Apresentação O terceiro setor é, hoje, grande partícipe na implementação de políticas públicas, notadamente no campo assistencial, no âmbito da Administração Pública. À ação empreendedora de organizações da sociedade civil, no desenvolvimento de atividades de interesse público, promovendo-as sem explorá-las, dá-se o nome de terceiro setor, muitas vezes preenchendo o vazio do primeiro setor, o Estado, sem o viés econômico do lucro do segundo setor, o empresarial. As entidades não governamentais puderam, gradativamente, suprir a Administração de meios e técnicas para o desenvolvimento de programas nos mais diversos setores, com resultados altamente satisfatórios. A forma jurídica desse relacionamento público-privado, contudo, vem sendo submetida a um gradativo processo de esgotamento, pela parca regulamentação dos convênios instrumento jurídico de uso predominante e uma crescente controvérsia quanto à regularidade pontual de sua celebração e quanto aos limites de sua utilização. Via de regra, a celebração da relação jurídica do Estado com essas entidades, muitas vezes simples associações sem fins lucrativos, é submetida a exame de admissibilidade marcadamente subjetivo, onde apenas o reconhecimento de sua utilidade pública na forma prevista no artigo 1º da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935 é o mais relevante fundamento, gerando para a autoridade administrativa enorme insegurança jurídica. A Lei Federal nº 8.666/1993, editada com fundamento no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos nos quais os interesses das partes são opostos, com apenas um artigo (o de nº - 5 -
Consultoria em Administração Municipal Ltda. O Marco Regulatório do Terceiro Setor 116) versando sobre convênios, acordos, ajustes e congêneres de conteúdo insuficiente para delimitar as relações de interesses convergentes. A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, vem, com propriedade, traçar esses limites e pressupostos, constituindo-se, assim, num marco regulatório do chamado terceiro setor. A Conam Consultoria em Administração Municipal, sempre um passo à frente, cuidou de examinar detidamente a Lei nº 13.019/2014, orientada pela exposição de motivos de sua propositura e pelas disposições a ela relacionadas para o oferecimento aos municípios e, especialmente, aos seus clientes, do suporte técnico necessário ao entendimento e à aplicação desse novo marco regulatório, em minucioso trabalho analítico e de orientação desenvolvido pelas Dras. Dyonne Stamato Leite Fernandes e Isabela Giglio, qualificadas consultoras da área de Direito Público da Conam. Pretendeu o trabalho, ainda, responder às principais questões relativas à transição para o novo sistema, diante dos convênios e de outros ajustes ora existentes no âmbito dos municípios, em quadro sinóptico com perguntas e respostas, de caráter prático e objetivo. Permito-me, contudo, fazer algumas considerações iniciais. A recente Lei tem por objetivo, segundo a justificativa apresentada pelo proponente do respectivo projeto de lei, não criar mais uma norma jurídica que trate de uma modalidade de acordo ou parceria entre o Estado e o Terceiro Setor. Ao contrário, pretende-se aqui estabelecer um marco legislativo amplo, que regule de forma abrangente as modalidades de acordos e parcerias ou, no dizer do tímido artigo 116 da Lei nº 8.666, de 1993, a presente proposição trata dos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Desta vez, porém, o tema é tratado com a abrangência e o detalhamento merecidos. O fato, entretanto, é que a nova Lei se restringe a estabelecer normas gerais pertinentes às parcerias voluntárias com organizações sociais, entidades privadas sem fins lucrativos. Ficaram de fora, além das parcerias expressamente previstas na própria Lei nº 13.019/2014, algumas outras celebradas com entidades privadas - 6 -
