Breves Comentários à Função Social da Empresa face ao Instituto da Recuperação (Judicial e Extrajudicial) previsto na Lei 11.101/2005 LRE. VIVIAN BACARO NUNES SOARES Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo, de Presidente Prudente - SP, Pós Graduada em Direito do Estado, com ênfase em Direito Constitucional, pela AVEC Associação Vilhenense de Educação e Cultura, Pós Graduanda em Direito Tributário pela FLG Rede de Ensino Luis Flávio Gomes, Advogada especializada em Assessoria Jurídica Empresarial, Professora de Direito Empresarial nos Cursos de Direito, Administração e Contabilidade da AVEC Associação Vilhenense de Educação e Cultura e Advogada Monitora no Núcleo de Prática Jurídica do Curso de Direito da AVEC. 1. Esboço Histórico: Teoria da Empresa sua introdução na Legislação Brasileira. O conceito de atos de comércio não tem sido fixado, com clareza, no Direito Positivo. O Código de Comércio francês, o primeiro a tratar do assunto (as Ordenações de Luís XIV não se referiam aos atos de comércio), não deu uma idéia exata do que poderia compreender por esses atos. Anteriormente ao Código Francês, quando os comerciantes formavam uma classe especial, faziam parte de uma corporação tendo jurisdição própria; facilmente se compreendia nesta época, que os atos por eles praticados eram atos de comércio e, por essa razão, seriam julgados por um tribunal especial, o Tribunal consular. A Revolução Francesa, adotando o lema de liberdade, igualdade e fraternidade, procurou abolir os privilégios de classe, equiparando todos perante a lei. Por isso, o Código de Comércio francês, cheio dos ideários da Revolução, depois de declarar (art. 1º) que são comerciantes os que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual, arrolou nos arts. 632 e 633, uma série de atos comuns ao exercício do comércio e outros que seriam considerados comerciais porque a lei assim os reputava, não sendo necessário, portanto, para estes, que a pessoa que o praticasse fosse comerciante. Eram atos de comércio objetivos, tendo essa qualidade por determinação da lei e não em decorrência da profissão da pessoa que os praticava. 1 Logo, porém, verificou-se que a enumeração feita pelo código era defeituosa, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência fixar as características dos atos de comércio. Uma das mais recentes teorias relativas aos atos de comércio é a que os classifica como atos de empresas. A Itália, ao reformular seu Código Civil em plena guerra, em 1942, produziu um diploma afastado da estrutura francesa, em que se apresenta como particular inovação a disciplina de matérias até então afetas, na cultura jurídica européia, ao direito comercial (e tratadas, por isto, em códigos próprios). A teoria da empresa deve ser compreendida neste contexto de afirmação da nacionalidade italiana, num mundo em que a Europa ainda não tinha se deparado com a necessidade de um processo de integração econômica e progressiva unidade política. Esta teoria se contrapõe à dos atos de comércio de origem francesa e parcialmente adotada pelo Código de Comércio do Reino da Itália de 1882 como critério distintivo do âmbito de incidência do direito comercial. 1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, ed. Forense, 20 edição, 2005, página73.
