ANO XXI - 2010-2ª SEMANA DE JULHO DE 2010 BOLETIM INFORMARE Nº 28/2010 ASSUNTOS DIVERSOS FRANQUIA - ASPECTOS GERAIS E TRIBUTÁRIOS Introdução - Implantação de Sistema de Franquia - Código Civil - Lei Complementar nº 116/ 2003 - Remuneração - Taxas - Registro - Anulação do Contrato - Extinção do Contrato... ICMS - CE Pág. 256 IMPORTAÇÃO INDIRETA - LOCAL DE DÉBITO DO ICMS - DECISÃO DO STJ Introdução - Acórdão... LEGISLAÇÃO - PE Pág. 254 Lei nº 14.094, de 29.06.2010 (DOE de 30.06.2010) - ICMS - Operações Com Óleo - Alterações... Pág. 253
JULHO - Nº 28/2010 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - CE/MA/PB/PE/PI/RN ASSUNTOS DIVERSOS Sumário FRANQUIA Aspectos Gerais e Tributários 1. Introdução 2. Implantação de Sistema de Franquia 3. Código Civil 4. Lei Complementar nº 116/2003 5. Remuneração 6. Taxas 7. Registro 8. Anulação do Contrato 9. Extinção do Contrato 1. INTRODUÇÃO Franquia empresarial é um sistema desenvolvido visando a cessão do direito de uso de marca ou patente, de propriedade de um determinado franqueador ao franqueado, que é normalmente escolhido respeitando um perfil pré-estabelecido. Em contratos antigos, em que prevaleciam apenas a Lei do Franchising de 1995, havia algumas regras estabelecidas pelo franqueador que o franqueado era obrigado a cumprir. Tais regras, com o advento do Código Civil, poderão ser discutidas com base na relação da boa-fé, conforme abordaremos nos tópicos a seguir. 2. IMPLANTAÇÃO DE SISTEMA DE FRANQUIA Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: a) histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; b) balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos 2 (dois) últimos exercícios; c) indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; d) descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo e) perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; f) requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; g) especificação quanto ao: g.1) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; g.2) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e g.3) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; h) informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: h.1) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); h.2) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; h.3) taxa de publicidade ou semelhante; h.4) seguro mínimo; h.5) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; i) relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos 12 (doze) meses, com nome, endereço e telefone; j) em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: j.1) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e j.2) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; 256
ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - CE/MA/PB/PE/PI/RN k) informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores. l) indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: l.1) supervisão de rede; l.2) serviços de orientação e outros prestados ao l.3) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; l.4) treinamento dos funcionários do l.5) manuais de franquia; l.6) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; l.7) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do m) situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; n) situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: n.1) know-how - o segredo de indústria a que venha ter acesso em função da franquia; e n.2) implantação de atividade concorrente do franqueador. O parágrafo único do art. 4º da Lei de Franquia estabelece que o não fornecimento da circular de oferta de franquia ao candidato a franqueado, no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa, dá o direito do franqueado pedir a anulação do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já tiver efetuado pagamento a título de taxas de filiação e royalties, devidamente corrigidas, além de perdas e danos. A sanção também será aplicada ao franqueador que veicular informação falsa na sua circular de oferta, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (Art. 7º). Costuma-se confiar a Circular de Oferta de Franquia (COF) à pessoa física do franqueado, firmando com este, posteriormente, o conhecido Pré-Contrato de Franquia JULHO - Nº 28/2010 Empresarial, no qual este se compromete a, em determinados dias, constituir e iniciar as operações de uma pessoa jurídica, cujo tipo societário geralmente é imposto pelo franqueador. Este pré-contrato deverá ser reformulado pelas redes de franquia, devendo especificar aspectos essenciais do contrato com ampla informação e conter cláusula expressa de arrependimento. 