Arts. 1.694 a 1.710 CC, Lei de Alimentos (l. 5.478/68). 1. Alimentos 1.1 Conceito O dever de prestar alimentos é obrigação imposta àqueles a quem a lei determina que prestem o necessário para a manutenção de outro. Em síntese, tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida, 1 tendo como ciclo inicial a concepção, assegurando a sobrevivência dos integrantes do núcleo familiar. Sempre pressupõe a existência de um vínculo jurídico, decorrendo assim, no âmbito do direito de família, do poder familiar, do parentesco, da dissolução do casamento ou da união estável. Além dos vínculos decorrentes do direito de família, a obrigação pode ter início com ato ilícito (com finalidade indenizatória), decorrente de vontade das partes contratualmente ou até mesmo de liberalidade como, por exemplo, o caso do alimentorum legatum, no qual o testador determina que seu herdeiro assuma o encargo de alimentar o legatário. 2 Alimentos civis: são os destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o padrão de vida e o status social, também chamados necessarium personae. 3 Alimentos naturais: são os tão-somente indispensáveis para garantir a subsistência, também chamados de necessarium vitae. Culpa: quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (1.694 2 o ) e ao cônjuge declarado culpado pela separação (1.702 e 1.704 CC). 1.2 Características: Direito personalíssimo: A titularidade do direito é exclusiva do credor. Irrenunciabilidade: é vedado ao credor renunciar o direito a alimentos (1.707 CC). Pode-se dispensar, sem renunciá-los. Intransferível: o credito decorrente de verba alimentar não pode ser objeto de transferência ou cessão a outra pessoa 4. Incompensável: Tendo em vista seu caráter personalíssimo, bem como em razão de que os alimentos são concedidos para assegurar a manutenção do alimentado, não se admite a compensação. 5 Irrepetibilidade: uma vez alcançados não podem ser devolvidos. Reciprocidade: a obrigação é recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros (1.696 CC). Divisibilidade: É divisível entre os parentes da mesma classe, de acordo com as possibilidades econômicas de cada um 6. Condicionabilidade: Havendo alteração da situação fática, a obrigação poderá ser modificada ou extinta. 1.3 Espécies: 1 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p.11. 2 PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.35. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v.6. 28.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 382. 4 286 CC O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; (...) 5 373 CC A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: (...) II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; 6 1.698 CC (...) sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Provisionais: (CPC 852 I) são deferidos em ação cautelar ou quando da propositura da ação de separação, divórcio, anulação de casamento ou de alimentos, e se destinam a garantir a manutenção da parte e a custear a demanda. Têm por finalidade prover o autor com os meios de realizar o seu direito, incluindo o necessário para a procura e produção de provas, as custas judiciais e honorários de advogado. Provisórios (LA 5.478/68-4.º) são estabelecidos quando da propositura da ação de alimentos, ou em momento posterior, mas antes da sentença. Transitórios: prestação fixada por tempo certo ou até que se implemente determinada circunstância (por exemplo, conclusão de curso superior). Obrigação extingue-se automaticamente. Gravídicos: compreendem, conforme redação do art. 2º da Lei nº 11.804/08, "os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes" Na discussão do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, não cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excluído o texto do projeto de lei que previa tais indenizações. Porém, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, não se afasta esta possibilidade em determinados casos. Além da má-fé (multa por litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser também condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invés de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o susposto pai realmente não o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxílio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais é, senão, o exercício irregular de um direito, que, por força do próprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil. 7 Definitivos: substituem provisionais, provisórios E GRAVÍDICOS quando proferida a sentença. 1.4 Fixação: devem permitir que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (1.694 CC). Devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada binômio necessidade-possibilidade (1.694 1 o CC). Um terceiro critério deverá ser respeitado: o da proporcionalidade (ou razoabilidade). Cabe ao juiz não apenas verificar se há efetiva necessidade do titular, mas se montante exigido é razoável e o grau de razoabilidade do limite imposto a este. 8 Filhos: a obrigação tem assento no art. 229 CF: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. São deveres inerentes ao poder familiar (CC 1.634 e ECA 22). Cada genitor deverá contribuir na proporção de seus recursos (1.703 CC), podendo pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor (1.701 CC). Obrigação dos avós: (1.698 CC) Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. A obrigação de prestar alimentos dos avós é complementar e sucessiva à dos pais. Assim, o padrão de vida que se deve proporcionar ao alimentando é o dos pais, e não o dos avós, razão pela qual a obrigação alimentar dos avós limita-se à fixação de alimentos naturais. 9 7 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei n.11.804/08. Disponível em <www.ibdfam.org.br>. Acesso em 10 abr. 2011. 8 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 351. 9 Alimentos Avós Obrigação complementar. Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. Precedentes. Recurso conhecido e provido (STJ, 4.ª T., REsp 119.336/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10.03.2003).
