UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ESTUDO DA TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO CINTIA MACHADO TORRES Orientador PROF. JEAN ALVES Rio de Janeiro 2008

2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE ESTUDO DA TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes - RJ, como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito Processual Civil. Por: CINTIA MACHADO TORRES

3 AGRADECIMENTOS A TODOS AQUELES QUE CONTRIBUIRAM, DIRETA OU INDIRETAMENTE PARA A CONCLUSÃO DO PRESENTE ESTUDO.

4 Dedico este estudo aos meus filhos Vivian e Eduardo, pelo carinho e apoio em todos os momentos.

5 RESUMO No presente estudo, são discutidos aspectos relevantes do sistema probatório brasileiro, aplicados ao Processo Civil, na medida em que se considera prova como o meio através do qual, na fase probatória, alguém procura demonstrar que certos fatos, expostos no processo, ocorreram conforme o descrito, buscando-se desta forma, a verdade real, ou aquilo que mais se aproxime desta, por seu caráter absoluto e de difícil aferição, por parte do julgador. Desta forma, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o Direito, e o aspecto fático. Há que serem respeitados princípios básicos que norteiam a instrução probatória. Assim, a interpretação do Direito somente é possível, mediante análise de uma situação fática, trazida ao conhecimento do juiz, ficando as partes sujeitas a demonstrar que encontram-se em uma posição que permite a aplicação de uma determinada norma, ou seja, autor e réu é que produzem as provas de suas alegações. Vale ressaltar que, na produção de provas, os meios devem ser formalmente corretos, idôneos e adequados; caso contrário, as provas não serão levadas em consideração na apreciação do mérito da ação. Para tanto, são descritos e analisados, no presente estudo, os meios, o momento, o ônus, os princípios, as presunções e a valoração das provas, reportando-se, quando necessário, ao amparo da lei e da jurisprudência de nossos tribunais.

6 METODOLOGIA O tema em estudo é da maior relevância, pois aborda a questão do Direito Probatório no Processo Civil, instituto processual norteador para a correta aplicação da lei ao caso concreto. Portanto, não basta às partes simplesmente, firmarem alegações em juízo, deve o juiz certificar-se da verdade dos fatos, o que vem ocorrer através das provas. A metodologia aplicada na elaboração do estudo da Teoria Geral da Prova no Processo de Conhecimento, foi a pesquisa doutrinária, auxiliada pela jurisprudência e acórdãos atualizados sobre o assunto, obtidos junto aos Tribunais Superiores, disponibilizados em suas páginas na Internet, bem como na legislação que regulamenta o assunto.

7 SUMÁRIO 1- INTRODUÇÃO 08 2- TEORIA GERAL DA PROVA 09 3- PRINCIPIOS INERENTES AO ÔNUS DA PROVA 13 4- VALORAÇÃO DA PROVA 15 5- ÕNUS DA PROVA 17 6- MEIOS DE PROVA 25 7- PROVAS EM ESPÉCIE 30 8- CONCLUSÃO 49 9- BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52 10- INDICE 53 11- FOLHA DE AVALIAÇÃO 55

8 1 - INTRODUÇÃO O presente estudo expõe um importante tema do processo brasileiro, que é o da instrução probatória dos autos. A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve, para a verificação sobre os fatos em que as partes fundamentam as suas alegações. A demonstração dos fatos em que se assenta a acusação e aquilo que o réu alega, em sua defesa, é o que constitui a prova. São condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material, a legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova. Realmente, a definição de prova refere-se diretamente àquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa. Também o juiz, no processo de conhecimento, tem, por função precípua, a reconstrução dos fatos a ele narrados, aplicando sobre estes a regra jurídica abstrata, contemplada pelo ordenamento positivo. Ao magistrado não compete criar o direito que deve reger certa situação de direito material. Cumpre-lhe apenas apontar a norma jurídica específica, aplicável ao caso, sendo mero mediador entre a situação concreta e o direito material abstrato. A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova são condições de sua validade processual e, por isso mesmo, critério da própria verdade material. Portanto, prova, em sentido jurídico processual, é categoria abstrata, e, após sua obtenção, por meio lícito, visa orientar a formação da cognição.

9 2 - TEORIA GERAL DA PROVA Denomina-se prova todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz, a respeito da existência de determinado fato. A busca da verdade real permanece como princípio processual inafastável, pois a falsidade dos fatos leva ao desvirtuamento da ordem jurídica. Nem sempre o julgador consegue atingir o que se chama de verdade real, sendo que, nesses casos, a sentença terá como fundamento, a verdade formal. 1 Tem natureza processual, pois regula o meio pelo qual o juiz formará sua convicção, a fim de prestar a tutela jurisdicional. De acordo com a doutrina de Humberto Theodoro Jr., a prova pode ser conceituada em dois sentidos: um objetivo, que seria o instrumento da prova (documentos, testemunhas, etc.), e outro subjetivo, que seria a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado ou seja, seria a certeza ou veracidade da informação. 2 Classificam-se, quanto ao fato, em provas diretas e indiretas. As provas diretas dizem respeito ao fato probante, ou seja, ao próprio fato, cuja existência se pretende demonstrar. A prova indireta diz respeito a outros fatos dos quais, por meio de raciocínio dedutivo, presume-se a existência do fato probante. É o caso da prova indiciária. Quanto ao sujeito, podem ser pessoais ou reais. É pessoal a prova consistente em qualquer afirmação consciente, feita por uma pessoa, como por exemplo, o depoimento pessoal da parte. Real é toda prestação inconsciente, proporcionada por uma coisa, como a declaração constante de um documento. 1 Neto, José Cretella, Fundamentos Principiológicos do Processo Civil, RJ,Forense, 2002, p. 318. 2 Theodoro Junior, Curso de Dir. Processual Civil, RJ, Forense, 2001, p. 417.