3. CÓDIGO CIVIL Em regra, no Brasil, tanto o franqueador quanto o franqueado são pessoas jurídicas regularmente constituídas, sob a forma de uma sociedade limitada. A escolha deste tipo societário justificava-se por conveniência e segurança jurídica. Com o advento da nova Legislação, cumpre-nos alertar para o fato de que, tanto o franqueador quanto o franqueado devem, obrigatoriamente, modificar e atualizar seus estatutos e contratos sociais. Os contratos de franquias não estão sofrendo mudanças formais, mas as redes deverão atualizá-los, principalmente em relação às causas de unilateral, sucessão de obrigações e garantias de contrato, para se adaptar ao princípio da boa-fé nas relações contratuais. 4. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 Em agosto de 2003, entrou em vigor a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, na qual restou incluída, dentro do rol das atividades econômicas sujeitas à incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), a franquia (item 17.08). Entre os que discordam desta inserção, argumenta-se que o contrato de franquia se diferencia do contrato de prestação de serviços, na medida em que o franqueador não presta serviço ao franqueado, nem este àquele. Isso porque o contrato de franquia empresarial é um contrato de cessão de direitos, no qual o franqueador cede ao franqueado a prerrogativa de uso de marca ou patente, através da qual auferirá renda, configurando um sistema de verdadeira parceria empresarial. 5. REMUNERAÇÃO Entre as formas de remuneração destacamos: a) Franquia de distribuição: trata-se de um tipo de franquia de remuneração básica do franqueador com base nos produtos ou serviços. Não há taxa explícita de royalties ou taxa inicial da franquia. Na maioria das vezes, esses custos estão embutidos na receita do franqueado, envolvendo posteriormente maiores taxas de impostos; b) Franquia pura: ocorre mais no setor de alimentos e 255
JULHO - Nº 28/2010 serviços. Oferece mais tecnologia, com taxas de royalties e taxas de franquia sobre a rentabilidade; c) Franquia mista: caracteriza-se pelas taxas de fornecimento de produtos, royalties, taxas de franquia. Tem as funções de distribuição definidas e separadas das receitas de administração da rede. 6. TAXAS Franchise fee: taxa cobrada pelo franqueador do franqueado para que este tenha o direito de fazer parte da rede de franquias do franqueador. É o preço estabelecido para o ingresso do franqueado em um determinado sistema de franquia. Royalties: constituem um valor que o franqueado paga periodicamente ao franqueador para remunerar a tecnologia que este continua a lhe prestar enquanto perdurar a relação entre ambos.quase sempre se trata de um percentual fixo, pré-estabelecido no contrato, aplicado sobre o montante do faturamento bruto da franquia. Podem ser cobradas taxas extras destinadas como taxas de promoção e propaganda, serviço e compras. 7. REGISTRO O artigo 6º da Lei de Franchising dispõe que contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. Apesar da leitura deste dispositivo, com a edição do Código Civil, é recomendável a opção pelo registro do contrato, de forma a evitar o tratamento dispensado às ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - CE/MA/PB/PE/PI/RN sociedades ditas de fato ou irregularidades, sobretudo pelas implicações relativas à responsabilidade dos sócios. 8. ANULAÇÃO DO CONTRATO O franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pagado ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxas de filiação e royalties, devidamente corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos, quando a circular de oferta de franquia não for entregue no prazo ou se o franqueador veicular informações falsas em sua circular. 