COMO CONSTITUIR UMA FRANQUIA DE SUCESSO

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1 COMO CONSTITUIR UMA FRANQUIA DE SUCESSO DIEGO BISI ALMADA Sócio-Diretor da Almada & Teixeira Consultoria Empresarial. Advogado. Professor Universitário. Consultor e Palestrante em Direito Empresarial e Societário. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista. Pós- graduado pela mesma instituição. Cursando, atualmente, MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Autor de vários artigos científicos, inclusive em Congressos Internacionais de Direito. 1 - INTRODUÇÃO O Franchising consiste em um sistema de parceria que se utiliza de métodos e se torna viável através da colaboração mútua entre empresas independentes que objetivam expandir seus negócios com o máximo de eficiência econômica. No Franchising, a empresa franqueadora, detentora de uma marca reconhecida, de um know-how de sua produção e do seu processo de comercialização, por via contratual, outorga à empresa Franqueada o direito de empreender, com recursos financeiros próprios, produzindo ou comercializando, com exclusividade ou não, produtos e serviços, em local e período de tempo determinados. São espécies de franquias: a) Franquia de Marca e Produto: é um modelo mais primitivo de franquia, onde a empresa franqueadora somente concede à empresa franqueada o uso da marca, aliada ao fornecimento de produtos e serviços. Desta maneira, a empresa franqueadora somente considera a empresa franqueada como um canal de escoamento dos seus produtos. 1

2 b) Franquia de Negócio Formatado: é um modelo considerado como ideal, haja vista que a empresa franqueadora franquia desde o produto/serviço e marca até recursos de ordem administrativa. É importante salientar que nesse modelo a empresa franqueada oferece pacotes de assistências técnicas e assessorias aos Franqueados. 2- FORMAS DE REMUNERAÇÃO NO FRANCHISING O sistema de remuneração do franchising ocorre através da cobrança efetiva de algumas taxas, quais sejam: a) Taxa Inicial de Franquia; b) Taxa periódica de Franquias (Royalties); c) Taxa de publicidade; d) Outras taxas constantes em contrato. 2.1 TAXA INICIAL DE FRANQUIA A taxa inicial de franquia corresponde ao primeiro valor pago pelo Franqueado ao Franqueador de uma só vez, normalmente por ocasião da assinatura do contrato. Com essa taxa o Franqueado ingressa na rede de franquia e adquire o direito de explorar a marca e o know-how do Franqueador, bem como o direito de negociar os produtos e serviços produzidos ou prestados pelo mesmo. Cabe salientar que a taxa inicial de franquia é estipulada levando-se em conta os custos existentes com a constituição de uma empresa independente, tais como: aquisição de ponto comercial, treinamentos iniciais, projetos arquitetônicos e de programação visual e demais custos levantados. Ademais, é importante mencionar que a franquia consiste na concessão de uso da marca, por um determinado prazo. Desta maneira, no ato da renovação o Franqueador poderá efetuar a cobrança de nova taxa de franquia do Franqueado para que o mesmo continue na rede. É bom de bom alvitre lembrar que tal conduta está eivada de legalidade. 2

3 2.2 TAXA PERIÓDICA DE FRANQUIA (ROYALTIES) A taxa periódica de franquia (royalties) paga periodicamente pelo Franqueado ao Franqueador lhe garante o direito de exploração da marca e do know-how do Franqueador e será quantificada de acordo com as assessorias que serão oferecidas ao Franqueado. A taxa periódica de franquia ou royalties está expressamente disposta no artigo 3º, inciso VIII, da Lei nº 8955/94. Explicita o referido artigo: Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties). (Grifo Nosso) Essa taxa é fixada em contrato, através de um percentual acordado, calculado sobre uma base de calculo a ser definida, como o faturamento ou líquido, montante da compra de produtos ou vendas, além de outras que podem ser pactuadas entre as partes. Em regra, o pagamento da taxa é mensal, mas não o será necessariamente, já que a Lei menciona apenas periodicidade, não demonstrando qual seja. 3

