O Novo Modelo de Telecomunicações: Tramitação e Questões Polêmicas do PLC nº 79, de 2016

O Novo Modelo de Telecomunicações: Tramitação e Questões Polêmicas do PLC nº 79, de 2016 Marcus Martins marcusmartins72@gmail.com

Tramitação na Câmara dos Deputados (PL nº 3.453, de 2015) Aprovação pela CCTCI (relator: Dep. Rogério Peninha Mendonça) Voto em separado, pela Deputada Luiza Erundina, contrário ao parecer, acompanhado por outros cinco parlamentares). 01/06/2016 Aprovação pela CCJC (relator: Dep. Sérgio Souza) 09/11/2016 28/10/2015 Apresentação do projeto pelo Dep. Daniel Vilela Escopo: - Possibilidade de substituição, integral ou parcial, do instrumento de concessão para autorização, constatada a efetiva competição do STFC com outros serviços e aplicações substitutos, a depender da aprovação pela Anatel; - Valor econômico relativo à substituição será calculado pelo Poder Concedente e revertido em investimentos para a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade; - Definição de bens reversíveis: essenciais e efetivamente utilizados para a prestação do STFC; - Possibilidade de renovação das concessões por iguais períodos (e não por uma única vez ). 30/08/2016 Aprovação pela CDEICS (relator: Dep. Laércio Oliveira) Escopo: - Supressão da possibilidade de substituição parcial da outorga; - Novo regime de gestão e autorização do direito de uso do espectro radioelétrico; - Novo regime de autorização do direito de exploração de satélite brasileiro; - Isenção do pagamento do FUST pelas empresas de radiodifusão.

Tramitação no Senado Federal (PLC nº 79, de 2016) Apresentação, pelo relator, de parecer pela aprovação, com emenda de redação 01/12/2016 Apresentação de recurso para apreciação em Plenário (Sen. José Pimentel) 08/12/2016 Apresentação de recurso para apreciação em Plenário (Sen. Vanessa Grazziotin) 16/12/2016 Notificação do Senado para manifestação (Min. Carmen Lúcia) 23/12/2016 Denegação do pedido de liminar Min. Carmen Lúcia) 16/01/2017 Retorno do PLC ao Senado 09/02/2017 30/11/2016 Recebimento pelo Senado Federal Despacho à CEDN Designação do relator (Sem. Otto Alencar) 06/12/2016 Aprovação, em caráter terminativo, pela CEDN 13/12/2016 Apresentação de recurso para apreciação em Plenário (Sen. Paulo Rocha) 20/12/2016 Apresentação do Mandado de Segurança nº 34.562-DF, com requerimento de medida liminar 30/12/2016 Manifestação da ADVOSF ao STF 31/01/2017 Encaminhamento, pelo Senado, do PLC à sanção presidencial 06/02/2017 Decisão do Min. Luís Roberto Barroso, determinando a análise dos recursos e o não encaminhame nto à sanção até o julgamento final do MS

Análise de Mérito (PLC nº 79, de 2016) Adaptação Concessão/ Autorização Art. 2º: introdução dos arts. 68-A, 68-B e 68-C na LGT Art. 4º: alteração do art. 65 da LGT Art. 5º: alteração do art. 99 da LGT Art. 6º: alteração do art. 132 da LGT Art. 13: revogação do parágrafo único do art. 64 da LGT Autorização de Uso de Radiofrequências Art. 7º: alteração do art. 133 da LGT Art. 8º: alteração do art. 163 da LGT Art. 9º: alteração do art. 167 da LGT Art. 13: revogação do art. 168 da LGT Autorização de Exploração de Satélites Art. 10: alteração do art. 172 da LGT Isenção de pagamento de FUST para a radiodifusão Art. 11: alteração do art. 6º da Lei do FUST Aplicação dos Recursos do FUST?

Adaptação Concessão/Autorização Art. 68-A. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária, a adaptação do instrumento de concessão para autorização, condicionada à observância dos seguintes requisitos: I manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada, nos termos da regulamentação da Agência; II assunção, pela requerente, de compromissos de investimento, conforme o art. 68-B; III apresentação, pela requerente, de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações previstas nos incisos I e II; e IV adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações e respectivas autorizações de uso de radiofrequências detidas pelo grupo empresarial da concessionária em termo único de serviços. 1º Na prestação prevista no inciso I, deverão ser mantidas as ofertas comerciais do serviço adaptado existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, nos termos da regulamentação da Agência. 2º Ressalvadas as obrigações previstas nos incisos I e II, o processo de adaptação previsto no inciso IV dar-se-á de forma não onerosa, mantidos os prazos remanescentes das autorizações de uso de radiofrequências. 3º As garantias previstas no inciso III deverão possibilitar a sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações associadas às garantias. 4º O contrato de concessão deverá ser alterado para fixar a possibilidade de adaptação prevista no caput deste artigo. 5º Após a adaptação prevista no caput, poderá ser autorizada a transferência do termo previsto no inciso IV, no todo ou em parte, conforme regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, desde que preservada a prestação do serviço.