10 Quanto ao objeto, a prova pode ser testemunhal, documental e material. Testemunhal é toda afirmação oral, seja ela colhida em depoimento pessoal ou a oitiva de testemunha propriamente dita. Documental é a afirmação escrita ou gravada e material é qualquer outra materialidade que sirva de prova, como por exemplo, uma perícia técnica. Quanto à preparação, pode ser casual ou pré-constituída. Casual é a prova produzida no curso do processo, como é o caso da pericia, e a préconstituída é a preparada preventivamente, antes da propositura da ação (ex: contrato de locação, na ação de despejo, destinado a comprovar a locação celebrada). 3 O objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito de fatos que podem, ou não, coincidir com a verdade, com intuito de convencer o juiz de que determinada alegação é verdadeira. O artigo 337 do Código de Processo Civil Brasileiro traz exceções ao objeto da prova, quando então a parte deverá provar a existência de direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário. Logo, excepcionalmente, o direito pode ser também objeto de prova. Tratando-se de direito federal, nunca. Assim, apenas em se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, o juiz pode determinar que a parte a que aproveita lhe faça a prova do teor e da vigência (Art. 337 CPC). Os objetos da prova são os fatos pertinentes e relevantes ao processo, ou seja, são aqueles que influenciarão na sentença final. É necessário ressaltar que a comprovação de alguns fatos dispensam a produção de provas. São eles: os fatos notórios, que são de conhecimento geral; assim como os fatos que possuem presunção de legalidade; os fatos confessados; os fatos incontroversos; a presunção de veracidade (ex: na revelia, presumem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor). Como é de conhecimento geral, o processo judicial é dividido em fases, nas quais, de forma simplista, as partes dizem o que pretendem, identificam as 3 Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, RJ, Lumen Juris, 2001, p. 343.

11 provas pelas quais irão comprovar aquilo que alegam, produzem-nas, e ao final, cabe ao juiz prolatar uma sentença, identificando quem tem razão, valendo-se de tudo o que foi alegado e efetivamente provado, podendo a Instância Superior, se motivada, mantê-la ou alterá-la. No Processo de Conhecimento, após a exposição das razões dos litigantes (petição inicial, contestação e réplica), e ultrapassadas as questões de ordem processual, o juiz deverá determinar que as partes identifiquem quais as provas que desejam produzir, visando ratificar suas alegações, nas quais, ato contínuo, o juiz autoriza, ou não, a realização de certa prova, justificando sua motivação. Podemos considerar como três os momentos de sua produção: a) REQUERIMENTO: a princípio, a petição inicial (por parte do autor) e a contestação (por parte do réu); b) DEFERIMENTO: no saneamento do processo, o juiz decidirá sobre a realização de exame pericial e deferirá as provas que deverão ser produzidas na audiência de instrução e julgamento; c) PRODUÇÃO: a prova oral é produzida na audiência de instrução e julgamento, porém as provas documentais, por exemplo, podem ser produzidas desde a petição inicial. Desta forma, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o direito e o aspecto fático. Assim, a interpretação do direito somente é possível mediante análise de uma situação fática, trazida ao

12 conhecimento do juiz, ficando as partes sujeitas a demonstrar que estão em uma posição que permite a aplicação de uma determinada norma. Vale ressaltar que, na produção de provas, os meios devem ser formalmente corretos, idôneos e adequados; caso contrário as provas não serão levadas em consideração na apreciação do mérito da ação. Temos ainda as presunções legais, que ligam o fato conhecido ao fato que servirá de fundamento à decisão. Desta forma, podemos classificar as presunções como: a) PRESUNÇÃO RELATIVA (juris tantum) é aquela que pode ser desfeita pela prova em contrário, ou seja, admite contraprova. Assim, o interessado no reconhecimento do fato tem o ônus de provar o indício, ou seja, possui o encargo de provar o fato contrário ao presumido; b) PRESUNÇÃO ABSOLUTA (jure et de jure) o juiz aceita o fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário. Assim, o fato não é objeto de prova. A presunção absoluta é uma ficção legal; c) PRESUNÇÃO LEGAL é aquela expressa e determinada pelo próprio texto legal. d) PRESUNÇÃO hominus Parte de um raciocínio humano, ou seja, parte de um indício e chega a um fato relevante. É necessário prova técnica, quando o fato depender de conhecimentos específicos ou especializados.

