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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 90 ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N I llllll Mil lllll JIIII1HH Hlll Illll lllli li'' >'l Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n 2 0082945-64.2011.8.26.0000, da Comarca de Macatuba, em que é agravante COMPANHIA EXCELSIOR DE SEGUROS sendo agravado MARIA APARECIDA MARTINS. ACORDAM, em 7 â Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTÓNIO COSTA MIGUEL BRANDI. (Presidente) e São Paulo, 27 de julho de 2011. ELCIO TRUJILLO RELATOR

r^nat..i P> i TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 Comarca de Macatuba Agravante: Companhia Excelsior de Seguros Agravados: Maria Aparecida Martins e outros Voto n 13.484 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITARIA - Perícia - Depósito dos honorários do expert - Obrigação imposta à recorrente Impossibilidade - A inversão do ónus probatório pode acontecer em favor do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras gerais de experiência - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Contudo, referido instrumento de facilitação de defesa dos direitos dos consumidores não deve ser confundido com a obrigação de depositar os honorários do perito - Aplicação dos arts. 19 e 33, do Código de Processo Civil - Autores beneficiários da gratuidade judiciária - A Lei n 1.060/50 e o art. 5 o, inciso LXXIV, da Constituição Federal impõem ao Estado o custeio de todos os atos processuais - Decisão parcialmente reformada - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos. Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r. decisão copiada às fls. 106/109 que, junto à ação de indenização securitária, impôs à recorrente a obrigação de depositar os honorários do perito, no prazo de dez dias, no valor de 2 (dois) salários-mínimos (processo n 333.01.2011.000466-4 - 1 a Vara Cível da Comarca de Macatuba).

:K '/ 2 Em busca de reforma, sustenta a agravante a impossibilidade da medida, em razão da não aplicação da legislação consumerista ao presente caso e, por consequência, da inviabilidade de inversão do ónus probatório. O pedido de suspensão do cumprimento da r. decisão atacada foi deferido até o pronunciamento definitivo da Câmara - fls. 114/115. Dispensadas informações junto à MM. Juíza do feito. Devidamente intimada, deixou a agravada de apresentar contraminuta - fls. 121. É o relatório. O recurso merece parcial acolhimento. Dispõe o art. 2 o, da Lei n 8.078/90, que consumidor é "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". E fornecedor "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços" (art. 3 o, da Lei n 8.078/90). Assim, a relação de consumo tem sempre por objeto um produto ou serviço. O serviço, segundo definição dada pelo legislador, é "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" ( 2 do art. 3 o, do Código de Defesa do Consumidor). Caracterizada a relação de consumo no presente caso, incidem as regras previstas no código consumerista. Nesse sentido, a jurisprudência: INDENIZAÇÃO - Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do hospital pela V imputação sofrida pelo autor Recurso não provido. N W AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF ^ \

3 Considerando que o hospital se enquadra na categoria de fornecedor de serviço, devem ser consideradas, para o fim de definição de sua responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, as diretrizes traçadas pelo Código de Defesa do Consumidor, a saber: de um lado, a aptidão ou idoneidade do produto ou do serviço geram a responsabilidade pelo chamado vício, caso em que o fornecedor só arca com as consequências jurídicas do fornecimento de um produto ou de um serviço imperfeito; de outro lado, a falta de segurança do produto ou serviço acarreta por sua vez, a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto/serviço (acidente de consumo), especificamente no que diz respeito aos danos produzidos, caso em que a imperfeição do serviço recebe o nome de defeito. Tratando-se de defeito, a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, só sendo afastada se e quando demonstrado (e a prova fica a seu cargo) que tendo prestado o serviço, o defeito inexistiu, ou, então, que foi do consumidor ou de terceiro a culpa exclusiva pelo defeito (artigo 14, 3 o, do Código de Defesa do Consumidor). (Apelação Cível n. 70.286-4 - São Paulo - 6 a Câmara de Direito Privado - Relator: António Carlos Marcato - 29.04.99 - V.U.) INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Relação de consumo - Internação hospitalar de criança com gastroenterocolite e desidratação leve - Morte do paciente - Hemorragia aguda causada em punção venosa, durante manobra de ressuscitação - Falha do serviço - Responsabilidade objetiva do hospital - Verba devida - Ação indenizatória julgada procedente - Improvimento ao recurso da ré - Aplicação do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. O hospital, que não prova culpa de terceiro no evento, responde, objetivamente, pela morte de criança que, internada com quadro de gastroenterocolite e desidratação leve, vem a falecer de hemorragia aguda, causada em punção venosa, durante manobra de ressuscitação. (Apelação Cível n. 112.588-4/9 - São Paulo - 2 a Câmara de Direito Privado - Relator: Cezar Peluso - 04.09.01 - V.U.) INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil médicahospitalar - Litisdenunciação - Admissibilidade - Hipótese em que acionado o hospital, mas seus prepostos restaram ausentes da lide - Possibilidade de AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF

/.F; ;A' > 4 litisconsórcio passivo, dada a relação jurídica existente entre os profissionais contratados à prestação de serviços e o nosocômio - Economia processual que admite a instauração de lide secundária - Incidência do Código de Defesa do Consumidor à garantia de tratamento isonômico inter partes - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 217.580-4 - São Paulo - 4 a Câmara de Direito Privado - Relator: Munhoz Soares -18.10.01 - V.U.) No tocante a inversão do ónus da prova, pode esta acontecer em favor do consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras gerais de experiência, vale dizer, de acordo com as normas de experiência comum fornecidas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 335, do código de Processo CÍVÍI). "A inversão do ónus da prova dá-se 'ope judieis', isto é, por obra do juiz, e não 'ope legis' como ocorre na distribuição do ónus da prova pelo CPC 333. Cabe ao magistrado verificar se estão presentes os requisitos legais para que se proceda à inversão. Como se trata de regra de juízo, quer dizer, de julgamento, apenas quando o juiz verificar o 'non liquet' é que deverá proceder à inversão do ónus da prova, fazendo-a na sentença, quando for proferir o julgamento de mérito" (Nery jr, Nelson e Rosa Maria, Código Civil Anotado e Legislação Civil Extravagante, 2 a ed, nota 16, pag. 914, Revista dos Tribunais, SP, 2003). Anote-se que "O juiz é o destinatário mediato da prova, de sorte que a regra sobre o ónus da prova a ele é dirigida, por ser regra de julgamento. Nada obstante, essa regra é fator indicativo para as partes, de que deverão se desincumbir dos ónus sob pena de ficarem em desvantagem processual. O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ónus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligências e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ónus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ónus, sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa" (Nery Jr, Nelson e Rosa Maria, Código Civil Anotado e Legislação Civil Extravagante, 2 a ed, nota 19, pag. 915, Revista dos Tribunais, SP, 2003). A^ A AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF V-í\>

5 A regra do ónus da prova só tem pertinência como regra de juízo (ou seja, regra de decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador a dúvida instransponível acerca da existência do fato constitutivo, ou liberatório (TJSP-RT 706/67). Entretanto, a inversão dos ónus da prova, instrumento de facilitação de defesa dos direitos dos consumidores, não deve ser confundida com a obrigação de depositar os honorários do perito. As situações são absolutamente distintas e prevalece a regra do 2 do art. 19, do Código de Processo Civil, que estabelece: "Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público". Ademais, quanto aos seus efeitos, "A inversão do ónus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, porém ela sofre as consequências de não produzi-la" (STJ, 3 a turma, Resp 435155-MG, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 11.2.2003). Ao enfrentar o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "o autor, mesmo que seja a Fazenda Pública, é obrigado a adiantar as despesas de atos determinados de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público; se vencer a demanda, será reembolsado a final pelo réu" (STJ-3 a Turma, REsp 4.069-SP, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.11.90, deram provimento, v.u., DJU 4.2.91, p. 574). O custeio das despesas para a produção da prova é condição diversa da inversão, portanto, o ónus recai sobre quem requereu a produção, ou será custeada pelo autor, quando requerida por ambas as partes, nos termos do art. 33, do Código de Processo Civil. Ao que se apura da documentação encartada, a prova foi requerida pelos autores - fls. 59. parágrafo). Prova também requerida pela ré - Pois bem. fls. 95 (último Afasta-se a obrigação da recorrente proceder ao depósito do salário do perito judicial. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF

UP^ ^v^j, O legislador optou por impor ao autor o ónus do depósito antecipado das despesas processuais, porque em tese tem ele interesse no rápido desfecho da demanda. Assim: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Perito - Salário - Adiantamento - Requerimento de prova por ambas as partes - Ónus do autor (art. 33 do CPC) - Autora beneficiária da Justiça Gratuita - Imposição ao réu - Inadmissibilidade - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n 222.401-4/4-00 - São Paulo - 7 a Câmara de Direito Privado-Rei. Des. De Santi Ribeiro -j. 12.12.2001 -V.U.) AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que impôs à requerida o custeio da perícia contábil, apesar da prova pericial ter sido requerida por ambas as partes - Inadmissibilidade - Remuneração do perito que deve obedecer ao disposto no artigo 33 do CPC - Decisão reformada - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n 431.496-4/5-00 - Santos - 7 a Câmara de Direito Privado - Rei. Des. Álvaro Passos - j. 16.08.2006 - V.U.) Ademais, em realidade, a parte adianta (e não paga) os honorários do perito, pois o vencido deverá reembolsar referida quantia ao final, nos termos do artigo 20, caput, do Código de Processo Civil. De outra parte, há indicação de que os agravados são beneficiários da justiça gratuita. Por conseguinte, estão liberados do custeio de qualquer ato processual, nos termos do inciso V 1 do art. 3 o, da Lei n 1.060/50 e do art. 5 o, inciso LXXIV 2, da Constituição Federal. 1 "Art. 3 o. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: V- dos honorários de advogado e peritos." 2 "Art. 5 o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem ^ insuficiência de recursos;" AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA- VOTO 13.484 - RF

&3-FV ív;'. :^ > Não se pode exigir que o perito financie o trabalho; entretanto, reconhecido o estado de necessidade dos autores, cumpre ao Estado suportar o atendimento de forma integral. análogos: Esse o entendimento da jurisprudência em casos Assistência judiciária - Honorário do perito - Depósito prévio - A assistência judiciária compreende isenção dos honorários do perito (Lei n. 1.060, de 1950, artigo 3 o, inciso V); é integral e gratuita - Desse modo, o seu beneficiário não se acha obrigado a depositar quantia alguma, respondendo pela remuneração o não beneficiário, se vencido, ou o Estado, ao qual incumbe a prestação da assistência, (RSTJ, vol. 37/484) JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária - Alienação judicial - Perícia - Despesas - Hipótese em que cabe ao Estado diligenciar meios para prover as carências das partes, inclusive custeando perícias - Assistência judiciária que ou é integral ou frustra o sentido da Constituição Federal - Artigo 5 o, LXXIV da Constituição Federal - Recurso provido. A mercê financeira concedida ao beneficiário da justiça gratuita há de compreender as das despesas da perícia, sob pena de negar-se a integralidade da assistência judiciária (artigos 5 o, LXXIV, da Constituição Federal; 19 do Código de Processo Civil; e 3 o, V, 9 o e 14 da Lei 1.060/50). (Agravo de instrumento n. 119.784-4 - Igarapava - 3 a Câmara de Direito Privado - Rei. Des. Ênio Zuliani, 29.6.99) JUSTIÇA GRATUITA - Perícia - Despesas - O nosso ordenamento jurídico garante ao necessitado assistência jurídica integral e gratuita, sendo que a isenção legal dos honorários há de compreender a das despesas, pessoais ou materiais, com a realização da perícia, cabendo ao Estado proporcionar todos os meios de prova que o hipossuficiente necessite ao exercício da defesa de seus direitos, sob pena de negar-lhe o acesso ao Poder Judiciário e ao devido processo legal - Artigo 19 do Código de Processo Civil, artigos 1 o, 2 o, 3 o - V, 9 o e 14 1 o da Lei n. 1.60/50, artigo 5 o, LXXIV da Constituição Federal, Lei Estadual n. 4.476/84 e Decreto n. 23.703/85, parcialmente modificado pelo Decreto n. 34.462/91 - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 197.770-4/1 - São Paulo - 7 a Câmara de Direito Privado - Rei. Des. Leite Cintra, 15.08.01) AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF

íbpv ; ;,?:% f Logo, a perícia terá que ser realizada por perito oficial, ou por qualquer outra forma que não implique na exigência de valores ao agravado. Por outro lado, poderá o perito, querendo, obter certidão para executar posteriormente o Estado, ou ainda, aguardar o resultado da demanda para cobrar os honorários da parte vencida, se esta não for beneficiária da assistência judiciária. Ante o exposto, para o fim^acima apontado, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agrave 10 TR Relator AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0082945-64.2011.8.26.0000 - MACATUBA - VOTO 13.484 - RF