado 35í 201. Direito Penal 35( 202. Direito Processual 35<

17 índice Sistemático XXXI Capítulo 36 - RAMOS DO DIREITO PRIVADO Direito Civil Direito Comercial ou Empresarial Noção do ramo A Palavra "Comércio" A Relação entre o Direito Comercial e o Civil A História do Comércio Evolução Histórica do Direito Comercial Direito do Trabalho Denominações Classificação Definição Características Fins do Direito do Trabalho A Autonomia do Direito do Trabalho A Evolução do Direito do Trabalho no Século XX 370 NONA PARTE - FUNDAMENTOS DO DIREITO 373 Capítulo 37 - A IDEIA DO DIREITO NATURAL A Insuficiência do Direito Positivo Conceito Origem e Via Cognoscitiva Caracteres A Escola do Direito Naturai Revolucionário ou Conservador? Crítica Os Direitos do Homem e o Direito Natural Concepção Humanista do Direito 381 Capítulo 38 - O POSITIVISMO JURÍDICO O Positivismo Filosófico A Lei dos Três Estados Classificação das Ciências Positivismo Jurídico Crítica 385 Capítulo 39-0 NORMAT1VISMO JURÍDICO O Significado da Teoria Pura do Direito A Teoria Pura do Direito 388

18 XXXII Introdução ao Estudo do Direito Paulo Nader 220. A Pirâmide Jurídica e a Norma Fundamental Crítica à Teoria Pura do Direito 389 Capítulo 40- A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO 391 j 222. A Importância de Reale no Panorama Jurídico Brasileiro 391 ; 223. A Teoria Tridimensional do Direito 392 Bibliografia 395 índice Onomástico 403 índice Alfabético de Assuntos 411