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14 3 - PRINCÍPIOS INERENTES AO ÔNUS DA PROVA Os princípios são importantes para qualquer instituto jurídico, pelo fato de embasarem algumas ações, responsáveis ainda por trazerem obrigações, faculdades e proibições relativas ao Direito. O ônus da prova, como um instituto jurídico, possui certos princípios que o conduzem. 3.1 - PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA JURISDIÇÃO Este princípio estabelece a proibição do non liquet ao processo. Por isso, uma vez provocado o Poder Judiciário, para compor um conflito de interesses entre particulares ou destes com o Estado, não poderá esquivar-se de tal obrigação, sendo o mesmo obrigado a decidir o caso concreto. Portanto, ainda que os fatos da causa não estejam adequadamente provados, o juiz terá que proferir uma decisão, o que fará com base nas regras de distribuição do onus probandi. A Constituição Federal de 1988 garante a todos ao acesso ao Judiciário, portanto o estado tem o dever de tutelar o direito daqueles que estão em situação de ameaça a direitos. Para Marinoni,..o direito que todos temos de ir a juizo pedir proteção para posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas, corresponde o dever do Estado de prestar uma tutela jurisdicional adequada. 4 1994, p. 38 4 Marinoni, Luiz Guilherme, Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, PA, S. A. Fabris Editora,

15 3.2 - PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO Este princípio é congruente ao princípio da inércia jurisdicional. A inércia consiste no fato de que o Poder Judiciário não pode, per si, propor ação aos particulares, ou seja, ele deve ser provocado pelas partes, os quais moverão a máquina jurisdicional. O princípio do dispositivo é a própria iniciativa que as partes têm, de provocar o Judiciário e também de requererem a produção de provas. No tema direito probatório, também a regra é haver a iniciativa das partes, pois são os próprios sujeitos processuais que irão provar as suas alegações. O juiz é imparcial, cabendo a ele, em casos especiais, determinar a realização de provas ex officio. 5 3.3 - PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ Para o instituto do ônus da prova, este é o princípio mais importante. Ele trata da possibilidade de persuasão e apreciação das provas pelo julgador, ficando limitado a decidir, de acordo com o alegado e provado nos autos, e não segundo qualquer juízo subjetivo ou valor íntimo. Diante disso, cabe ao profissional do Direito utilizar-se da melhor sorte dos meios de convencimento do magistrado, que vinculará a sua decisão, necessária ao processo. Cabe ressaltar que não há provas de valor hierarquizado no processo civil moderno, portanto o juiz ao sentenciar, deve formar livremente seu convencimento, valorando racionalmente os elementos de prova, e motivando suas decisões. 5 Theodoro Junior, Curso de Dir. Processual Civil, RJ, Forense, 2001, p. 28.

16 4 - VALORAÇÃO DA PROVA O sistema adotado pelo legislador brasileiro é o Sistema da Persuasão Racional do Juiz, ou do Livre Convencimento Motivado, sendo o convencimento do magistrado, livre. Porém, ainda que livre, deve ser racional, conforme as provas descritas nos autos processuais, devendo suas decisões serem motivadas, ou seja fundamentadas. A prova tem dois destinatários, sendo um direto, que é o Estado-Juiz e outro indireto, que são as partes. Uma vez levada a prova, aos autos, a este as provas pertencem, de acordo com o princípio da comunhão das provas. O material de valoração da prova deve encontrar-se, necessariamente, contido nos autos do processo, onde o juiz tem o dever de justificá-los e motivar sua decisão. Isso permite às partes conferirem que a convicção foi extraída dos autos e que os motivos que o levaram a determinada sentença chegam, racionalmente, à conclusão exposta pelo magistrado. Cabe relembrar os sistemas de valoração das provas: a) da prova legal, originário das Ordálias, ou Juízo de Deus, no qual acreditava-se que quem estivesse com a razão, estaria protegido pela divindade. Por esse sistema, havia valores fixos às provas, que deveriam ser seguidos pelo juiz, ao formar seu juízo de valor; b) o sistema da íntima convicção, no qual o juiz não fica vinculado às provas produzidas, estando esse sistema em desuso atualmente, mas não em sede processual penal, como por exemplo, no Tribunal do Júri;

17 c) o mais adotado sistema conhecido é o da persuasão racional, também chamado de livre convencimento motivado, onde a motivação é um meio de controle jurisdicional. É importante relembrar que as provas não possuem valor determinado, sendo apreciadas no contexto e conjuntamente com as demais provas, ou seja, seu peso é considerado única e exclusivamente, pelo juiz. Concluímos que, ao examinar a prova, o juiz busca, através de atividade intelectual, nos elementos probatórios, conclusões sobre os fatos relevantes ao julgamento do processo. A atuação do juiz em relação ao seu convencimento far-se-á em dois sentidos, segundo Theodoro Junior: a) sua conclusão deverá basear-se apenas nos fatos e circunstancias constantes nos autos, e; b) a sentença, necessariamente, deverá conter os motivos que lhe formaram o convencimento. 6 6 Theodoro Junior, Curso de Dir. Processual Civil, RJ, Forense, 2001, p. 30.

