Questionamento: Dra Magadar, bom dia. A APEPREM está recebendo questionamentos acerca das providências possíveis e de competência dos Gestores cuja entidade mantém contrato de prestação de serviços com a Empresa que está sendo objeto de investigação pela Policia Federal na operação Fundo Perdido/Falso que, desde a última terça-feira (11/03/14), está amplamente sendo divulgada pelos meios de comunicação. Referem-se a preocupação com responsabilidades perante ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Ministério da Previdência Social. Nesta conformidade, solicitamos parecer para bem podermos orientar nosso associados. Atenciosamente, Lucia Helena Vieira Diretora Financeira Resposta: Indaga-nos a APEPREM sobre as providências que podem ser recomendadas aos seus associados, com relação a contratos por eles mantidos com empresa que está sendo objeto de investigação pela Polícia Federal, na operação Fundo Perdido, que desde terça-feira, está sendo divulgada pelos meios de comunicação. Os contratos ajustados pela Administração Pública têm como característica a busca constante pelo interesse público e a submissão aos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.
A observância desses princípios acaba resultando que as partes não estão em pé de igualdade, uma vez que são conferidas à Administração Pública prerrogativas que a colocam em patamar de superioridade em relação ao particular por ela contratado. São as chamadas cláusulas exorbitantes, que constituem poderes conferidos pela lei à Administração na execução do contrato, que extrapolam os limites dos contratos do Direito Privado. O art. 58 da Lei no. 8.666/93 trata dessas cláusulas, dispondo: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; Como se pode verificar, a possibilidade de a Administração, de modo unilateral, extinguir o contrato administrativo é, indiscutivelmente, poder exorbitante, que deverá ser aplicado nas hipóteses autorizadas pela lei. O art. 79 da Lei 8.666/93 estabelece que a rescisão contratual poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; O art. 78 do Estatuto de Licitações e Contratos administrativos discrimina as hipótese que dão azo à rescisão contratual, que podem ser enquadradas em quatro modalidades diversas: a primeira relaciona-se à inexecução contratual, a segunda, tem-se as situações que legitimam a rescisão unilateral, por força de situações que envolvem a pessoa do contratado, a terceira, estabelecida no inciso XII, que é a que nos interessa no momento, corresponde as razões de interesse público e a quarta relacionada ao caso fortuito e força maior. Reza o dispositivo: Art. 78 Constituem motivo para a rescisão do contrato:
XII razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; Trata-se de hipótese de extinção de contrato por razões de conveniência e oportunidade (discricionariedade), caracterizando, assim, a manifestação das chamadas cláusulas exorbitantes. A extinção do contrato administrativo, quando fundada na conveniência da Administração, não envolve inadimplemento da parte contratada. Não se trata de aplicar a rescisão contratual por descumprimento contratual, observado nas outras hipóteses. É claro que se contratado não estiver cumprindo as suas obrigações contratuais, o fundamento para a rescisão será outro (incisos I a XI). No caso indicado na lei, o particular encontra-se cumprindo regularmente os seus deveres e a Administração não imputa a ele qualquer descumprimento de cláusula contratual que configure inadimplemento. Desde logo, necessário dizer que a Administração não pode simplesmente rescindir um contrato mediante a simples invocação do interesse público. O contrato administrativo produz efeitos jurídicos, direitos, que devem ser respeitados, inclusive pela lei nova (art. 50, inciso XXXVI, da CF). A doutrina afirma a respeito do dispositivo: Primeiramente, condicionou a rescisão à existência de razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento. A adjetivação não pode ser ignorada. A eventual dificuldade em definir, de antemão, o sentido de alta relevância não autoriza ignorar a exigência legal. A Administração está obrigada a demonstrar que a manutenção do contrato acarretará lesões sérias a interesses cuja relevância não é usual. A alta relevância indica uma importância superior aos casos ordinários. Isso envolve danos irreparáveis, tendo em vista a natureza da prestação ou do objeto executado.