Conclusão CETJRS 44: A obrigação alimentar dos avós é complementar e subsidiária à de ambos os genitores, somente se configurando quando pai e mãe não dispõem de meios para prover as necessidades básicas dos filhos. Obrigação dos irmãos: Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. 1.5 Revisão: Havendo alteração na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo (1.699 CC). Assim, em caso de revisão, dentre outros, podem ser motivos ensejadores de alterações no sentido de majorar a verba alimentar 10 : O casamento, a união estável ou o concubinato do credor, também cessa o dever de prestar alimentos (1.708 CC). Contudo, o novo casamento do devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio (1.709 CC) 1.6 Indexador: dispondo o alimentante de rendimentos certos, os alimentos serão fixados em percentual. Não havendo como estipular o percentual, a fixação ocorrerá em salários mínimos. 11 Conclusão CETJRS 37: Em ação de alimentos é do réu o ônus da prova acerca de sua impossibilidade de prestar o valor postulado. Conclusão CETJRS 47: Dispondo o alimentante de ganho salarial certo, convém que os alimentos sejam fixados em percentual de seus rendimentos líquidos. 1.7 Base de incidência: total dos rendimentos do alimentante, excluídos apenas os descontos obrigatórios impostos por lei (previdência social e imposto de renda). Assim, incidem sobre horas extras, 12 adicional de CIVIL ALIMENTOS RESPONSABILIDADE DOS AVÓS OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA LITISCONSÓRCIO SOLIDARIEDADE AUSÊNCIA 1. A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos, todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. 2. O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3. Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ REsp 658139/RS 4ª T. Rel. Min. Fernando Gonçalves J. 11.10.2005 DJU 13.03.200603.13.2006) 10 Podem ser motivos de revisão de verba alimentar para MAJORAR o encargo do alimentante: a) o fato de o alimentando ser acometido de doença grave de tratamento prolongado e custo elevado; b) o fato de que o alimentando ingressou em instituição de ensino particular com elevação de custo para o término dos estudos; c) o fato de que o alimentante sofreu alteração em sua situação financeira, passando a auferir melhor renda, possibilitadora de melhores condições de vida para si e, conseqüentemente, para o alimentante." Por outro lado, podem ser motivos de revisão de verba alimentar para DIMINUIR o encargo do alimentante: a) nova união do alimentante, bem como o nascimento de prole desta; b) o desemprego ou a diminuição nas condições financeiras do alimentante, impossibilitando o pagamento da verba alimentar em sua integralidade; c) a moléstia grave e/ou prolongada, impeditiva do exercício das atividades laborativas do alimentante, o que acarretaria maiores gastos com medicação." Ainda, são fatos motivadores da EXONERAÇÃO do encargo alimentar: a) a maioridade civil do alimentante; b) o exercício de atividade laborativa proporcionadora de sustento para o alimentando; c) as dificuldades financeiras pelas quais passa o alimentante bem como as possibilidades de manter seu próprio sustento por parte do alimentando. (CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5.ed. São Paulo: RT, 2002) 11 Pacífica a jurisprudência que afasta o art. 7º IV CF que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Destaca-se que os alimentos oriundos de indenização por ato ilícito têm como base de cálculo o salário mínimo (475-Q 4 CPC) No mesmo sentido, a Conclusão CETJRS 38: Os alimentos podem ser fixados em salários mínimos. 12 ALIMENTOS. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. REDUÇÃO. BINÔMIO POSSIBILIDADE E NECESSIDADE. (...). O percentual a pensão de alimentos incide sobre todas as verbas remuneratórias, inclusive sobre as horas extras, sendo descabida apenas a incidência sobre as verbas que tem caráter indenizatório, como é o caso das rescisórias, FGTS e
férias, adicional noturno, adicional por conta de feriados trabalhados, PIS/PASEP, conversão de férias em pecúnia e indenizações trabalhistas que digam com diferenças salariais. Isso em razão de tais gratificações integrarem, para todos os efeitos, o conceito de remuneração. 13 Os alimentos incidem também sobre o 13.º salário, independentemente de ter sido estabelecido o encargo em percentual do salário ou em valor fixo mensal. 14 1.8 Competência: o foro competente é o do domicílio ou da residência do alimentado (CPC 100 II): Súmula 1 do STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. 