que, embora tenham fins lucrativos, nessa atuação conjunta com o Estado exercitam sua missão social. A leitura da Lei nº 13.019/2014 mostra que a atuação da Administração Pública precisará mudar, e muito. A Conam vem alertando em seus seminários e em respostas a consultas, há pelo menos cinco anos que as parcerias com entidades do terceiro setor devem ter como objeto a realização de uma ação governamental ou o apoio a um projeto da própria entidade. O exemplo mais evidente do primeiro objeto são as parcerias feitas com as Santas Casas de Misericórdia para atendimento do SUS, que são remuneradas como pessoas jurídicas prestadoras de serviço ao Estado; elas, tanto quanto as empresas privadas contratadas para esse mesmo mister, prestam serviços ao Estado, atendendo à população em seu nome. Já o segundo objeto envolvia, na antiga e ainda atual concepção da Conam, um incentivo a uma atividade de entidade do Terceiro Setor, normalmente por ela proposta. Bons exemplos de apoio a projetos privados são as ajudas financeiras para Corporações Musicais, que ensinam crianças e jovens a tocar instrumentos, matéria de inegável interesse público. As despesas com esses apoios são classificadas como transferências (correntes ou de capital, conforme o caso). Para um ou para outro objeto normalmente celebravam-se convênios. Hoje, com a Lei nova, essa denominação ficou reservada às parcerias entre entes federados (art. 84, caput) 1. A partir da vigência da Lei nº 13.019/2014, com as entidades sem fins lucrativos chamadas para executar uma ação governamental serão celebrados termos de cooperação; quando o Estado desejar apoiar essas entidades na execução dos próprios (delas) projetos, serão celebrados termos de fomento. Excelentes e bem sugestivas as palavras aqui utilizadas pelo legislador. 1 Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados. - 7 -
Consultoria em Administração Municipal Ltda. O Marco Regulatório do Terceiro Setor É interessante observar que a Lei nº 13.019/2014 não faz qualquer exigência de autorização legislativa para a celebração de ambos os tipos de parcerias, as de colaboração e as de fomento. Tal como ocorre no âmbito dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993, a celebração de parcerias de colaboração e de fomento nos termos da Lei nº 13.019/2014 não depende de autorização dada em lei, bastando que haja crédito orçamentário adequado e suficiente. São todos atos concretos de gestão administrativa, disciplinados pelas citadas leis federais, os quais não estão a depender e nem poderiam em face da Constituição de prévia e individual anuência do Poder legislativo. Para tais atos, como disse, basta a previsão de créditos orçamentários adequados. Há muitos e muitos anos que a União e o Estado de São Paulo vêm efetuando transferências, subvenções mesmo, sem qualquer autorização legislativa específica que individualize o ente ou a entidade beneficiária; confira-se: em nosso Estado, as ajudas concedidas pelo velho Conselho Estadual de Auxílios e Subvenções CEAS e seus sucessores e novos Conselhos do Estado, bem como a jurisprudência do TCE/SP sobre elas. No âmbito municipal, no entanto, a Corte de Contas do Estado exige prévia autorização legislativa sem que haja suporte constitucional ou legal para tanto (a Lei nº 4.320/1964 não menciona que as subvenções e contribuições dependem de autorização legal). Alguém poderia invocar o artigo 26 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal LRF) 2 e com ele objetar que as subvenções demandam, sim, autorização legal específica, porquanto são previstas no 2º do dispositivo. 2 Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. 1º O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil. 2º Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital. - 8 -
A lei específica autorizadora mencionada nesse artigo é aquela que disciplina a destinação de recursos públicos a determinado segmento do setor privado, estabelecendo regras e condições. Não é e nem poderia ser aquela em que há uma atuação em caso concreto de destinação de recurso público a certa e determinada pessoa, física ou jurídica. Não cabe ao Poder Legislativo, em função do princípio da separação dos Poderes, autorizar em caso concreto que o Executivo firme contrato, celebre convênio ou conceda uma bolsa de estudos à aluna Fulana de Tal. A ajuda financeira para cobrir necessidades de pessoas físicas e déficits de pessoas jurídicas precisa, é certo, de uma lei que abstratamente disponha sobre a matéria. Essa é a lei específica a que se refere o caput do artigo 26 da LRF. Assim, a destinação de recursos públicos para cobrir necessidades de pessoas físicas e déficits de pessoas jurídicas dependerá dessa disciplina abstrata, tendo o 2º do artigo em exame estabelecido que o caput compreende a concessão de empréstimos e