Ademais, essa situação deverá ser de amplo conhecimento, o que indica a ausência de dúvida acerca do risco existente 1. Portanto, a discricionariedade de que desfruta a Administração não significa arbitrariedade, ou mesmo poderes ilimitados, mas, sim, que detém liberdade para proceder às avaliações no sentido de demonstrar a inviabilidade da manutenção do contrato, por razões de relevância. O Direito reprova condutas incompatíveis com valores jurídicos. Em hipótese alguma, a conduta da Administração ou do contratado poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Assim, os princípios da moralidade e da probidade devem ser perseguidos não só ao longo da licitação, como também durante toda a execução contratual. Marçal Justen Filho assevera que a ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. A moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida 2. No caso enfocado pela presente, empresa contratada por associados está submetida a investigação policial, por suposta prática de ilícito criminal. É razoável que a confiança da Administração para com o contratado encontre-se abalada, de tal sorte que ela não se sente segura em prosseguir na execução do contrato, especialmente, quando os ajustes têm por objeto consultoria na área de investimentos, exatamente o objeto da investigação policial. De outro lado, o motivo a ensejar a rescisão administrativa é superveniente, desconhecido à época do pactuado, pois, se conhecido fosse, constituir-se-ia óbice à contratação. A denúncia é grave e envolve, também, valores éticos e morais. Nesse passo, é justificável que o contratante promova a rescisão unilateral do contrato em tela. Não obstante o art. 79, I, assegure o direito da Administração Pública em rescindir o contrato de forma unilateral com o particular contratado, nos casos indicados pela lei, o parágrafo único do art.78 assegura o contraditório e ampla defesa em todos os casos de rescisão. 1 Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Dialética, p. 592. 2 Op. Cit. P.53.
Tal disposição é ressonante do inciso LV, art. 5º., da Constituição Federal, que determina: Artigo 5º-... LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Deste modo, a garantia constitucional contida no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna, reproduzida no parágrafo único do artigo 78, da Lei Federal n º 8.666/93, não deixa dúvida sobre a necessidade de que os gestores dos RPPS, antes da extinção do contrato, procedam à abertura do processo administrativo, visando oportunizar ampla defesa e o contraditório ao contratado, para que somente após, possa se operar, de forma motivada e mediante ato jurídico próprio, a referida rescisão unilateral do contrato. A jurisprudência salienta a obrigatoriedade de aplicação do parágrafo único do art. 78, como se encontra retratado na ementa do seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INTERESSE PÚBLICO. CONVENIÊNCIA. ART. 78, XII DA LEI NO. 8.666/93, POSSIBILIDADE. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CERTAME. IMPOSSÍVEL. RESSARCIMENTO DE DANOS POSSIVEL, PORÉM NÃO PEDIDO... 1. A legislação fixa a possibilidade de que o contrato administrativo seja rescindido unilateralmente pela conveniência da administração (art. 78, caput, da Lei no. 8.666/93); no entanto, a prerrogativa deve observar estritamente as hipóteses previstas no art. 78 da Lei de Licitações e Contratos. 2. Na hipótese de rescisão por interesse público (art. 78, XII, da Lei no. 8.666/93), deve haver oportunidade de manifestação ao contratado, motivação e caracterização do interesse público, em como a apuração de perdas e danos se for do interesse do contratado. 3. No caso concreto, o contratado foi chamado a manifestar-se sobre o valor da contrapartida, bem como houve estudo de alternativas mais rentáveis à administração; logo, foi regular e amparada legalmente a rescisão; o respeito ao contrato - sob o pleito de pacta sunt servanda - não pode se dar contra o interesse público. 4. Não existe direito líquido e certo contra a realização de licitação regular para a escolha de contratado, com base no pretenso direito de manutenção de contrato mais oneroso, ou menos favorável à administração; inteligência do art. 78, XII, da Lei no. 8.666/93 5. O único direito que assistiria ao contratado seria pugnar pelo ressarcimento de eventuais perdas e danos advindos da rescisão unilateral que, todavia, não foi objeto de pedido. Recurso ordinário improvido. (RMS 27759 SP 2008.0202857-0, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 24.09.2010)
Em suma, a nosso ver, é possível a rescisão do contrato pactuado com a empresa em tela, porém, previamente, deve o contratante proceder à notificação do contratado para que se manifeste, por imposição do direito de defesa, e, somente após a sua análise, deve ser rescindido o contrato. De se registrar que a rescisão por inconveniência da contratação provoca a indenização do contratado por perdas e danos acarretados. Deve ser apurado o montante de gastos e despesas praticados pelo contratado e estimarem-se os lucros que lograria obter na execução. É possível também que o contratado seja intimado para rescisão amigável do contrato, quando então, se realizada, a questão do ressarcimento poderá ser melhor equacionada pela Administração. Não fica descartada, também, a hipótese de a contratada não conseguir cumprir as obrigações contratuais, circunstância em que a rescisão contratual poderá ocorrer pelos outros motivos descritos no art. 78 da Lei de Licitações e Contratos. É o parecer, sub censura, março de 2014. Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP no. 23.925