4 O professor Jorge Lobo, citado por Tiziane Machado em sua obra Manual Jurídico para Franqueadores e Franqueados (São Paulo: Aleph, 2006), classifica os royalties da seguinte maneira: a) O Franqueador fornece seus próprios produtos ou de terceiros, embutindo em seu preço de custos os royalties em percentuais definidos em contrato; ou b) Fixa-se um percentual sobre o preço da venda da loja faturado ao consumidor final, podendo ser cobrado antes ou depois da venda ao cliente. 2.3 TAXA DE PUBLICIDADE A taxa de publicidade, também denominada de fundo de promoção de propaganda será cobrada periodicamente pelo Franqueador, com o escopo de divulgar a marca da empresa e seus produtos e serviços. Assim como os royalties, a taxa de publicidade também será estabelecida em contrato, através da cobrança de um percentual fixo sobre o faturamento mensal do Franqueado. Ademais, cabe salientar que tal cobrança pode apresentar como base de cálculo as compras de materiais ou vendas realizadas pelo Franqueado. Cabe mencionar que a taxa de publicidade tem como objetivo, como já dito, desenvolver e divulgar a marca e conscientizar os consumidores sobre as qualidades dos produtos. Trata da remuneração dos serviços de marketing e comunicação da rede de franquias. O seu montante arrecadado deverá custear o pessoal especializado na produção e criação de anúncios, catálogos, logotipos, CD- ROM, dentre outros meios de campanhas publicitárias. Com o objetivo de alavancar o consumo, a publicidade cuida da criação de instrumentos de divulgação dos fatos ou informações a respeito da franquia, dos seus produtos e serviços. Todo o material de publicidade ou propaganda é padronizado para a rede, sendo que nenhum deles poderá ser modificado sem a expressa anuência do Franqueador. 4

5 2.4 DEMAIS TAXAS ESTIPULADAS EM CONTRATO Além das taxas efetivamente cobradas demonstradas anteriormente, qualquer outra taxa poderá ser previamente estipulada em contrato de franquia, haja vista que o referido instrumento alicerça a relação jurídica existente entre Franqueado e Franqueador. Dentre as taxas que podem ser estipuladas em contrato, podemos mencionar as taxas de serviço, caracterizadas por valores pagos ao Franqueador para realização de serviços extras. 3- VANTAGENS E BENEFÍCIOS DO FRANCHISING Franqueador: São consideradas vantagens do sistema de franchising para o - Redução do risco envolvido, em razão da utilização do conceito de negócio já experimentado e com sucesso; - Benefício e aproveitamento de marca detentora de notoriedade no mercado; - Existência de ferramentas de gestão, informação disponível sobre volume de vendas, número de clientes, percentual de lucros, percepção das preferências, e hábitos de consumo, dentre outros; - Aproveitamento dos canais de distribuição e logística existentes, permitindo a adoção de preços competitivos, e com efeitos de escala nas encomendas; - Os estudos de mercado elaborados são partilhados na rede existente, permitindo investimentos em publicidade financeiramente sustentáveis; - Melhor acesso na compra ou aluguel de espaço, em razão da existência de marca reconhecida; 5

6 - Apoio técnico, administrativo e de gestão, inclusive na seleção do espaço, de acordo com critérios de área, localização e acessibilidades; - Sinergias na resolução de problemas que em outra unidades da rede já tenham ocorrido. Franqueador: São considerados como benefícios do sistema de franchising para o - O Franqueado financia grande parte da expansão da rede, não necessitando que o Franqueador utilize seu capital; - Os Franqueados atingem resultados superiores aos obtidos por unidade própria, sendo parceiros altamente moralizados e motivados; - A imagem da marca sai cada vez mais reforçada, pois é associada ao Know-How, à força do trabalho e aos relacionamentos locais do Franqueado; - Existe uma descentralização da estrutura, gerando benefícios em termos de custos fixos menores do que com unidades próprias; - Possibilita ganhos acrescidos em economias de escala; - O sistema possibilita expansão de mercado de forma rápida, pois a abertura de novos espaços é célere; - Viabiliza ações de promoção e de marketing de forma conjunta e coordenada. 4- SISTEMA JURÍDICO DO FRANCHISING 8955/94. No Brasil, o sistema de franquia empresarial é regido pela Lei nº A lei supracitada traz em seu artigo 2º, o conceito de franquia empresarial. Explicita o artigo supracitado: Franquia Empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício 6