18 5 - ÔNUS DA PROVA No Processo Civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte, para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. O ônus de provar traz, como conseqüência, ao litigante, o risco de perder a causa, se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo, que pretende resguardar, através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. Nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu, por sua vez, de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, cabendo-lhe, também, a contraprova, ou seja, o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Isso ocorre quando o réu não tem como produzir nenhuma prova sobre a existência de fato extintivo, modificativo e impeditivo do direito do autor. Quando o réu contesta, apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. É o que a doutrina chama de ônus subjetivo. Chama-se fato constitutivo aquele que deu origem à relação jurídica deduzida em juízo (res in iudicium deducta), como por exemplo, um contrato. Fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica deduzida no processo (o pagamento de uma dívida, por exemplo). Fato impeditivo é o que tem conteúdo negativo, ou seja, falta-lhe requisito genérico de validade do ato jurídico

19 (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei), devendo o réu provar ao juiz tais fatos. Fato modificativo é aquele que altera a relação jurídica em juízo, como o pagamento parcial de uma dívida, por exemplo. Portanto, o ônus subjetivo seria uma distribuição de encargos entre as partes, para que estas provem as alegações formuladas em juízo, tentando convencer o juiz de sua veracidade. A parte que não cumprir os ditames legais sofrerá as conseqüências negativas deste descumprimento. Quanto ao ônus objetivo, seriam dirigidas ao magistrado as regras do ônus da prova para que este oriente o julgamento, aplicando-as no momento de proferir a sentença, pois o mesmo não pode eximir-se de sentenciar. Estando em dúvida, deve o juiz determinar as provas que sejam necessárias, para a apuração dos fatos ocorridos. Mas há casos em que a dúvida torna-se insanável, e a sentença poderá se proferida com base no ônus da prova. O art. 333 do Código de Processo Civil é fiel ao princípio dispositivo, e reparte o ônus da prova entre os litigantes, da seguinte maneira: Art. 333 O ônus da prova incumbe: direito; I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova, quando: I recair sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

20 Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda que seja aplicado pelo juiz, na solução do litígio. O fato constitutivo do direito do autor pode tornar-se incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova, o que se dá quando o réu se defende, através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou extinguir as conseqüências jurídicas daquele outro fato, invocado pelo autor. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu, implicitamente, admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação. A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo. A prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente, a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Tomemos como exemplo, o caso de o réu que nega o fato: a simples negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém (aquele que funciona como fato constitutivo de um direito), tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. Dessa forma, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo. 5.1 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A inversão do ônus da prova pode ser determinada pela lei ou pelo juiz. As regras que disciplinam o ônus da prova são regras de julgamento, o que vale dizer que o juiz se valerá delas, para julgar a causa.

21 Não havendo prova suficiente do direito do autor, será improcedente o pedido; de outro lado, provado o fato constitutivo do direito do autor, e não provado o fato extintivo, será procedente o pedido. No Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, porém, as regras que disciplinam o ônus da prova também são regras de atividade, porque, invertido o ônus da prova, no caso concreto, para o demandado estará sendo transferido o interesse em produzir certa prova. São hipóteses de inversão legal: ação de reparação de danos por fato ou vício do serviço, quando compete ao fornecedor provar que não existe o defeito (art. 2º, 3º, II e art. 14, 3º, I, Código de Defesa do Consumidor). Já na hipótese de inversão judicial, art. 6º, VIII do CDC, é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou, quando for ele hipossuficiente. Primeiramente, cumpre esclarecer que, ao juiz é conferida a faculdade de declarar ou não invertido o ônus da prova, pela própria lei, observados os critérios nela estipulados. A regra geral é de que cabe à parte a quem a demonstração do fato interessa, o ônus de comprová-lo. Ocorrerá inversão quando houver uma alteração da regra natural de distribuição do ônus da prova, e devendo ser preservados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, assim como da isonomia entre as partes, uma vez que não haverá prejuízos a nenhuma das partes e possibilitará a entrega de uma prestação jurisdicional mais justa. O sistema adotado pelo nosso Processo Civil determina, previamente, quem poderá sair prejudicado com a não produção da prova, sendo que o juiz, na sentença, somente irá valer-se das regras inerentes ao ônus da prova, quando estas não estiverem presentes nos autos ou forem insuficientes.

22 O ato do juiz, de inverter o ônus da prova, é discricionário, tratando-se de um poder-dever. Deve ser fundamentado, apontando fatores que contribuíram para a formação do seu convencimento, acerca dos requisitos da inversão. Dois são estes requisitos: verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor, diante do fornecedor. É verossímil aquilo que não contraria a norma jurídica, os princípios gerais do direito, fatos notórios, ou as regras de experiência comum ou técnica. Para a maior parte da doutrina, os requisitos legais da inversão do ônus da prova devem ser apresentados alternativamente, não sendo necessária a presença de ambos, ou seja, a verossimilhança e a hipossuficiência. A possibilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, de inverter o ônus da prova, em favor do consumidor, tem feito surgir controvérsias acerca do momento desta inversão. 7 Apesar de o ônus da prova consistir em regra de julgamento, pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, o juiz deve alertar, antecipadamente, as partes sobre a possibilidade desta inversão. Portanto, no Código de Defesa do Consumidor, a regra é diversa. Isto porque a previsão da inversão do ônus da prova é uma exceção à regra geral trazida pelo Código de Processo Civil devendo ser adotada se o juiz verificar a presença dos requisitos previstos na lei, em cada caso concreto e após a análise subjetiva do julgador. O que ocorre é que, nas relações consumeristas, nas quais os critérios para aplicação da inversão não dependerão exclusivamente da lei e nem se darão de forma automática e predeterminada (mas com base na livre apreciação do juiz e após análise de cada caso em particular), as partes terão ciência sobre a quem recairá a incumbência do ônus da prova, apenas no momento em que se pronunciar o juiz da causa, que poderá decidir pela transferência deste ônus para o réu. 7 Gonçalves, M. V., Novo Curso de Direito Processual Civil, RJ, Saraiva, 2004, p. 418.