Deve-se destacar que também a ideologia fascista contribuiu para o surgimento de uma teoria como a da empresa. Como bem propões Fábio Ulhoa Coelho em seu Manual de Direito Comercial, deve-se atentar: "para o local e ano em que a teoria da empresa se expressou pela primeira vez no ordenamento positivo. O mundo estava em guerra e, na Itália, governava o ditador fascista Mussolini. A ideologia fascista não é tão sofisticada como a comunista, mas um pequeno paralelo entre ela e o marxismo ajuda a entender a ambientação política do surgimento da teoria da empresa. Para essas duas concepções ideológicas, burguesia e proletariado estão em luta; elas divergem sobre como a luta terminará. Para o marxismo, o proletariado tomará o poder do estado, expropriará das mãos da burguesia os bens de produção e porá fim às classes sociais (e, em seguida, ao próprio estado), reorganizando-se as relações de produção. Já para o fascismo, a luta de classes termina em harmonização patrocinada pelo estado nacional. Burguesia e proletariado superam seus antagonismos na medida em que se unem em torno dos superiores objetivos da nação, seguindo o líder (duce), que é intérprete e guardião destes objetivos. A empresa, no ideário fascista, representa justamente a organização em que se harmonizam as classes em conflito" (São Paulo, Saraiva, 2003, 14ª edição, págs. 8/9). Na Itália, a bipartição da disciplina privada das atividades econômicas começa a preocupar a doutrina jurídica ainda no final do século passado, sendo significativa a este respeito a defesa por Vivante, na aula inaugural de seu curso na Universidade de Bolonha, em 1892 2, da tese do fim da autonomia do direito comercial. Suscitou, então, cinco argumentos em favor da superação da divisão básica no direito privado. De início, questionou a sujeição de não-comerciantes (os consumidores) a regras elaboradas a partir de práticas mercantis desenvolvidas pelos comerciantes e em seu próprio interesse. Como cidadão, deplorou o fato de o Código Comercial, considerado por ele lei de classe, perturbar a solidariedade social, que deveria ser o objetivo supremo do legislador. Em segundo lugar, lembrou que a autonomia do direito comercial importava desnecessária litigiosidade para a prévia discussão da natureza civil ou mercantil do foro, na definição de prazos, ritos processuais e regras de competência. Outra razão invocada para a superação da dicotomia foi a insegurança decorrente do caráter exemplificativo do elenco dos atos de comércio. Uma pessoa, que pensava exercer atividade civil, podia ser surpreendida com a declaração de sua falência, inclusive em função de inesperados desdobramentos penais. Também pretendia Vivante que a duplicidade de disciplinas sobre idênticos assuntos era fonte de dificuldades. Por fim, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no progresso científico, na medida em que o estudioso da matéria comercial perdia a noção geral do direito das obrigações 3. Em 1942, o Código Civil italiano passou a disciplinar, como afirmado, tanto a matéria civil como a comercial, criando, assim, uma estrutura única para o diploma básico do direito privado, que o diferenciava de seus congêneres francês e alemão. A 2 BULGARELLI, Waldírio. Direito Comercial. São Paulo, Atlas, 1991, 8ª edição, pág. 59. 3 Trattato di diritto commerciale. Milão, Francesco Valardii, 1922, vol. 1, 5ª edição, págs. 1 a 25. Vivante, apud Fábio Ulhoa Coelho, in Parecer, disponível no site: www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm, no entanto, não insistiu nessas críticas à autonomia do direito comercial; em 1919, após ser nomeado presidente da comissão de reforma da legislação comercial na Itália, abandonou a tese da unificação e elaborou um projeto de Código Comercial específico.
teoria da empresa passou a ser vista como a consagração da tese da unificação do direito privado. O sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica, sintetizado pela teoria da empresa, acabou superando o francês, baseado na teoria dos atos de comércio. O Código Civil italiano conceituou, com base no artigo 2.082, o empresário como aquele que exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, e, para bem compreender o alcance da significativa mudança operada pela evolução da teoria francesa para a italiana, é imprescindível esclarecer o conceito de empresa. Costuma-se dizer que o Direito foi buscar na Economia o conceito de empresa, para daí extrair o de empresário. Nas palavras de Oscar Barreto Filho (que invoca, por sua vez, as observações de Sylvio Marcondes), do ponto de vista econômico a empresa conceitua-se como organização de capital e de trabalho destinada à produção ou mediação de bens ou serviços para o mercado, coordenada pelo empresário, que lhe assume os resultados e os riscos. 4 Desta forma, a empresa, objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos postos em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um propósito de uma pessoa, que denomina-se empresário. O conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico, sendo imprescindível compreender que a disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade. Essas considerações permitem a compreensão de que no direito comercial, empresa, no sentido jurídico, significa uma atividade exercida pelo empresário. 2. Conceito de Empresa e de Empresário no Direito Brasileiro. O Código Civil brasileiro adotou o mesmo critério do Código italiano, conceituando apenas o empresário. Segundo o art. 966, caput, do Código Civil: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Como bem preleciona Fábio Ulhoa Coelho, in PARECER, extraído do endereço: www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm: É possível extrair-se, deste conceito legal de empresário, o de empresa. Se empresário é definido como o profissional exercente de "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", a empresa somente pode ser a atividade com estas características. Inicialmente cumpre desfazer uma série de equívocos e preconceitos que perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico e jurídico que é a empresa; é comum as pessoas se referirem ao estabelecimento empresarial ou à sociedade empresária como sendo a empresa. A empresa, sendo atividade, não se confunde com o local em que é exercida, este denomina-se estabelecimento empresarial. É inapropriado também o uso da expressão empresa como sinônimo de sociedade ; quanto a este uso não-técnico da expressão, convém, aliás, atentar-se às lições de Rubens Requião: A principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade comercial é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito. A sociedade empresárial, desde que esteja constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A 4 Teoria do estabelecimento comercial, São Paulo: Max Limonad, 1969, n. 13, p. 23.