7 Cabe ressaltar que ao interpretar o referido artigo podemos perceber que as duas espécies de franquias citadas no início deste trabalho encontram-se presentes. A primeira parte do artigo supracitado traz a idéia de Franquia de Marca e Produto ao mencionar que franquia empresarial é sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. Já, a segunda parte do referido artigo traz a idéia de Franquia de Negócio Formatado ao explicitar que, eventualmente, poderá existir a cessão de direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo Franqueador, mediante remuneração direta ou indireta. Outro ponto importante apresentado pelo artigo 2º da referida lei é a inexistência de caracterização de vínculo empregatício entre Franqueador e Franqueado, bem como entre Franqueador e empregados do Franqueado, conforme veremos a seguir. 4.1 RESPONSABILIDADE TRABALHISTA X CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL O artigo 2º da Lei nº 8955/94 é cristalino ao explicitar que inexiste vínculo empregatício entre Franqueador e Franqueado, bem como entre Franqueador e empregados do Franqueado, pois se tratam de empresas completamente distintas entre si. Cabe ressaltar que o liame jurídico existente entre as mesmas deriva somente do contrato de franquia empresarial. Nesse passo, é imprescindível demonstrar que Franqueado e Franqueador, partes do Contrato de Franquia Empresarial, são totalmente independentes entre si. Cabe reiterar que no Contrato de Franquia Empresarial, empresa Franqueadora é aquela que se utiliza do sistema de franchising basicamente para crescer e se desenvolver, sendo que, em contrapartida, concederá sua marca, know- 7

8 how, assistências e assessoria para que a Franqueada explore o mercado com condições básicas para sustentação do negócio. Do outro lado, empresa Franqueada é, em suma, aquela que recebe os recursos que partem da franqueadora e usufrui da marca desta, em detrimento do pagamento de taxas, conforme mencionado anteriormente. Ademais, é importante lembrar que cada empresa será responsável pela contratação de forma autônoma de seus empregados, assumindo individualmente a responsabilidade existente. Para que exista relação de emprego, necessária se faz a presença de alguns requisitos, tais como: Pessoalidade, Subordinação, Habitualidade e Onerosidade (Recebimento de Salário). É de suma relevância mencionar que o vínculo empregatício se estabelece ante a observância dos requisitos supracitados. No entanto, ponderações importantes devem ser feitas acerca da inexistência de vínculo empregatício entre Franqueador e Franqueado, conforme preceitua o artigo 2º da Lei 8955/94. É importante citar que no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade, oportunidade em que a realidade fática prevalece em detrimento do pacto formal. Desta maneira, se o contrato de franquia empresarial firmado entre as partes (Franqueador e Franqueado) estiver eivado de fraude que tenha por escopo descaracterizar vínculo empregatício existente, a responsabilidade trabalhista existirá, respondendo as partes nos moldes da legislação aplicável ao caso. Diante do exposto podemos concluir que, via de regra, inexiste vínculo empregatício entre as partes do Contrato de Franquia Empresarial, nos moldes da Lei 8955/94. No entanto, em caso de existência de contrato fraudulento que vise a descaracterização de vínculo empregatício existente, incidirá a referida responsabilidade. 4.2 CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF) 8

9 A Lei nº 8955/94, traz em seu artigo 3º, todos os requisitos que deverão constar na Circula de Oferta de Franquia (COF). A Circular de Oferta de Franquia é um documento utilizado para fornecer informações comerciais, financeiras e jurídicas de uma franquia e deve ser entregue pelo Franqueador ao Franqueado com o prazo mínimo de dez dias, antes da assinatura do contrato ou pagamento de qualquer tipo de taxa, sob pena de anulação do contrato e devolução das taxas efetivamente pagas. A referida circular tem por objetivo informar ao candidato à compra de uma franquia de uma determinada empresa tudo o que diz respeito à efetivação do negócio. Como já dito, o artigo 3º da Lei de Franquia Empresarial traz todos os requisitos para a elaboração da COF (Circula de Oferta de Franquia). Explicita o referido artigo: Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: 9

10 a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; 10

11 e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: e a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade. Como já mencionado anteriormente, de acordo com o Artigo 4º da Lei de Franquia Empresarial, a Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a Franqueado, no prazo mínimo de dez dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Cabe mencionar que em caso de não cumprimento do disposto acima, o Franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao Franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos. Desta maneira, para o ingresso ao sistema de Franchising, é necessário que o candidato a Franqueado e o Franqueador analisem não somente o que está escrito na Circular de Oferta de Franquia, mas também tenham o cuidado de buscar conhecimentos técnicos acerca do assunto CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL 11