23 Diante da regra geral do Código e Processo Civil, é indiscutível que o momento processual para verificação da incumbência do ônus da prova seja a sentença, uma vez que foram asseguradas e, previamente esclarecidas às partes, durante toda a instrução probatória, as regras aplicáveis em caso da ausência de material probatório, o que, certamente, garante a liberdade para produção ou não das provas necessárias à obtenção de um provimento jurisdicional favorável. É o que a doutrina chama de inversão judicial. Ocorre a inversão judicial quando a lei permite que o juiz, ao proferir o julgamento, altere as regras legais de distribuição do ônus da prova. É o que prevê o Código de Defesa do Consumidor, quando permite inverter o ônus da prova em favor do consumidor, sempre que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente, não apenas economicamente, mas em especial a de informações (técnica). O juiz procederá à inversão, sempre que verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, porque depende de conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do fornecedor. É ele quem, teoricamente, conhece o produto ou o serviço que foi posto no mercado, e seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um defeito. Em casos assim, o juiz inverterá o ônus da prova. Porém, existe controvérsia sobre o tema, sendo que seria no próprio despacho saneador o momento mais adequado a declaração, pelo juízo, da inversão do ônus da prova, quando o juiz terá os elementos necessários, para fixação dos pontos controvertidos e decidirá sobre as provas a serem produzidas (e a quem incumbirá este ônus), garantindo desta forma, a consecução do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, possibilitando às partes, se insurgirem contra esta decisão através do recurso adequado, em um momento processual posterior. Estaria assegurada ainda, uma possível produção de prova, em caso de decisão desfavorável. Assim, poderia a parte optar por produzir ou não as provas que acharem necessárias,

24 com a devida conotação de ônus e não de obrigação, conferida por uma inversão, na sentença. Se, na doutrina há divergências, também não é pacífico o posicionamento de nossos tribunais quanto ao momento processual mais adequado para que seja declarado invertido o ônus da prova, com a seguir se expõe:... Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e, por isso, ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório..." E, ainda neste mesmo julgado: "A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova." (TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Cível, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002). "... Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença... Isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil." (TJ-PR, Ac. 20115, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 20.03.2002).... Não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode

25 ser examinada pelo juiz até a sentença que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." (TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001). "... Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz, por ocasião da apreciação do mérito da causa..." (TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001). Desta maneira, pode-se depreender que, a inversão do ônus da prova no processo de conhecimento, é regida primordialmente por dois critérios, quais sejam a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações, deduzidas pela parte. Há três correntes acerca da fixação do momento dessa inversão. A primeira delas defende que a inversão do ônus da prova deve ser feita desde a inicial, sem que seja respeitado o principio do contraditório, somente com fulcro nas alegações do autor. A segunda corrente alega que o momento da inversão é na sentença, pois essa regra é de julgamento, devendo ser aplicada apenas quando necessária. A terceira corrente, que é majoritária, fixa como o momento de inversão o saneamento do processo, ou na audiência preliminar, quando o juiz deverá

26 decidir sobre as provas a serem produzidas, alertando as partes sobre uma possível inversão do ônus. 8 8 Gonçalves, M. V. Novo Curso de Direito Processual Civil, RJ, Saraiva, p. 424.

27 6 - MEIOS DE PROVA As partes detêm o direito de ingressar em juízo, alegando os fatos e o direito, na perspectiva da sua visão do direito. Como o Juiz desconhece o alegado, as partes são responsáveis pela produção da prova que se destina à comprovação de suas alegações. Toda a pretensão de direito subjetivo corresponde a algum fato e é por meio das provas que as partes procuram demonstrar a ocorrência ou inexistência dos fatos alegados. A prova é o mecanismo utilizado pelas partes, para formar a convicção do julgador a respeito da ocorrência, ou não, dos fatos debatidos no processo. Pelo principio da comunhão das provas, uma vez levada aos autos, a prova pertence a todos, ou seja, ao juízo e não às partes. Depois de produzida a prova, não importa para o juiz, quem a produziu. Se, porém, deixar de ser produzida uma determinada prova, será relevante para o juiz a decisão sobre a quem competia produzi-la. Pelo sistema da persuasão racional (ou livre convencimento motivado), vigente em nosso Processo Civil, o juiz deve basear sua decisão nos elementos trazidos nos autos, fundamentadamente (principio da motivação das decisões judiciais). Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade dos fatos são chamados de meios de prova. O Código de Processo Civil elenca, como meios de prova: o depoimento pessoal (arts. 342 a 347), a exibição de documentos ou coisa (arts. 355 a 363), a prova documental (arts. 364 a 399), a confissão (arts. 348 a 354), a prova testemunhal (arts. 400 a 419), a inspeção judicial (arts. 440 a 443) e a prova pericial (arts. 420 a 439).