sociedade, assim, é empresária, jamais empresa. É a sociedade, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva. 5 O critério utilizado pelo legislador pátrio na definição legal de empresário deixou claros os elementos formadores do conceito de empresa, como sendo uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. A economicidade da empresa refere-se ao fato de ser uma atividade apta a gerar lucro para quem a explora. Ou, nos termos propugnados por Sylvio Marcondes (redator do Livro II do projeto do Código Civil): Este conceito [do Projeto de 1965] conjuga, ou nele se conjugam, três elementos que formam a noção de empresário. Em primeiro lugar, trata-se de atividade econômica, isto é, atividade referente à criação de riquezas, bens ou serviços. A economicidade da atividade está na criação de riquezas; de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade que não seja econômica ou não seja atividade de produção de riquezas, não é empresário. 6 No que pertine à segunda característica de empresa organizada, corresponde à coordenação e organização dos fatores de produção (capital, natureza e trabalho), ou seja, é uma atividade organizada em que elementos humanos (chefes, técnicos e subordinados), materiais (construções, equipamentos, máquinas, matérias-primas, etc.) e capital se combinam harmoniosamente para que haja a produção ou circulação de bens, de prestação de serviços. A empresa é a organização dos fatores de produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Rubens Requião é claro ao definir esta característica da atividade empresarial, conforme se observa a seguir: O empresário, assim, organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos bens e pessoa - não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. 7 Denota-se que dentre os elementos componentes do conceito de empresa extraível da definição legal de empresário, compreende também a noção de atividade exercida de forma profissional, o que significa que o seja de modo habitual. Anote-se ainda os esclarecimentos necessários acerca da noção de produção de bens, como sendo a fabricação de produtos ou mercadorias em massa (toda grande indústria é, por definição, empresarial); de produção de serviços, como sendo a prestação de serviços (banco, seguradora, hospital, escola, estacionamento, provedor de acesso à internet, etc); bem como de circulação de bens, como sendo a atividade de intermediação típica do 5 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, Vl. I, Saraiva, 25 ed, 2003, pág. 60 6 Questões de Direito Mercantil. São Paulo, Saraiva, 1977, pág. 10. Os conceitos de empresário do Projeto de Código das Obrigações de 1965, do Projeto de Código Civil de 1975 e da lei em vigor são idênticos. 7 Obra citada pág. 59.
comércio em sua manifestação originária (ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor); e de circulação de serviços, como sendo a intermediação da prestação de serviços (a agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia, pondo-os em circulação). Atividade não empresária Importante ressaltar que, sendo o empresário o sujeito que exercita a atividade empresarial, o Código Civil pátrio, estabeleceu algumas ressalvas à sua caracterização; assim, a partir da teoria da empresa, o Direito empresarial passa a ser o direito aplicável quando a atividade é explorada de uma determinada forma, qual seja a forma empresarial. Estão excluídas da disciplina do direito empresarial algumas atividades econômicas, denominadas atividades não-empresariais ou atividades civis, cujos exercentes não são empresários e não podem, por exemplo, apresentar plano de recuperação judicial ou extrajudicial, nem falir. As hipóteses de atividades econômicas não-empresariais que o direito positivo brasileiro contempla são: a) Atividade que não se enquadra no conceito legal de empresário. Aquele que desenvolve uma atividade que é econômica, porém, não é organizada, mesmo que o faça profissionalmente, não será classificado como empresário e seu regime não será o do direito empresarial, visto que os requisitos exigidos pelo artigo 966 do CC são requisitos cumulativos. Desta forma, o técnico em informática que instala programas e provê a manutenção de hardware atendendo os clientes em seus próprios escritórios ou casas não pode ser classificado como empresário individual, visto que embora exerça atividade profissional, econômica para a circulação de serviços, não exerce atividade organizada, não há coordenação dos fatores de produção. b) Atividade definida por lei como não empresária. Nesta hipótese, observa-se a atividade exercida por profissionais definidos no artigo 966, parágrafo único do Código civil, quais sejam: Art. 966 (...) Parágrafo único não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Os profissionais intelectuais não são empresários mesmo que organizem o trabalho de empregados, se trata de um profissional em que a atividade fim, independe de seus funcionários, ou seja, os clientes dirigem-se ao seu estabelecimento empresarial em busca do serviço prestado por ele, em razão de suas habilidades específicas, assim, seus funcionário, como secretária, faxineira, dentre outros, são apenas colaboradores. Os profissionais intelectuais exploram, portanto, atividades econômicas não sujeitas ao Direito Empresarial. Entre eles se encontram os profissionais liberais (advogado, médico, dentista, arquiteto etc.), cujo serviço é intrinsecamente ligado à própria pessoa do prestador e independe da estrutura organizada para dar-lhe suporte.