12 O contrato de franquias é o principal instrumento jurídico que liga Franqueador e Franqueado. O referido instrumento está previsto no artigo 6º da lei de franquia empresarial. Através do referido instrumento Franqueador e Franqueado. manifestarão o seu aceite sobre tudo o que foi informado na Circular de Oferta. Cabe frisar que a lei de franquia empresarial é omissa no tocante aos requisitos que o contrato deve explicitar. Portanto, o contrato deve especificar todos os direitos e obrigações que serão gerados através da assinatura do mesmo. A Lei nº 8955/94 exige que o contrato apresente forma escrita e duas testemunhas, não existindo sequer obrigatoriedade de registro em cartório ou órgão público competente. O contrato de franquia empresarial possui algumas características de grande relevância, quais sejam: - Típico, por estar tipificado na legislação pátria pela Lei 8.955/94. - Formal, pois o artigo 6º da Lei 8.955/94 estabelece que o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas. O contrato será considerado válido independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. - Bilateral ou Signalagmático, por gerar obrigações para ambas as partes. - Oneroso por essência, sendo sempre remunerado, quer seja esta remuneração de forma indireta ou direta. - Aleatório, porque o resultado não pode ser precisamente antecipado. - Execução futura, já que o momento de execução é diferente do momento da celebração. - Individual, por obrigar apenas as partes, franqueador e franqueado. - Negociável, ao menos em tese, podendo as partes discutir as cláusulas do contrato de franquia. - Impessoal, pois não se baseia em elementos personalíssimos. Como já dito anteriormente, a Lei de Franquia Empresarial é omissa no tocante aos requisitos necessários à elaboração do instrumento jurídico. Tal 12

13 omissão gera grande desconforto quando da elaboração do referido instrumento, haja vista que todos os direitos e deveres deverão ser transcritos, de modo a evitar eventuais conflitos futuros entre as partes contratantes. No entanto, torna-se imprescindível a presença de algumas cláusulas no contrato de franquia empresarial, tais como: a) Uso da marca tem por escopo determinar quais serão as formas de uso e de exploração da marca e quais padrões arquitetônicos devem ser respeitados; b) Território tem por objetivo marcar a área geográfica de atuação de cada franqueado, o que acaba determinando seu potencial de crescimento; c) Fornecedores esclarecerá a relação do Franqueado com os fornecedores de produtos ou serviços da rede. d) Transferência de know-how e tecnologia estabelecerá a organização do fluxo de conhecimento e o acesso a determinadas tecnologias ou processos. e) Direitos e deveres visa determinar quais são os papéis a cumprir por parte de cada um dos envolvidos. f) Fiscalização e supervisão da unidade tem por objetivo determinar como será feita a inspeção sobre o uso da marca e as demais obrigações do Franqueado. g) Remunerações visa definir valores e percentuais relativos a royalties, taxa de franquia e fundo de propaganda, dentre outras. h) Proteções tem por escopo determinar as punições, garantias e salvaguardas em caso de descumprimento contratual; i) Conselho de Franqueados tem por finalidade criar um grupo para resolver pendências e melhorar a relação entre Franqueados e Franqueadores; j) Prazo, Renovação e Sucessão visa determinar a vigência do acordo, as formas de rescisão e as possibilidades de renovação e de sucessão em caso de venda ou morte. 5- CONCLUSÃO O Franchising consiste em um sistema de parceria que se utiliza de colaboração mútua entre empresas independentes que objetivam expandir seus negócios com o máximo de eficiência econômica. 13

14 No sistema de Franchising, como já dito, a empresa franqueadora, detentora de uma marca reconhecida, de um know-how de sua produção e do seu processo de comercialização, por via contratual, outorga à empresa Franqueada o direito de empreender, com recursos financeiros próprios, produzindo ou comercializando, com exclusividade ou não, produtos e serviços, em local e período de tempo determinados. A remuneração do franchising opera através da cobrança efetiva de algumas taxas já mencionadas, quais sejam: a) Taxa Inicial de Franquia; b)taxa periódica de Franquias (Royalties); c) Taxa de publicidade; d) Outras taxas constantes em contrato. 8955/94. No Brasil, o sistema de franquia empresarial é regido pela Lei nº A lei supracitada traz em seu artigo 2º, o conceito de franquia empresarial. Explicita o artigo supracitado: Franquia Empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício Como já dito anteriormente, Lei de Franquia Empresarial é omissa no tocante aos requisitos necessários à elaboração do instrumento jurídico. Tal omissão gera grande desconforto quando da elaboração do referido instrumento, haja vista que todos os direitos e deveres das partes contratantes deverão ser transcritos, de modo a evitar eventuais conflitos futuros. Desta maneira, a elaboração de um instrumento jurídico minucioso enseja às partes contratantes maior segurança jurídica, peculiaridade inerente ao sistema e característica cada vez mais solicitada nas relações empresariais cotidianas. BIBLIOGRAFIA 14

15 - MACHADO, Tiziane (org). Manual Jurídico para Franqueadores e Franqueados. São Paulo: Aleph, PAMPLONA, Cláudia. A engenharia do Franchising. Rio de Janeiro: Qualitymark, Revista Pequenas Empresas Grandes Negócios, Jan. 2011, p