Contratos de Gestão e Termos de Parceria: disciplina jurídica de acordos de cooperação com o terceiro setor

Contratos de Gestão e Termos de Parceria: disciplina jurídica de acordos de cooperação com o terceiro setor Paulo Modesto (UFBA) http://www.direitodoestado.com.br Belo Horizonte, 22 de agosto de 2006

Ambigüidade idade da Expressão Terceiro Setor Terceiro Setor: Sentido subjetivo (conjunto de pessoas, conjunto de entidades) Sentido objetivo (conjunto de atividades, conjunto de tarefas)

Terceiro setor sentido subjetivo Conjunto de pessoas jurídicas de direito privado sem finalidade lucrativa, constituídas voluntariamente, auxiliares do Estado na persecução de atividades de conteúdo social relevante (Modesto, 1998); Entidades não-governamentais (ONU, 1959); Entidades não-mercantis e não estatais; Constituição Federal - nomenclatura variada: instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos - art. 150, VI, c ; entidades filantrópicas art. 199, 1º; entidades sem fins lucrativos - art. 199, 1º ; entidades beneficentes, art. 204, I; entidades não governamentais - art. 227, 1º; Constituição Federal proíbe interferência estatal no funcionamento das associações (art. 5º, 5, XVII).

Entidade sem fim lucrativo : caracterização constitucional mínimam Definição constitucional implícita (Art. 213): Art. 213 - Os recursos públicos p serão destinados às s escolas públicas, p podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, p no caso de encerramento de suas atividades. Em resumo: Aplicação de todos os excedentes financeiros na própria pria atividade institucional de natureza social (proibi( proibição de partilha do resultado social); Destinação do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza ou ao poder público, p em caso de extinção (proibi( proibição de partilha do patrimônio social).

Terceiro Setor Sentido Objetivo superação da metáfora de soma zero Esquematização feita pelo Prof. Vital Moreira

Tradução Jurídica da Repartição das Esferas de Ação A na CF 88 PRIMEIRO SETOR - Estado-Poder PúblicoP blico: serviço o públicop - zona de ação a privativa do Estado, submetida necessariamente ao direito público, p que confere diversas prerrogativas especiais ou dominantes ao Poder Público P (norma básica: b art. 175 da Constituição Federal); nesta esfera, particulares atuam apenas por delegação, sem liberdade de iniciativa. SEGUNDO SETOR - Sociedade-privada (mercado): atividade de exploração econômica, esfera de livre iniciativa dos particulares ou de iniciativa regulada, voltada a realização de interesses privados, vigiada pelo Estado, mas sem interferência substitutiva do Poder Público P (norma básica: b art. 173 da Constituição Federal) TERCEIRO SETOR (sentido objetivo): serviços de relevância pública, esfera de ação a livre à iniciativa particular ou de iniciativa regulada, realizada por instituições privadas, em nome próprio prio e sob responsabilidade própria, pria, ou por organizações estatais, sem caráter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade, mas também m sem prerrogativas especiais ou dominantes de Poder Público (normas básicas: b art. 129, II e art. 197, caput, da Constituição Federal)

Convergência e Tensão entre Conceitos Subjetivo e Objetivo de Terceiro Setor Entidades privadas com fins de lucro não participam do terceiro setor em sentido subjetivo, mas podem atuar no terceiro setor em sentido objetivo (ex. empresas com atuação na área de cultura e saúde) Estado também m não integra terceiro setor em sentido subjetivo, mas também m presta serviços de relevância pública p Estado fomenta prioritariamente desempenho de atividades de relevância pública p por entidades sem fins lucrativos Estado pode, em casos especiais, fomentar entidades com fins de lucro em atividades de relevância públicap Estado deve, mesmo entre entidades sem fins lucrativo, distinguir entidades de fins públicosp blicos e entidade de fins mútuos.

Parcerias Sociais Parceria social = vínculo v de colaboração e fomento, estabelecido voluntariamente entre partícipes que possuem escopo comum,, com vistas a obtenção de objetivos sociais relevantes para ambos, no qual os recursos manejados possuem destinação cogente e estão submetidos a controle de finalidade (Modesto, 2006) Parceria social difere da parceria econômica (concessões, parcerias públicop blico-privadas em concessões patrocinadas etc.)

Parcerias com Terceiro Setor Parceria Social pressupostos A) autonomia das partes B) voluntariedade da adesão ao ajuste; C) complementaridade de encargos; D) atenuação ou eliminação no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da Administração; E) flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de interesses F) atividades objeto de fomento públicop H) atividades de relevância públicap I) atividades de interesse social e comum dos partícipes

Formalização das Parcerias Sociais Principais Instrumentos Convênios Contratos de gestão Termos de Parceria