Como bem observa Fábio Ulhoa Coelho, ao citar Jorge Manuel Coutinho de Abreu 8 : Mais ajustado sustentar que, em regra, os escritórios, consultórios, estúdios dos profissionais liberais não constituem empresas. O que aí avulta é a pessoa dos profissionais (com específica capacidade técnico-científica para a prestação de serviços), não um objectivo complexo produtivo; o conjunto dos instrumentos de trabalho não têm autonomia funcional nem identidade própria, não mantém idêntica eficiência ou produtividade na titularidade de terceiro (profissional da mesma especialidade); a actividade do sujeito exaure praticamente o processo produtivo (de prestação de serviços). Sobremaneira, a caracterização dos profissionais intelectuais como não empresários tem, em princípio, fundamento na identificação do empresário com uma organização de bens de produção, que viabilize o exercício de uma atividade econômica, no caso das profissões intelectuais o aspecto preponderante é o próprio intelecto do indivíduo, não se pressupondo a existência de uma universalidade de bens organizada. Cumpre ressaltar que, existe uma exceção ainda no artigo 966, parágrafo único do código civil, que estabelece que o profissional intelectual se enquadra no conceito de empresário: é a hipótese em que o exercício da profissão constitui ELEMENTO DE EMPRESA, ou seja, sempre que o exercente de profissão intelectual tiver como atividade fim não a função científica, literária ou artística, mas a atividade empresária. Por exemplo, uma clínica constituída por três médicos e que conta com o auxílio ou colaboração de três funcionários, constitui uma sociedade simples, uma vez que as pessoas ao se dirigirem à clinica pretendem a prestação do serviço médico, esta é a atividade fim da sociedade (natureza intelectual). Se estes médicos resolvem expandir seus negócios e constituem um hospital pediátrico, decidindo à partir de então não mais exercer a medicina, mas contratam outros médicos, dedicando-se exclusivamente à administração do hospital. Nesta hipótese, a individualidade dos profissionais supracitados se perdeu na organização empresarial, neste momento aquele profissional tornou-se elemento de empresa, mesmo que decidam praticar esporadicamente atos inerentes à sua profissão intelectual, sua maior função naquele hospital é a de organizador dos fatores de produção, desta forma, foge da condição geral dos profissionais intelectuais e deve ser considerado juridicamente empresário, sujeitando-se a todos os efeitos a este inerentes. c) Atividade rural. O Código Civil, no art. 970, prevê que a lei assegurará tratamento diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. E depois enuncia: Art. 971 O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. 8 Obra Citada - PARECER
Esse tratamento diferenciado, que a lei assegurará já se encontra estabelecido pelo próprio Código Civil, tanto que o empresário rural pode, constitui uma opção, requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e, uma vez inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Acerca do tema, ao comentar o artigo 971 do Código Civil, brilhantemente expõe Ricardo Fiúza: De acordo com o art. 971, é facultado a qualquer produtor rural organizar sua atividade econômica sob a forma de empresa. Nesse caso, ele pode atuar como empresário (antiga firma individual) ou através de uma sociedade empresária, e o seu correspondente ato constitutivo deve ser levado para arquivamento na Junta Comercial. Este dispositivo equipara, para todos os efeitos legais, o exercício da atividade rural ou da sociedade empresária rural, quando a empresa tenha como objeto a exploração de atividade agrícola ou pecuária e esta for economicamente dominante para quem a realiza, como principal profissão e meio de sustento. 