28 O direito positivo brasileiro admite meios jurídicos idôneos, ou seja, os legais (previstos no Código de Processo Civil) e os moralmente legítimos (ou provas atípicas), ou seja, que não violam a moral e os bons costumes. A Constituição Federal de 1988 proíbe a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI), como por exemplo, a confissão obtida por tortura. A Carta Magna dispõe, em seu artigo 5º, LVI, serem "inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Na verdade, deve ser mantido um equilíbrio entre a liberdade para o exercício do direito à prova, e a legalidade dos meios empregados para obtê-la, pois, a busca da verdade não pode anular outros princípios constitucionais básicos das relações privadas. O legislador brasileiro limitou-se a referir, no artigo 332 do Código de Processo Civil, que somente as provas moralmente legítimas são admissíveis. Entretanto, a recusa das provas obtidas por meios ilícitos não se dá de modo absoluto, para todas as hipóteses. É a doutrina amplamente empregada pelos tribunais alemães do interesse preponderante, segundo a qual, em certas hipóteses, particularmente quando a prova ilegítima seja a única existente, deve-se admitir seu emprego. Os direitos e os bens jurídicos que estão em jogo, naquele caso concreto, são ponderados, pois não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores. A denominada lei da ponderação, ou o princípio da proporcionalidade, permite interpretar a norma jurídica segundo um critério valorativo comparativo entre os bens em jogo, de modo a solucionar o caso concreto, pelo critério mais justo, mas o compromisso do julgador é com a lei e a Justiça, portanto, buscará sempre o magistrado descobrir a verdade real. Para Marinoni, entretanto, o uso da prova ilícita, ainda que dependente dessa ponderação, somente pode ser aceita quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente, porque inexistia outra maneira para a demonstração dos fatos, em juízo. A prova ilícita somente pode ser admitida quando é a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário, para a tutela de um direito

29 que, no caso concreto, mereça ser realizado, ainda diante do direito da personalidade atingido. 9 É constitucionalmente garantido às partes provarem os fatos alegados em juízo, mas há também a proibição da prova ilícita. Desta forma, para alguns doutrinadores, deve-se considerar o princípio da proporcionalidade. Mas o entendimento não é pacífico em nossos tribunais. Para Câmara, o direito não pode admitir algo que o ordenamento positivo condene literalmente. Como exemplo, podemos citar o caso da prova emprestada do processo penal, a ser levada ao processo civil (no caso a escuta telefônica, mesmo se autorizada pelo juiz). Configurar-se-á uma ilicitude para o processo civil, mesmo que obtida de forma lícita no processo penal. 10 O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal autoriza a prova consistente na escuta telefônica (grampo), mediante prévia autorização judicial para investigação criminal ou instrução penal. A prova assim obtida no processo penal não pode, sequer, servir de prova emprestada no processo civil (a prova emprestada produzida com vistas a determinado processo e de interesse a outro). Na instrução com prova emprestada, deve-se obedecer ao princípio do contraditório, sendo fundamental que a parte contra quem se pretende produzi-la ou utilizá-la, tenha participado do contraditório, na produção da mesma. Gravações e diálogos podem ser consentidos ou não, sendo que estes últimos não podem ser utilizados como meio de prova, por violarem a intimidade das pessoas envolvidas, a não ser que a parte esteja protegida por uma excludente de antijuricidade. O Código de Processo Civil, em seu artigo 335, autoriza o juiz, na falta de norma jurídica particular, a aplicar regras de experiência. Assim, partindo de 41. 9 Marinoni, L. G., Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, PA, S. A. Fabris Editora, 1994, p. 10 Câmara, A. F., Lições de Direito Processual Civil, RJ, Lumen Juris, 2001, p. 353.

30 um fato conhecido, vale-se de sua experiência particular e do senso comum, proveniente da repetição de determinadas práticas humanas para, com base na percepção do que normalmente ocorre, decidir a questão (tomemos como exemplo o cheque pré-datado, prática usual no comércio, mas que, juridicamente, é equivalente ao pagamento à vista). Como prevê o artigo 333 do CPC: Art. 335 Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado quanto a esta, o exame pericial. A produção da prova ocorre, em geral, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Algumas circunstâncias podem determinar que a prova seja produzida fora do ambiente forense, como no caso de enfermidade ou cargos ocupados (art. 410 do Código de Processo Civil). Há outras exceções em relação ao momento de produção da prova, como ocorre com a prova documental, que deve ser produzida junto com a petição inicial e a contestação, pois autor e réu detêm a obrigação de juntar os documentos destinados a provar as alegações de suas peças (inicial e contestação). A prova pericial e a inspeção judicial são realizadas antes da audiência de instrução e julgamento, após a decisão de saneamento do processo. Os princípios referentes à prova também se incluem no direito material e no direito formal (art. 212 do Código Civil Brasileiro): Art. 212 Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

31 I confissão; II documento; III testemunha; IV presunção; V perícia; O Direito Civil define os meios de prova e determina os lineamentos do regime a que se submeterá a comprovação do fato jurídico, natural ou voluntário, e, especialmente, à declaração de vontade. O Direito Processual contém preceitos sobre a apreciação da prova em juízo, e à técnica de trazê-la à consciência do julgador. Os meios de prova são instrumentos, recursos de que se valem as partes, para que as informações necessárias ao resultado pretendido cheguem ao julgador, tornando possível demonstrar a veracidade das alegações sobre a matéria fática, controvertida e relevante, para o julgamento da questão. O princípio da ampla defesa garante aos litigantes a utilização de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, na busca de uma sentença favorável, desde que venham a produzir as devidas provas em juízo.