Convênios doutrina distingue convênio e contrato Convênio - confluência dos interesses das partes / Contrato - resultante de interesses contrapostos Convênio reclama acompanhamento da aplicação finalística dos recursos estatais / Contrato exige apenas demonstrar a obtenção do resultado final, sem que o montante devido ao particular como remuneração seja vinculado na íntegra ao objeto Convênios são passíveis de denúncia ncia a qualquer tempo, com efeito ex nunc / Contratos não são passíveis de denúncia ncia a qualquer tempo Convênios não admitem alteração unilateral Convênios não admitem fixação de preço o ou taxa de remuneração ou administração Tendência dos tribunais de contas exigirem aplicação dos recursos de convênios mediante Lei 8.666 (TCU, TC 006.219-2002 2002-7, Acórdão 1.070-2003) ou justificação pelo não emprego

Diversidade dos Contratos de Gestão Classificação Básica Contrato de Gestão Contrato de Gestão Interadministrativo Art. 37, 8º, da CF Contrato de Gestão entre o Poder Público e Entidades Particulares

Contratos de Gestão com Terceiro Setor Organizações Sociais (Lei( 9637, 15 de maio de 1998): entidades privadas de fins públicos, p sem escopo lucrativo, constituídas voluntariamente por particulares sob a forma de fundação ou associação, que usufruem do título t tulo de organização social, outorgado pelo Poder Público; P Contrato de Gestão: O instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1 (art.5 da Lei federal n. 9.637/98). Acordo de direito público, de caráter colaborativo, que determina responsabilidades e condiciona a fruição de recursos de fomento ao atendimento de objetivos concretos, de metas de atuação, de prazos de execução e de indicadores de qualidade empregados para a avaliação dos resultados obtidos (Modesto, 2006)

Termos de Parceria Conteúdo e finalidade idêntica aos contratos de gestão com Organizações Sociais Previstos na Lei Federal 9.790, de 23.03.99, que disciplina as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP, bem como no Decreto n. 3.100. de 30.06.99 e Portaria 361, MJ "Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei" (art. 9o da Lei federal n. 9.790/99). Acordo de direito público, de caráter colaborativo, que determina responsabilidades e condiciona a fruição de recursos de fomento ao atendimento de objetivos concretos, de metas de atuação, de prazos de execução e de indicadores de qualidade empregados para a avaliação dos resultados obtidos (Modesto, 2006)

Especificidade do Contrato de Gestão e Termos de Parceria Contrato de gestão e termo de parceria obrigam aprovação de regulamento de compras pela entidade fomentada, com observância dos princípios pios da administração pública p (o que não ocorre nos convênios) Art. 14 da Lei 9790/99 (Oscip prazo de 30 dias publicar regulamento) e Art. A 17 da Lei 9637/98 (OS prazo de 90 dias para publicar regulamento) Contrato de gestão e termo de parceria são fiscalizados por órgãos independentes (auditoria independente) e pelo Estado: OS órgão ou entidade supervisora do Poder Público P e comissão de avaliação de especialistas (art. 8º. 8. Lei 9.637/98); OSCIP órgão supervisor do Poder Público, P Conselho de Políticas Públicas P da área e comissão de avaliação composta de comum acordo (art. 11 da Lei 9790/99) Não se aplica aos contratos de gestão e termos de parceria a IN/STN nº 01/1997 (Acórdão nº 1.777/2005-TCU TCU-Plenário).

Principais Problemas a) Necessidade ou não de licitar qualificação da entidade privada como organização social ou oscip b) Necessidade ou não de licitar celebração de contrato de gestão, convênio ou termo de parceria c) Necessidade ou não celebração de contrato de serviços decorrentes de contratos de gestão, convênio ou termos de parceria d) Necessidade ou não de licitação nos contratos firmados com terceiros pelas entidades fomentadas em função da assinatura de contratos de gestão, convênios e termos de parceria (contratos derivados de repasse de recursos)

Qualificação Não se licita qualificação Qualificação não é benefício exclusivo ou limitado: devido a todos que cumpram os requisitos legais Qualificação não importa necessariamente assinatura de contrato de gestão ou termo de parceria Qualificação deve ser ato vinculado (contra lei OS)

Celebração de Contrato de Gestão ou Termo de Parceria Licitação devida se existir mais de uma entidade qualificada ou em condições de obter a qualificação antes do certame mas objeto deve ser benefício exclusivo Lei das OS limitou, com medida de questionável constitucionalidade, competição: definiu desde logo entidade a ser qualificada em alguns casos Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, relativo a OSCIPs não aplica lei de licitações, mas procedimento competitivo: concurso de projeto faculdade discricionária ria

Celebração de Contrato de Prestação de Serviço Dispensa de licitação prevista (art. 24, artigo 24 da Lei 8666/93, incisos XIII, XX e XXIV), a saber: Artigo 24 - É dispensável a licitação ão: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, f sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, P para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de de-obra, desde que o preço o contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Acórdão 1777/2005 Plenário - TCU Relatório de Auditoria. Lei n.º 9.790/99. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública. Inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 às Oscips. Regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como Oscip. Escolha do parceiro privado. Natureza jurídica do Termo de Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria. Organizações Não-Governamentais. Parcerias público-privadas. Considerações. Recomendações. Determinação. Envio de cópia do Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Justiça, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal e à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados. Arquivamento. (TCU, Min. Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA, Acórdão 1777/2005 - Plenário (Processo 008.011/2003-5), Ata 43/2005 - Sessão 09/11/2005, Aprovação 16/11/2005, Dou 22/11/2005 - Página 0). Lei 11.178 de 20 de setembro de 2005 (LDO para 2006)