1.9 Execução: O CPC cuida da execução de alimentos em capítulo próprio (CPC 732 a 735) e a Lei de Alimentos nos arts. 16 a 18. No caso de os alimentos terem sido fixados em sentença, é possível o seu cumprimento nos termos do 475-J do CPC. Prisão do devedor: partindo da afirmação fundamental de que os alimentos são expressão concreta do princípio da dignidade humana e asseguram a própria subsistência da pessoa humana, é fácil depreender a natural exigência de um mecanismo ágil, célere, eficaz e efetivo de cobrança das prestações alimentícias. Até mesmo porque a relutância no cumprimento da obrigação alimentar coloca em xeque não apenas a efetividade de uma decisão judicial, mas o próprio direito à vida e o fundamento do ordenamento jurídico, que é a proteção do ser humano. 15 Súmula nº 309 STJ: o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo Conclusão CETJRS 23: A execução de alimentos, na modalidade coercitiva (art. 733, CPC) abrange as três últimas parcelas vencidas à data do ajuizamento da ação, além de todas as que se vencerem no curso da lide (art. 290, CPC). Conclusão CETJRS 21: Na execução de alimentos, não é obrigatória a prévia propositura pela modalidade expropriatória para, somente após, recorrer-se à coerção pessoal. Conclusão CETJRS 46: A alegação de desemprego do alimentante não serve de justificativa para dispensá-lo de quitar o débito alimentar, devendo haver comprovação de sua impossibilidade absoluta para atender esse pagamento. 1.10 Prescrição: dois anos 206, 2º CC 16. diárias. Recurso provido, em parte. (Apelação Cível Nº 70036730976, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/04/2011) 13 Alimentos Base de incidência Horas extras 13.º salário, férias em pecúnia, aviso prévio, adicional noturno, feriado trabalhado, tickets refeição, FGTS Verbas rescisórias Terço de férias. Independentemente de pedido expresso da parte, os alimentos incidem sobre a gratificação natalina (13.º salário), horas extras, adicional noturno, adicional por conta de feriados trabalhados e terço de férias. Isso porque referidas gratificações integram para todos os efeitos a remuneração do alimentante. As verbas de FGTS, férias indenizadas e aviso prévio do alimentante, pela sua natureza indenizatória, e não salarial, não se prestam a compor a verba alimentar, a menos que expressamente previsto em acordo, o que inocorre no caso em exame, não podendo, desta forma, a pensão incidir sobre valores recebidos a tal título. Não podem incidir os alimentos sobre o valor dos vales alimentação recebidos pelo alimentante, quer seja em espécie ou em pecúnia. Isto porque representam uma ajuda de custo para o alimentante, destinada a sua própria manutenção. Alimentos fixados corretamente, considerando o binômio necessidade/possibilidade. Proveram parcialmente. Unânime (TJRGS, 7.ª C.Cív., AC 70003359494, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 28.11.2001). 14 Alimentos Incidência sobre o décimo terceiro salário Possibilidade. O décimo terceiro salário deve integrar a base de cálculo da pensão alimentícia, mesmo quando os alimentos foram estabelecidos em valor mensal fixo (STJ, 3.ª T., REsp 622800, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.06.2005). 15 FARIAS, Cristiano Chaves. Prisão Civil por Alimentos e a Questão da Atualidade da dívida à luz da técnica de ponderação de interesses. RBDF Nº 35 p. 142 16 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Não corre a prescrição contra menores incapazes, bem como durante o exercício do poder familiar. Inteligência dos arts. 197, II, e 198, I, do Código Civil. Precedentes jurisprudenciais. Agravo de instrumento provido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº 70042267054, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 27/04/2011)
2. Do Direito Patrimonial de Família 2.1 Do Regime de Bens entre os Cônjuges 2.1. Conceito e disposições gerais São normas que regulam as relações patrimoniais entre os cônjuges. Regulam a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelo cônjuges. É uma das consequências jurídicas do casamento, que não existe sem o regime patrimonial de bens. o matrimonio estabelece plena comunhão de vida não só em afeto, mas também em solidariedade econômica e entrelaça patrimônios, tornando indispensável que fiquem definidas as questões atinentes aos bens, rendas e responsabilidade de cada um dos cônjuges. 17 Liberdade de escolha: A existência do regime de bens é obrigatória e há liberdade de escolha (1.639), com exceção do regime obrigatório art. 1.641, I a III. Assim, poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. (Art. 1.640 único) Variabilidade: traduz a ideia de que a ordem jurídica não admite um regime único, mas sim uma multiplicidade de tipos, permitindo assim, aos noivos, no ato de escolha, optar por qualquer deles. 