32 7 - PROVAS EM ESPÉCIE Os meios legais típicos, também chamados juridicamente idôneos, são aqueles previstos em lei: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial. Porém admite-se, concomitantemente, no sistema probatório brasileiro, os meios atípicos de prova, conforme defende a doutrina dominante 11 12. Como exemplo de prova atípica, teríamos o pedido de informações de repartições públicas ou de empresas privadas. Por exemplo, se o juiz expede um ofício, para que uma empresa forneça uma informação à Justiça, esta informação entraria no processo como uma prova atípica, pois não foi préconstituída. Outro exemplo seria o raciocínio que o juiz pode fazer, no caso da recusa de uma das partes a se submeter a uma prova. É o caso, por exemplo, do réu que não quer ser submetido ao exame de DNA e, neste caso, o juiz pode tirar duas conclusões desta recusa: que o réu é, ou não, o detentor da paternidade investigada. Do mesmo modo, a conduta de uma das partes pode ser considerada uma prova atípica, como por exemplo, se a parte se recusa a submeter-se a inspeção judicial, ou a uma segunda perícia. Os meios típicos de prova caracterizam-se por serem aqueles que têm previsão legislativa, e estão relacionados a seguir. 11 Câmara, A. F., Lições de Direito Processual Civil, RJ, Lumen Juris, 2001, p. 354. 12 Theodoro Jr., H, Curso de Direito Processual Civil, RJ, Forense, 2001, p. 425.

33 7.1- DEPOIMENTO PESSOAL Depoimento pessoal é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso do processo. Aplica-se tanto ao autor como ao réu, pois ambos submetem-se ao ônus de comparecer em juízo e responder ao que lhe for interrogado pelo juiz. É durante o depoimento pessoal que a parte depoente irá ratificar os argumentos apresentados na peça escrita, seja na inicial, na contestação, na réplica, enfim, confirmar ou não todos os fatos alegados no decorrer da fase processual postulatória, mas deverá limitar-se aos pontos controvertidos no processo. De acordo com a doutrina de Moacyr Amaral Santos, consiste o depoimento pessoal no testemunho da parte em juízo. Por meio do interrogatório a que é submetida, sobre os fatos alegados pela parte contrária, e mesmo sobre os fatos por ela própria aduzidos em seus articulados, visa-se, por um lado, aclará-los, e, por outro, provocar a sua confissão. Esta segunda parte é a que caracteriza o depoimento pessoal que, em verdade, é instituto destinado a provocar a confissão de parte, ou mesmo a proporcionar-lhe a ocasião para fazê-la. 13 De regra, o depoimento pessoal da parte se dá na audiência de instrução e julgamento, mas o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogálas sobre os fatos da causa (art. 342 do Código de Processo Civil). O interrogatório diferencia-se do depoimento pessoal, por servir exclusivamente para aclarar os fatos da causa, não visando, especificamente, a confissão da parte. 13 Santos, M. A., Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 80.

34 Diferencia-se o depoimento pessoal do interrogatório, por ser sempre este último ordenado de ofício pelo juiz, enquanto o primeiro deve ocorrer a requerimento da parte. O interrogatório pode ocorrer em qualquer fase ou estado do processo, enquanto o depoimento pessoal verifica-se por ocasião do despacho saneador, de acordo com o art. 331, 2º do Código de Processo Civil. É medida urgente e excepcional, podendo ocorrer na audiência de instrução e julgamento, ou não, e pode vir a ocorrer várias vezes, conforme a necessidade. A oitiva pelo juiz pode ser realizada a qualquer tempo no processo, antes da sentença terminativa, observados, em tais ocasiões, os princípios da ampla defesa e do contraditório. A sanção para a parte que não comparecer ao interrogatório é de pena de confissão ficta, além de o ato poder ser atribuído pelo julgador como procedimento de má-fé, equivalente à alteração intencional da verdade dos fatos e de omissão intencional de fatos essenciais ao julgamento da causa (art. 17, II e III do Código de Processo Civil). Durante o interrogatório, poderá ocorrer a confissão da parte, mas não é da essência do interrogatório, como é do depoimento pessoal, a obtenção da confissão. Quanto ao sujeito do depoimento pessoal, este é aquele que é parte no processo, pois o objetivo deste ato é de provocar a confissão. 7.2- CONFISSÃO De acordo com o art. 348 do Código de Processo Civil, há confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. O fato admitido e confessado é contrário ao seu interesse pessoal e favorece a pretensão da parte contrária na lide. Pode ser provocada ou espontânea, judicial ou extrajudicial, integral ou parcial dos fatos e exonera o adversário do ônus de prová-los.