financiamentos, a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação do Estado no capital das pessoas jurídicas. A rigor, as matérias versadas nos parágrafos devem ser relacionadas com o tratado no respectivo artigo. E no caso do artigo 26 da LRF isso ocorre porque a destinação de recursos públicos por meio de empréstimos ou financiamentos, ou da composição de dívida, pode ser para cobrir necessidades de pessoas físicas ou o déficit de pessoa jurídica; já a destinação de recursos por meio de participação - no capital e de subvenções, só pode referir-se a pessoas jurídicas (não se dá subvenção à pessoa física, nem possui esta capital social). Ademais, a Lei nº 4.320/1964 é precisa em definir que a subvenção destinada a cobrir deficit é a econômica 3. Essas observações, feitas de passagem, não obscurecem o fato de que, presentemente, a Lei nº 13.019/2014 estabeleceu a disciplina e as condições das ajudas financeiras ao Terceiro Setor, 3 Art. 18. A cobertura dos déficits de manutenção das empresas públicas, de natureza autárquica ou não, far-se-á mediante subvenções econômicas expressamente incluídas nas despesas correntes do orçamento da União, do Estado, do Município ou do Distrito Federal. - 9 -
Consultoria em Administração Municipal Ltda. O Marco Regulatório do Terceiro Setor cabendo aos entes federativos apenas firmarem nas leis de diretrizes orçamentárias LDO as: demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas; (art. 4º, I, f, da LRF) Por que demais condições e exigências? Porque, além das que foram feitas nas leis específicas, pode a LDO consignar outras necessárias, por exemplo, a que condiciona o repasse dos recursos, no específico exercício financeiro, ao cumprimento de alguma meta fiscal. Lembro que a inserção de novas condições e exigências na LDO não é obrigatória se elas não forem necessárias. Se o legislador não as incluir na LDO, cumprem-se apenas as contidas na legislação específica. Para os termos de fomento, o ente federativo, em 2015, deverá cumprir apenas a Lei nº 13.019/2014, se a LDO para aquele exercício nenhuma condição ou exigência adicional trouxer. Um outro aspecto importante que merece ser discutido é sobre a continuidade da vigência dos artigos 16 e 17 da Lei nº 4.320/1964: Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras a concessão de subvenções sociais visará a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica. Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados. Art. 17. Somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização serão concedidas subvenções. Começando pelo artigo 17, é fácil perceber que, em outras palavras, ele estabelece o seguinte: Somente com instituições cujas condições de funcionamento foram julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais serão celebradas parcerias formalizadas em termos de fomento. - 10 -
Essa matéria não pertence ao campo do direito financeiro 4, mas sim ao do direito administrativo, mais especificamente ao das normas de licitação e contratação. Tendo a Lei nº 13.019/2014 regulado por inteiro a matéria versada no artigo 17 da Lei nº 4.320/1964, dúvida não há quanto à revogação desse dispositivo por força do artigo 2º, 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil 5. No que respeita ao artigo 16 da mesma Lei nº 4.320/1964, o caminho não é diferente. Cabe notar que dentre as condições e exigências veiculadas pela Lei nº 13.019/2014 não estão consignadas aquelas que condicionam a destinação de recursos a entidades assistenciais sociais, médicas e educacionais a vantagens econômicas, nem as que estão relatadas no parágrafo único do artigo. O que resta da disciplina de subvenções sociais na Lei nº 4.320/1964 são as disposições sobre classificação das despesas orçamentárias, estas, sim, características do direito financeiro. São as considerações preliminares que considerei oportunas, diante dos reflexos da norma sobre o aspecto do orçamento público, para posterior debate nos seminários promovidos pela Conam para esse fim. Walter Penninck Caetano Diretor Austen S. Oliveira Consultor da área de planejamento, orçamento e gestão 4 Embora antes da Constituição de 1988 esse assunto gerasse polêmicas (v. Lei nº 5456/1983 x Constituição de 1967. 5 Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966) 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. - 11 -