18 É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (Art. 1.639). Contudo, de acordo com o 1º do artigo em questão, o regime de bens entre os cônjuges somente começa a vigorar a partir da data do casamento. Mutabilidade: havendo interesse é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (Art. 1.639 2o). 2.2. Regime legal supletivo: no Código de 1916 o regime legal era o da comunhão universal de bens, sendo alterado pela Lei do Divórcio (6.515/77) para o da comunhão parcial. Hoje, não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (Art. 1.640). 2.3. Regime legal obrigatório: É imposto o regime da separação de bens no casamento (denominado regime de separação legal ou separação obrigatória de bens), aos nubentes elencados no art. 1.641: (I) das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (II) da pessoa maior de setenta anos (alterado pela Lei nº 12.344/2010); (III) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Necessário destacar que a Súmula 377 do STF mitiga os efeitos de tal imposição, uma vez que os cônjuges não tiveram a escolha do regime, e tem como escopo evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes. 19 2.4. Do Pacto Antenupcial: Pactum, do latim, quer dizer convenção, ajuste. É facultativo mas necessário se os nubentes querem adotar regime matrimonial que não o legal. É um negócio dispositivo, cujo conteúdo não comporta senão cláusulas relativas a relações patrimoniais. A lei tem por não escrita cláusula prejudicial aos direitos conjugais que contradigam preceito imperativo. 17 CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de família: Direito Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 107. 18 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 310. v. VI. 19 No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento (Art. 1.653). A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (Art. 1.654). É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei (Art. 1.655). As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (Art. 1.657). No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (Art. 1.656). 2.6 Modalidades 2.6.1 Do Regime de Comunhão Parcial: comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento. Existe uma divisão do patrimônio em três blocos: os bens do marido, os bens da esposa e os bens comuns que são os adquiridos após o matrimônio, chamados de aquestos. Entram na comunhão (Art. 1.660): (I) os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; (II) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; (III) os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; (IV) as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; (V) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Exceções (Art. 1.658 e 1.659): os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar (1.659 I); os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Se houve esforço comum para a aquisição do novo bem, haverá direito de meação; em caso negativo, será considerado bem pessoal e exclusivo do cônjuge respectivo (1.659 II). 20 Para provar a sub-rogação o cônjuge deverá fazer constar na escritura pública de compra do bem a existência de valores anteriores ao casamento. as obrigações anteriores ao casamento. Assim, as dívidas assumidas por um dos cônjuges deverá ser adimplida pelo patrimônio exclusivo do devedor (1.659 III). as obrigações provenientes de atos ilícitos (criminais e civis), salvo reversão em proveito do casal. Por exemplo: imagine-se que o marido cometa grave fraude tributária com o objetivo de sonegar receita suficiente para comprar a casa da praia da família. Logicamente, deverá haver prova cabal do benefício estendido ao outro consorte (1.659 IV). 21 os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (1.659 V); os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Imperioso destacar que os bens adquiridos com a utilização desses valores são partilháveis. Eventuais verbas trabalhistas também se comunicam. 22 Em 20 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 341. v. VI. 21 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 342. v. VI. 22 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO E PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. As verbas trabalhistas decorrentes de período aquisitivo na constância do casamento são partilháveis, porquanto fazem parte do patrimônio comum. Imperiosa a manutenção da sentença que determinou a indisponibilidade de 50% dos créditos trabalhistas do apelante. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70048019293, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 17/05/2012)