35 A confissão tem natureza jurídica de meio de prova, pois os fatos confessados pelo litigante são tidos como provados: não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (art. 334, II do Código de Processo Civil). A confissão compreende três elementos, quais sejam: objetivo, subjetivo e intencional. Pelo elemento objetivo, somente os fatos são suscetíveis de prova, e não o direito, e somente há confissão sobre direitos disponíveis (art. 351 do Código de Processo Civil). Segundo o elemento subjetivo, a confissão deve ser prestada pela própria parte, capaz de obrigar-se, resultando na renúncia a um direito por conseqüência do reconhecimento da verdade de um fato, e pode ser feita por procurador com poderes especiais para confessar. É inadmissível a confissão do juridicamente incapaz, mesmo por seu representante legal. Com relação ao elemento intencional, a confissão pressupõe a vontade de dizer a verdade quanto aos fatos, voluntariamente, não podendo ser viciada por erro, dolo ou coação e será declarada nula em virtude de fraude ou simulação. A confissão não pode ser confundida com o reconhecimento jurídico do pedido (art. 269, II do Código de Processo Civil), pois este se refere ao reconhecimento da procedência do pedido do autor em toda a sua extensão pelo réu, enquanto aquela somente afeta, na sua condição de meio de prova, o livre convencimento do juiz em relação aos fatos controversos. A confissão pode ser: a) judicial, se obtida através do procedimento judicial (depoimento em audiência junto ao juiz, com a parte devidamente acompanhada de advogado), b) extrajudicial, obtida fora do processo e trazida a este a posteriori, ressalvados os casos de produção de prova por meios ilícitos.

36 7.3 - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA Este tipo de prova, na verdade, é uma medida de natureza cautelar, podendo ser incidente ou antecedente ao processo principal. Se preparatória a ação de exibição, esta vem garantir um direito e está prevista no art. 844 e 845 do Código de Processo Civil. Já a ação cautelar de exibição é incidente e está regulada nos arts. 355 a 365 do Código de Processo Civil. A exibição de coisa consiste em mostrar determinado documento ou coisa. Não se pretende, pois, com a exibição, obter a coisa ou o documento, mas apenas descobrir o seu conteúdo, seja com intuito de produção ou asseguração de prova, como forma de apropriação de dados necessários à eventual propositura da demanda futura, ou para satisfação de direito material à exibição, sem ligação a processo pendente ou futuro. A coisa ou documento objeto da demanda fica sujeita à inspeção da parte, podendo ser extraídos, conforme o caso, cópia, certidão, fotografia, ou obter-se perícia, devendo ser dispensada quando o ato for lesivo à intimidade e honra do requerido, ou de sua família (art. 363 do CPC). Caso o requerido não apresente o objeto ou documento que se encontre em seu poder, o juiz considerará verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar (art. 359 do CPC), ou expedirá mandado de apreensão, se o requerido for um terceiro (art. 362 do CPC). 7.4 - PROVA DOCUMENTAL A expressão prova documental abrange os instrumentos e os documentos, em razão de serem constituídos com a finalidade de servir de

37 prova, sendo que os documentos poderão ser utilizados como prova, mas não são confeccionados com essa finalidade. Classificam-se os documentos em públicos ou privados. Documento público é o formado perante e por autoridade pública no exercício de suas funções e que tenha aptidão para lhe conferir fé pública, ou seja, presunção de veracidade e autenticidade (essa presunção de veracidade dos documentos públicos é relativa, visto que pode ser afastada por prova em contrário). Para que a presunção de veracidade dos documentos públicos exista, é necessário que tenha sido firmado na presença de funcionário público. O legislador equipara ao documento público original, sua cópia autenticada, a certidão e os traslados fornecidos pelo escrivão ou por oficial público. O documento público terá o mesmo valor probatório que o documento particular se elaborado por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais. Por vezes o legislador impõe a forma pública como requisito de validade do negócio jurídico, ocasião em que o documento não poderá ser substituído por qualquer outro meio de prova. Já o documento particular ou privado é aquele em que não houve contribuição de qualquer agente público, exercendo função pública. A declaração contida em documento particular, desde que assinada pelo declarante, dispensa qualquer outro meio probatório, a fim de provar a sua existência, pois existe a presunção de veracidade em favor do autor do documento. No entanto, se essa declaração referir-se à ciência de um fato, o documento provará, apenas, a declaração de ciência, e não, a veracidade do fato. Assim como ocorre nos documentos públicos a presunção de veracidade é relativa. O documento particular terá presunção de autenticidade (a qual não pode ser confundida com veracidade), se for assinado perante um tabelião, que reconheça a firma do signatário. A parte contra quem foi produzido um documento particular poderá, no prazo do art. 390, CPC impugnar a autenticidade da assinatura e a veracidade

38 do contexto, sob pena de, no silêncio, haver a presunção de ser este autêntico e verdadeiro. É o que prevê o CPC: Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da sua intimação ou da juntada aos autos. Para Greco Filho, a argüição de falsidade corresponde à ação declaratória incidental, cabendo a quem argüiu a falsidade o ônus de provála. 14 Também o telegrama, radiograma ou qualquer outro meio de transmissão de dados podem ser utilizados em juízo como prova documental, desde que o documento original seja assinado pelo subscritor (alguns tribunais ainda têm exigido o reconhecimento de firma). A Lei 9.800/99, que permite a transmissão de dados para a prática de atos processuais, amparada pelo princípio da informalidade, dá amparo à apresentação de documento via fac-símile, admitindo o seu uso, desde que os originais sejam juntados aos autos em 05 (cinco) dias. A cópia do documento particular terá valor de certidão, se o escrivão atestar sua conformidade com o original, conforme disposto no art. 384, Código de Processo Civil. A Lei 10.352/01, que alterou o art. 544, 1º, 2ª parte, do CPC, admite que o advogado, sob pena de responsabilidade pessoal, declare a autenticidade das cópias das peças processuais. A legislação pátria ainda equipara a cópia ao documento original, atribuindo-lhes o mesmo valor probatório, ao menos até que haja a impugnação. 14 Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 230.