Decisões Básicas B do TCU no Acórdão 1777/2005 1. as Oscips, contratadas pela Administração Pública P Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços os,, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, P observados os princípios pios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; 2. não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública P Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN; 3. os valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na n gestão executiva e daqueles que prestam serviços específicos, em razão da celebração de Termos de Parceria com a Administração Pública Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação, conforme o art. 4º, 4 inciso VI, da Lei 9.790/99; 4. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que orientem os órgãos e entidades da Administração Pública P para que incluam nos Termos de Parceria jáj celebrados ou a celebrar, cláusula contendo previsão de que a Oscip não poderá utilizar recursos públicos p em gastos vedados pela Lei de Diretrizes Orçament amentárias; ; (...)(

Decisão 66/2000 - Plenário Ministro Relator ADYLSON MOTTA É oportuno lembrar que o inciso III do art. 4 4 da Lei n n 9.637/98 estabelece como atribuição privativa do Conselho de Administração dessas organizações 'aprovar por maioria, no mínimo, m de dois terços de seus membros, o regulamento próprio prio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade'. Acrescenta-se se que a destinação de recursos orçament amentários e bens públicos às organizações sociais (art. 12 da Lei n n 9.637/98) faz com que essas organizações estejam submetidas à fiscalização do TCU quanto à legalidade, legitimidade e economicidade de todos seus atos de gestão que envolvam esses recursos (vide Relatório e Voto que fundamentaram Decisão n n 592/98-TCU TCU-Plenário). Não se pode olvidar que a flexibilidade gerencial é inerente ao modelo das organizações sociais e que, pela natureza jurídica dessas entidades e em razão da previsão da existência de regulamentos próprios, prios, as regras impostas pela Lei de Licitações não se aplicam diretamente. Entretanto no trato dos recursos públicos p transferidos devem ser seguidos os princípios pios básicos b enunciados no caput do art. 3o da Lei 8.666/93 (vide Relatório e Voto que fundamentaram a Decisão n n 24/94-TCU TCU- Plenário). rio).

TCU e Serviços Sociais Autônomos Entendimentos coerentes com a decisão do TCU segundo a qual 'os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios prios devidamente publicados' (Decisão n.º 907/97 - Plenário - Ata nº n 53).

DECRETO Nº N 5.504, DE 5 DE AGOSTO DE 2005 - Publicado no DOU de 08.08.2005 Art. 1º 1 Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos p que envolvam repasse voluntário de recursos públicos p da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos p ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação públicap blica,, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório rio o emprego da modalidade pregão,, nos termos da Lei nº n 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº n 5.450,, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.... 5º Aplica-se o disposto neste artigo às s entidades qualificadas como Organizações Sociais,, na forma da Lei nº n 9.637, de 15 de maio de 1998, e às s entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse PúblicoP blico,, na forma da Lei nº n 9.790, de 23 de março o de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

Portaria Interministerial n. 217, de 31 de julho de 2006 (DOU 1.08.2006) Art. 1º 1 Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos p que envolvam repasse voluntário de recursos públicos p da União para entes públicos ou privados deverão conter cláusula que determine o uso obrigatório rio do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, na contratação de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº n 10.520, de 17 de julho de 2002, e do Decreto nº n 5.450, de 31de maio de 2005, e estabeleça a as seguintes condições:... Parágrafo único. Até 31 de dezembro de 2006, o disposto neste artigo não se aplica quando o beneficiário da transferência for Organização Social de Interesse Público P - OSCIP ou Organização - OS, que tenha regulamento próprio prio para contratação de bens serviços, nos termos da Lei nº n 9.790, de 23 de março o de 1999, e da Lei nº n 9.637, de 15 de maio de 1998, respectivamente, respeitados os princípios pios da Lei nº n 8.666, de 1993, e se destine:

Conclusão Final Contratos de Gestão e Convênios correm perigo: a) tendência à publicização do regime jurídico do terceiro setor (Estado tem tentado estender ao terceiro setor regras de aplicação exclusiva no setor público p estatal ex. obrigar a realizar pregão); b) ausência de transparência na escolha dos parceiros sociais tem aumentado risco de contaminação do terceiro setor com práticas de desvio de finalidade e malversação de recursos públicos; p Necessidade de pensar formas adequadas de seleção sem apelo às procedimentos rotineiros de licitação (ex. concurso de projetos) Necessidade de uma instância especial de controle dos acordos de parceria (não basta registro no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais SIASG e obrigações previstas no art. 21 da LDO) Necessidade de uma efetiva gestão dos acordos de parceria (gestão com finalidade de apoiamento e acompanhamento, não mero registro de dados) Necessidade de conferir uma transparência reforçada sobre os acordos de parceria, ampliando a legitimidade social dos instrumentos de fomento social