relação a partilha do FGTS existe a partilha da jurisprudência: para o TJRS não é possível 23, enquanto o STJ admite (1.659 VI). 24 as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes(1.659 VII). São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (Art. 1.661). Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior (Art. 1.662). A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. (Art. 1.663.) As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. (Art. 1.663 1 ). A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns (Art. 1.663 2 ). Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges para proteger o patrimônio familiar (Art. 1.663 2 ). Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família (manutenção do lar, alimentos), às despesas de administração (condomínio, por exemplo) e às decorrentes de imposição legal, tais como, impostos (Art. 1.664). A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (Art. 1.665). As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns (Art. 1.666). 2.6 2 Do Regime de Comunhão Universal Sob influência do direito lusitano, o Código de 1916 tinha como regime legal supletivo o regime da comunhão universal de bens, tendo em vista valores históricos e morais. Os patrimônios dos cônjuges se fundem num só, passando o casal a figurar como condôminos do patrimônio. Alguns doutrinadores falam que na comunhão universal ocorre uma espécie de sociedade, regida por normas próprias. Em relação à administração dos bens, aplicam-se as regras do regime da comunhão universal (1.670). O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas (Art. 1.667), com as exceções do artigo 1.668: 23 UNIÃO ESTÁVEL. DISSOLUÇÃO. PROVA. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. IMÓVEL ADQUIRIDO COM O USO DO FGTS. 1. Reconhecida a união estável, imperiosa a divisão igualitária dos bens adquiridos de forma onerosa em nome de um ou outro convivente, sem que se perquira a contribuição de cada um. Inteligência do art. 1.725 do Código Civil. 2. O FGTS constitui "provento do trabalho pessoal" e não se comunica entre os cônjuges, ex vi do art. 1.659, inc. VI, do Código Civil, e quando o pagamento do imóvel é feito mediante expressa entrega do próprio FGTS, opera-se, de forma inequívoca, a sub-rogação, devendo esse valor e também as prestações pagas exclusivamente pelo varão, depois de rompida a relação marital, ser abatidos do valor do imóvel, devendo tais valores receber a devida correção monetária. (...) (Apelação Cível Nº 70036754216, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 14/09/2011) 24 Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. (...) - A conta vinculada mantida para depósitos mensais do FGTS pelo empregador, constitui um crédito de evolução contínua, que se prolonga no tempo, isto é, ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão-somente nas hipóteses em que a lei permitir. - As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicamse entre os companheiros. - Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser contado para fins de partilha. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp 758.548/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 257)
os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar (1.668, I); os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva (1.668, II); as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum (1.668, III). as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade (1.668, IV); bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal, as pensões, meios-soldos, etc. (1.668, V) A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento (Art. 1.669). Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro (Art. 1.671). 2.6.3 Do Regime de participação final nos aquestos É o regime segundo o qual cada cônjuge durante a constância do casamento possui seu próprio patrimônio sendo unicamente responsável pela administração deles podendo inclusive deles dispor como melhor julgar, mas que, em caso de dissolução da sociedade conjugal tais bens se tornam comuns ao casal e serão partilhados na proporção de metade para cada cônjuge. O patrimônio de cada cônjuge é composto pelos bens que cada um possuía antes do casamento e também por aqueles bens adquiridos durante o casamento, a qualquer título (oneroso ou gratuito). Em caso de dissolução de sociedade conjugal, exclui-se da soma dos patrimônios próprios, ou seja, não serão partilhados os bens adquiridos antes do casamento, os bens herdados por sucessão e todas as dívidas existentes sobre estes bens. Os bens que restarem serão partilhados. A responsabilidade pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges durante o casamento será apenas daquele que as contraiu, salvo prova de terem revertido em benefício do outro (art. 1677 CC); Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge que constar no registro (1681). No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (Art. 1.672). Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (Art. 1.673). Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios (Art. 1.674): (I) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; (II) os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; (III) - as dívidas relativas a esses bens. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis (Art. 1.674 único).