9. EXTINÇÃO DO CONTRATO O contrato de franquia extingue-se pelo decurso do prazo, pelo implemento de condição resolutiva, pelo distrato bilateral ou pela resolução baseada na culpa da parte que houver descumprido as obrigações legais ou contratuais. A causa de extinção mais comum é o término do prazo acordado entre franqueador e franqueado, que geralmente varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos. No contrato deverá conter expressamente a opção de renovação pelo franqueado. Em alguns contratos existe a possibilidade de extinção por denúncia vazia, hipótese mais questionada judicialmente. O fundamento de tais cláusulas reside no fato do contrato de franquia ser baseado na boa-fé das partes. Portanto, se ao franqueado não interessar mais a continuação da franquia, basta comunicar a intenção sem necessidade de fundamentação desta decisão. Fundamentos Legais: Os citados no texto. ICMS - CE IMPORTAÇÃO INDIRETA Local de Débito do ICMS - Decisão do STJ Sumário 1. Introdução 2. Acórdão 1. INTRODUÇÃO O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, nos termos da Súmula 168, acerca do local do débito do ICMS nos casos de importação indireta em unidade da Federação diversa daquela do destinatário final da mercadoria. A Primeira Seção firmou o entendimento de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deve ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, ou seja, o real destinatário do bem importado, sendo irrelevante o fato de a internalização ter ocorrido por estabelecimento intermediário situado em outra unidade da Federação. 2. ACÓRDÃO Publica-se a seguir o Acórdão em tela, haja vista a necessidade dos contribuintes na visualização do seu inteiro teor. Processo AgRg nos EREsp 1036396 / MG AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL 2010/0048449-1 254
ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - CE/MA/PB/PE/PI/RN Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 26/05/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 08/06/2010 Ementa TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. 1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência, nos termos da Súmula 168/STJ. 2. A Primeira Seção firmou o entendimento de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deve ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, ou seja, o real destinatário do bem importado, sendo irrelevante o fato de a internalização ter ocorrido por estabelecimento intermediário situado em outra Unidade da Federação. Precedentes: EREsp 835.537/SP, Rel. JULHO - Nº 28/2010 Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 30/11/2009; EDcl no AgRg no Ag 825.553/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/8/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1046148/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 25/8/2008. 3. O acórdão que julgou o recurso especial, ora recorrido, foi claro ao consignar que o Tribunal de origem entendeu, mediante análise das provas dos autos, que houve importação indireta e que o destinatário final da mercadoria se localizava no Estado de Minas Gerais. 4. Agravo regimental não provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Fundamentação: Superior Tribunal de Justiça Fundamentos Legais: Os citados no texto. LEGISLAÇÃO - PE ICMS OPERAÇÕES COM ÓLEO - ALTERAÇÕES LEI Nº 14.094, de 29.06.2010 (DOE de 30.06.2010) Introduz modificações na Lei nº 13.019, de 08 de maio de 2006, que altera a alíquota do ICMS relativa às operações internas com óleo diesel destinadas a empresas operadoras de linhas do sistema de transporte público de passageiros da Região Metropolitana do Recife. O GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - A Lei nº 13.019, de 08 de maio de 2006, que altera a alíquota do ICMS relativa às operações internas com óleo diesel destinadas a empresas operadoras de linhas do sistema de transporte público de passageiros da Região Metropolitana do Recife, passa a vigorar com as seguintes modificações: Art. 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. ICMS passa a ser 8,5% (oito vírgula cinco por cento) nas operações internas com óleo diesel: (NR) I - destinadas a empresas operadoras de linhas do sistema de transporte público de passageiros da Região Metropolitana do Recife. RMR, submetido à gestão da Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos - EMTU/Consórcio de Transportes da Região Metropolitana do Recife - CTM: (REN) a) no período de 1º de junho de 2006 a 30 de junho de 2010, até o limite de 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil) litros mensais; (NR/REN) b) a partir de 1º de julho de 2010, até o limite de 8.500.000 (oito milhões e quinhentos mil) litros mensais; (ACR) II - a partir de 1º de agosto de 2010, destinadas a ônibus utilizados no transporte complementar de passageiros na RMR. (ACR) (...) Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário. Palácio do Campo das Princesas, em 29 de junho de 2010. Eduardo Henrique Accioly Campos Governador do Estado Djalmo de Oliveira Leão Luiz Ricardo Leite de Castro Leitão Francisco Tadeu Barbosa de Alencar 253