Adaptação Concessão/Autorização Art. 68-B. O valor econômico associado à adaptação do instrumento de concessão para autorização prevista no art. 68-A será determinado pela Agência, com indicação da metodologia e dos critérios de valoração. 1º O valor econômico referido no caput deste artigo será a diferença entre o valor esperado a partir da exploração do serviço adaptado em regime de autorização e o valor esperado da exploração desse serviço em regime de concessão, calculados a partir da adaptação. 2º O valor econômico referido no caput deste artigo será revertido em compromissos de investimento, priorizados conforme diretrizes do Poder Executivo. 3º Os compromissos de investimento priorizarão a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade de comunicação de dados em áreas sem competição adequada e a redução das desigualdades, nos termos da regulamentação da Agência. 4º Os compromissos de investimento mencionados neste artigo deverão integrar o termo de autorização de prestação de serviços previsto no inciso IV do art. 68-A. 5º Os compromissos de investimento deverão incorporar a oferta subsidiada de tecnologias assistivas para acessibilidade de pessoas com deficiência, seja às redes de alta 4 capacidade de comunicação de dados, seja aos planos de consumo nos serviços de comunicações para usuários com deficiência, nos termos da regulamentação da Agência.

Adaptação Concessão/Autorização Art. 68-C. Para efeito do cálculo do valor econômico mencionado no art. 68-B, serão considerados bens reversíveis, se houver, os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido. Parágrafo único. Os bens reversíveis utilizados para a prestação de outros serviços de telecomunicações, explorados em regime privado, serão valorados na proporção de seu uso para o serviço concedido. Art. 65.... 1 Poderão ser deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, mesmo sendo essenciais, não estejam sujeitas a deveres de universalização. Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte anos, podendo ser prorrogado, por iguais períodos, sendo necessário que a concessionária tenha cumprido as condições da concessão e obrigações já assumidas e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos, trinta meses antes de sua expiração.

Adaptação Concessão/Autorização Art. 132. É condição objetiva para obtenção de autorização de serviço a disponibilidade de radiofrequência necessária, no caso de serviços que a utilizem. Dispensa a apresentação de projeto viável tecnicamente e compatível com as normas aplicáveis. Ficam revogados o parágrafo único do art. 64 e o art. 168 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997: Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar. Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

Adaptação Concessão/Autorização - Estabelecimento de uma definição geral de bens reversíveis, ora detalhada apenas no Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (Resolução 477/2006), a partir da qual o valor da adaptação será calculado. - A lista de bens reversíveis é dinâmica: a modernização efetuada na infraestrutura de redes está sujeita ao instituto da reversibilidade. Comentários - O valor original de aquisição dos bens reversíveis que constavam na lista de 2011, estimado pelo TCU em R$ 105 bilhões no ano de 2013, não se confunde com seu valor presente, devendo ser considerada a depreciação dos preços dos equipamentos após sua instalação e uso. - O valor da adaptação da concessão em autorização não está limitado ao cálculo relativo aos bens reversíveis, mas a diferença entre os valores esperados para a exploração nos regimes público e privado. Esse valor deve considerar, entre outros, o custo das obrigações de universalização que serão flexibilizadas, o ônus da concessão (2% da receita do ano anterior ao do pagamento, a cada biênio) e o valor dos bens reversíveis. - Edição, pela Anatel, das Consultas Públicas nº 2 e nº 7, de 2017, antecipando a aprovação do PLC.

Adaptação Concessão/Autorização - Se o valor de R$ 105 bilhões é pós-verdade, qual é a verdade? R$ 15 bilhões, R$ 16 bilhões, R$ 18 bilhões ou R$ 20 bilhões? Ou valor a ser estabelecido por consultorias especializadas com base no fluxo de caixa descontado? - Os bens imóveis administrativos, sujeitos à reversibilidade de acordo com o Despacho nº 2.262/2012-CD, de 21 de março de 2012, estão contabilizados nos cálculos da Anatel ou apenas os bens reversíveis essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço, nos termos do art. 68-C do PLC nº 79, de 2016? Questões - As novas autorizadas, responsáveis pelos investimentos em redes de alta capacidade (redes de transporte ou redes de acesso), poderão alocá-los fora da área original da concessão? - Por que centralizar a utilização dos valores de adaptação nas mãos das concessionárias? Não seria mais interessante estabelecer mecanismos, como leilões reversos, para a aplicação desses valores? - Por que não manter a concessão nas áreas sem efetiva competição, já que se propõe estabelecer, nessas áreas, o instituto da continuidade, próprio do regime público? - Se o regime público não está sendo tacitamente extinto, qual a concessionária que não migrará para o regime privado? - Se o regime público está sendo tacitamente extinto, por que prever a prorrogação indefinida das concessões?

Autorização de Uso de Radiofrequências Art. 133.... Parágrafo único. A Agência deverá verificar a situação de regularidade fiscal da empresa relativamente a entidades integrantes da administração pública federal, podendo, ainda, quando se mostrar relevante, requerer comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do poder público. Art. 163....... 4º A transferência da autorização de uso de radiofrequências entre prestadores de serviços de telecomunicações dependerá de anuência da Agência, nos termos da regulamentação. 5º Na anuência prevista no 4º, a Agência poderá estabelecer condicionamentos de caráter concorrencial para sua aprovação, tais como limitações à quantidade de radiofrequências transferidas.

Autorização de Uso de Radiofrequências Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável por iguais períodos, sendo necessário que a autorizada manifeste prévio e expresso interesse e cumpridas as obrigações já assumidas.... 3º Na prorrogação prevista no caput, deverão ser estabelecidos compromissos de investimento, conforme diretrizes do Poder Executivo, alternativamente ao pagamento de todo ou parte do valor do preço público devido pela prorrogação. Ficam revogados o parágrafo único do art. 64 e o art. 168 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997: Art. 168. É intransferível a autorização de uso de radiofrequências sem a correspondente transferência da concessão, permissão ou autorização de prestação do serviço a elas vinculada.

Autorização de Uso de Radiofrequências - A Anatel tem adotado, nas últimas licitações, o prazo de 15 anos, prorrogável uma única vez. Ou seja, o preço mínimo estabelecido para essas licitações considerou um prazo máximo de 30 anos. Com a mudança proposta, as empresas passarão a deter o direito de uso para além do prazo originalmente pactuado, e por consequência, por um valor subestimado. Comentários - Pelas regras vigentes, o término do prazo do direito do uso de radiofrequência implica a devolução da respectiva faixa ao Poder Público e uma posterior nova licitação. Com a regra proposta, as faixas já autorizadas e renovadas deixariam de ser objeto de nova licitação, e o valor arrecadado, considerados os leilões e os eventuais ágios deles decorrentes, seria substituído por preço público arbitrado pela Anatel. - Valores arrecadados com a licitação das faixas de 1997 a 2015: R$ 31,85 bilhões. - A disciplina proposta restringe a entrada de outros interessados, mantendo o mercado restrito às atuais operadoras.

Autorização de Uso de Radiofrequências - Essa possibilidade é particularmente reforçada na redação do art. 9º, que permite a prorrogação da autorização para uso de radiofrequências indefinidamente por períodos de até 20 anos. Ainda que haja a previsão de pagamento pela prorrogação ou, alternativamente, de conversão desse pagamento em obrigação de investimento, esse artigo tem o potencial de criar uma barreira à entrada no mercado de faixas de radiofrequências. Comentários - Assim, relegar a administração desse ativo à iniciativa privada pode criar distorções típicas de mercados do monopólio em favor das incumbentes, o que prejudica não apenas a evolução da competição nos serviços de telecomunicações, como também a disponibilização de faixas de frequência para outros usos concorrentes. - Deve-se considerar ainda a evolução do uso das faixas e a impossibilidade de, a partir de aplicações ainda não previstas, determinar o valor para sua utilização.

Autorização de Uso de Radiofrequências - É razoável estabelecer a prorrogação indefinida do direito do uso do espectro com base na possibilidade de restringir essa prorrogação? - É razoável imaginar que o detentor do direito de utilização da faixa, que além de uso próprio poderá revendê-la, abra mão, voluntariamente, dessa expectativa de direito? Questões - Não é obrigação do detentor da faixa manter seus investimentos até o fim do prazo da outorga, cumprindo as obrigações de cobertura assumidas bem como as metas de qualidade estabelecidas pela Anatel? - Não é de conhecimento do detentor do direito de uso que os equipamentos dos usuários e das redes são ajustados para operar uma determinada faixa e que com o fim da outorga seria necessário um esforço de migração? - A experiência de realocação da faixa de 2,5 GHz, originalmente destinada à operação do MMDS, é um bom modelo para defender a aprovação do dispositivo? - É razoável abrir mão de novas licitações de espectro e das receitas delas decorrentes considerando que, na prática, foram realizados leilões por quase vinte anos e o mercado fundamentalmente manteve seus agentes?

Autorização de Exploração de Satélites Art. 172. O direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofrequências destinadas ao controle e monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite, por prazo de até quinze anos, podendo esse prazo ser prorrogado, nos termos da regulamentação, desde que cumpridas as obrigações já assumidas.... 2 O direito de exploração será conferido mediante processo administrativo estabelecido pela Agência. 3º O direito será conferido a título oneroso, podendo o pagamento, conforme dispuser a Agência, ser convertido em compromissos de investimento, conforme diretrizes do Poder Executivo.

Autorização de Exploração de Satélites Comentários - A supressão do processo licitatório para exploração do satélite brasileiro e a possibilidade de um número indefinido de prorrogações na respectiva licença podem implicar queda de arrecadação para o erário e desestimular um ambiente de competição no mercado de satélites. - Devido à escassez do recurso, mais uma vez surgem potenciais riscos de diminuição decompetição. Questão - Se a vida útil de um satélite é de 17 anos, não seria mais razoável, ao invés de se estabelecer renovações sucessivas de 15 anos, apenas alterar o prazo de direito de exploração para 20 anos, harmonizando esse prazo com os das concessões e do direito de uso de radiofrequência?

Isenção de pagamento de FUST para a radiodifusão Art. 6º...... IV - contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, a que se refere o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, o Programa de Integração Social PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS.

Isenção de pagamento de FUST para a radiodifusão Parecer nº 987/2013/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 23/08/2013 Processo de Apelação no Mandado de Segurança nº 2001.34.00.011095-0/DF TRF 1ª Região Apelante: Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão ABERT Apelada: Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL CONCLUSÃO [...] PFE/ANATEL e) Pela sujeição passiva das prestadoras do serviço de radiodifusão à incidência da CIDE-FUST, nos termos do art. 6º, inciso IV, da Lei nº 9.998/2000; f) Pela desnecessidade de a receita advir diretamente do ouvinte ou telespectador para integrar a base de cálculo da CIDE-FUST; [...] j) Pela aptidão das receitas oriundas de propaganda, publicidade e merchandising, obtidas pelas prestadoras de serviço de radiodifusão, a integrarem a base de cálculo da CIDE-FUST, ficando revogadas, em consequência, as manifestações anteriores desta PFE-ANATEL em sentido contrário; k) [...] que a Anatel inicie as medidas necessárias à cobrança da CIDE-FUST sobre a receita operacional bruta decorrente dos serviços de radiodifusão, como as provenientes de propaganda, publicidade e merchandising.

Isenção de pagamento de FUST para a radiodifusão Parecer nº 02/2014/DIGEVAT/CGCOB/PGF, de 17/01/2014 CONCLUSÃO [...] PGF/AGU 59. Em consideração aos argumentos apresentados pela PFE-ANATEL por meio do Parecer nº 987/2013/PFE-Anatel/AGU, entendo ser possível a cobrança da CIDE- FUST em face das rendas auferidas pelas empresas prestadoras de serviço público de radiodifusão de sons e imagens, abrangendo as rendas auferidas pela utilização da sua programação para veicular anúncios de publicidade e merchandising, sendo necessário, todavia, a readequação da Resolução Anatel nº 247/2000, para que a incidência do FUST não seja apenas sobre a prestação de serviço de telecomunicações remunerados por preço ou tarifa, já que se trata de uma restrição não prevista na Lei nº 9.998/2000.

Isenção de pagamento de FUST para a radiodifusão Questão - É mesmo heterodoxa a interpretação defendida pela PFE/Anatel e ratificada pela PGF em processo que pode ampliar a base de arrecadação do FUST?

Aplicação dos Recursos do FUST Comentários - A lei do FUST limita seu uso para o fomento a serviços prestados em regime público apenas. Ao silenciar sobre a alteração dessa condição, o projeto de lei cria lacuna que tornaria ainda mais difícil a aplicação dos recursos do FUST, atrasando objetivos de massificação das telecomunicações. - A manutenção da disciplina legal do FUST só seria justificável no caso da possibilidade de migração parcial da concessão para o regime de autorização, como previsto na redação original do PLC. Questões - Se todas as concessionárias migrarem para o regime privado, qual será a destinação dos recursos do FUST? - Porque utilizar outro instrumento legal para fazer a alteração?