2.6.3 Do Regime de Separação de Bens Convencional: é um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência dois patrimônios distintos: o do marido e o da esposa. Tanto os bens anteriores como os posteriores á celebração do casamento são de propriedade individual de cada cônjuge, o mesmo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recai sobre o cônjuge que praticou o ato. Se determinados bens foram adquiridos na constância do patrimônio, por ambos, se constituirá um condomínio, com direitos e deveres iguais a cada um. Obrigatório: A lei obriga em certos casos que o regime de separação total de bens seja obrigatória. É o que ocorre com os que casam com infração dos impedimentos estabelecidos Código Civil. Os cônjuges permanecem sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real (Art. 1.687). Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (Art. 1.688). 2.7 Regime Patrimonial Primário: situações de necessidades econômicas cotidianas e são disciplinadas de modo uniforme dando origem a um estatuto patrimonial de base que norteiam o funcionamento econômico do lar. Estão previstos no Art. 1.642 disciplinando que, independente do regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (I) praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; (II) administrar os bens próprios; (III) desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; (IV) demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; (V) reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; (VI) praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro (Art. 1.643): (I) comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; (II) obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Tais dívidas obrigam solidariamente ambos os cônjuges (Art. 1.644). Salvo por autorização judicial (Art. 1.648) ou estando no regime da separação absoluta, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro (Art. 1.647): (I) alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (II) pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; (III) prestar fiança ou aval; (IV) fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada (Art. 1.647 único). A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (Art. 1.649). A decretação de invalidade só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros (Art. 1.650). Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro (Art. 1.651): (I) gerir os bens comuns e os do consorte; (II) alienar os bens móveis comuns; (III) alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.
O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável (Art. 1.652): (I) como usufrutuário, se o rendimento for comum; (II) como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; (III) como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador. 3. Proteção dos filhos Arts. 1.583 a 1.590 CC 3.1 Guarda A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (1.584 CC): (I) requerida, por consenso, por qualquer dos genitores, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (II) decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (1.589 CC). Sanção: A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (1.584 4 CC). Guarda unilateral: atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. 25 Será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (I) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (II) saúde e segurança; (III) educação. Obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (1.583 2º CC). Guarda compartilhada: a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. É dever do juiz informar aos genitores o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (1.584 1 CC). Deve ser aplicada sempre que possível, mesmo quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho (1.584 2 CC). Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (1.584 2 CC) "Somos o que fazemos, mas somos, principalmente, o que fazemos para mudar o que somos." Eduardo Galeano 25 Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (1.584 5 CC).