9 Assim, uma vez inscrito no Registro de Empresas, ficará equiparado ao empresário sujeito a registro e, enquanto não inscrito desfrutará das condições próprias do não-empresário, ou seja, na condição de produtor rural sem inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. d) Cooperativas O novo Código Civil (art. 982) preceitua, de forma absoluta: Art. 982 (...) único Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Desta forma, tal como a sociedade anônima, que é sempre empresária por força de lei, a sociedade cooperativa, qualquer que seja o seu objeto, será sempre simples. A cooperativa é regida por uma lei especial: Lei nº. 5764/71, entretanto, o Código Civil estabelece algumas regras fundamentais, nos artigos 1093 a 1096. 3. Função Social da Empresa e o Instituto da Recuperação previsto na Lei 11.101/2005. A função social de empresa é entendida ampliando o conceito constitucional da propriedade e, segundo o consenso geral da melhor doutrina, incluem-se na proteção constitucional da propriedade bens patrimoniais sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real, no preciso sentido técnico do termo, como as pensões devidas pelo Estado, ou as contas bancárias de depósito. Em conseqüência, também o poder de controle empresarial, o qual não pode ser qualificado como um ius in re, há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade. Se assim é, parece irrecusável que também ao poder de controle empresarial se aplique a norma que impõe respeito à função social da propriedade. Desta forma, pode-se afirmar que a função social da empresa é obrigação que incide em sua atividade, ou seja, no exercício na atividade empresarial. O lucro, então, não pode ser elevado à prioridade máxima, em prejuízo dos interesses constitucionalmente estabelecidos. Também não se afirma que o lucro deve ser 9 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado, Saraiva, 2 ed, 2004, pág. 892.
minimizado, mas sim que não pode ser perseguido cegamente, em exclusão dos interesses socialmente relevantes e de observância obrigatória. O ilustre Modesto Carvalhosa ensina que: Tem a empresa uma óbvia função social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente três as modernas funções sociais da empresa. A primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus empregados (...) a segunda volta-se ao interesse dos consumidores (...) a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes (...). E ainda mais atual é a preocupação com os interesses de preservação ecológica urbano e ambiental da comunidade em que a empresa atua 10. A preocupação com a função social da empresa tem aumentado constantemente, sendo aplicados os institutos acerca da função social da propriedade, visto que quando o objeto em análise é a insolvência ou crise empresarial, vislumbra-se o envolvimento de interesses econômicos, públicos e privados, sem prejuízo dos direitos sociais, cuja relevância é inegável. Se as crises econômico-financeiras que afetam as atividades empresariais são, em medida considerável, resíduos de políticas econômicas lúdicas, e estas, descendentes de rearranjos do capitalismo globalizado, também é verdade que o microcosmo empresarial enfermo contribui para a disseminação de outros males, como o sobrepreço do crédito, a desconfiança do mercado, a incerteza dos consumidores, a insegurança trabalhista e o desemprego crônico. Desta forma, face às necessidades de adaptação das normas vigentes às novas situações vivenciadas pelos empresários, é que sucessivas alterações na legislação vêm renovando os institutos jurídicos nacionais, a exemplo da Lei n 11.101 de 09 de Fevereiro de 2005, conhecida como Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, que estabelece novos critérios para as questões que envolvem o restabelecimento judicial de empresas não saudáveis, dentre os quais destaca-se a Recuperação (Judicial ou Extrajudicial) de empresas, instituto ao qual tem direito apenas o empresário, ou sociedade empresária cuja atividade econômica possa ser reorganizada. Brilhantemente ensina Fábio Ulhoa Coelho: No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial. Os objetivos delas são iguais: saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social 11. 10 CARVALHOSA, M. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 3., p. 237. 11 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 03, São Paulo: Saraiva, 2005, 5 edição, p.381-382.
4. Viabilidade da Empresa Somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial, assim, a empresa deve demonstrar que reúne condições de observar os planos de reorganização, estipulados no artigo 47 e 161 da LRE; estas condições serão aferidas no decorrer do processo de recuperação judicial ou na homologação da recuperação extrajudicial. Segundo Fábio Ulhoa Coelho 12, são cinco os vetores a ser considerados pelo Judiciário no exame da viabilidade: 1) Importância social para merecer a recuperação judicial ou extrajudicial, o empresário ou sociedade empresária devem reunir dois atributos: ter potencial econômico para reerguer-se e importância social. É necessário que seja importante para a economia local, regional ou nacional que aquela empresa se reorganize e volte a funcionar com regularidade. 2) Mão-de-obra e tecnologia empregadas - no atual estágio de evolução das empresas, por vezes esses vetores se excluem, por vezes se complementam. Em algumas indústrias, quanto mais moderna a tecnologia, menor a quantidade de empregados e maior a qualificação que deles se exige. A equação relacionada a esses vetores no exame da viabilidade da empresa, por isso nem sempre é fácil de sopesar. 3) Volume do ativo e passivo o volume do ativo e passivo da sociedade que explora a empresa a recuperar é importante elemento da análise financeira de balanço, que se faz comparando pelo menos dois demonstrativos dessa espécie. 4) Tempo da Empresa deve -se levar em conta a quanto tempo a empresa existe e está funcionando. Novos negócios de pouco mais de dois anos por exemplo, não devem ser tratados da mesma forma que os antigos, de décadas de reiteradas contribuições para a economia local, regional ou nacional. 5) Porte Econômico não há de tratar igualmente empresas desprezando o seu porte. As medidas de reorganização recomendadas para uma grande rede de supermercados certamente não podem ser exigidas de um lojista microempresário. Desta forma, verifica-se que a LRE prevê um instituto que tem como objetivo incentivar a reorganização das atividades empresárias, prevendo mecanismos para reerguer-se e ao mesmo tempo deixa clara a preocupação com os preceitos constitucionais, visando sanear a situação de crise econômico-financeira do devedor, salvaguardando a manutenção da fonte produtora, o emprego de seus trabalhadores e os interesses de seus credores, viabilizando desta forma a realização da função social. Para colocar isto em prática, a nova legislação criou vários remédios para a manutenção da empresa, havendo um grande avanço, principalmente porque a análise da função social estará sempre à frente. Mas para que isto ocorra, deverá ser analisado o caso concreto, evitando o favorecimento a empresas irrecuperáveis e não deixando que prevaleçam inteiramente os interesses sociais sobre os credores. Uma das formas de dar continuidade à empresa prevista na LRE é através da Recuperação Judicial, nesta, as empresas que estiverem em dificuldades para saldar suas obrigações, terão a possibilidade de apresentar em juízo um planejamento para sua recuperação. Após aprovado o plano de recuperação, caberá a sociedade o fiel 12 12 COELHO. Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo: Saraiva, 2005, 2º edição, p. 128-130.
cumprimento das obrigações pactuadas, sob pena da decretação de falência. É permitido, no entanto, durante o período estabelecido no plano de recuperação, a alteração de seu conteúdo, porém deve-se ressaltar que se torna necessária a anuência de todos os envolvidos no processo. Outra forma prevista na LRE para dar continuidade à empresa é a Recuperação Extrajudicial, trata-se da possibilidade de a empresa devedora de requerer a homologação, em juízo, de um plano de recuperação extrajudicial previamente acordado com os titulares dos créditos vencidos e vincendos, objetivando solucionar as dificuldades enfrentadas pela companhia e, concomitantemente, proporcionar aos interessados, na medida do possível, o recebimento dos valores a eles devidos. Em última análise, falar-se de Função Social da Empresa é falar-se de reservas. Interesse social não quer significar da maioria, mas da própria empresa, órgão estabilizador de emprego e de circulação de bens e serviços. A matéria prima em si mesma pouco representa e muito diz se a ela se aplica a mão-de-obra básica para o emprego e a riqueza de um país. Uma empresa geradora de riqueza e de emprego atende à sua função social, acima de distribuir dividendos para os acionistas. Bibliografia CARVALHOSA, M. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 3., p. 237. COELHO. Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo: Saraiva, 2005, 2º edição, p. 128-130. COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 03, São Paulo: Saraiva, 2005, 5 edição, p.381-382. FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado, Saraiva, 2 ed, 2004, pág. 892. MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. São Paulo, Saraiva, 1977, pág. 10. Os conceitos de empresário do Projeto de Código das Obrigações de 1965, do Projeto de Código Civil de 1975 e da lei em vigor são idênticos. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, Vl. I, Saraiva, 25 ed, 2003, pág. 60 Trattato di diritto commerciale. Milão, Francesco Valardii, 1922, vol. 1, 5ª edição, págs. 1 a 25. Vivante, apud Fábio Ulhoa Coelho, in Parecer, disponível no site: www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm.