: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 137.494 DISTRITO FEDERAL RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI :CARLOS PEREIRA XAVIER : JASON BARBOSA DE FARIA E OUTRO(A/S) :RELATOR DA RCL 32.648 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Trata-se de agravo regimental, com pedido de reconsideração, interposto contra decisão que negou seguimento ao HC 137.494/DF. Alega o agravante, em suma, que não existia ordem a preservar a competência do Superior Tribunal de Justiça, porque não houve decisão anterior emanada por aquela Corte determinando a imediata custódia do paciente. É o relatório necessário. Antes de adentrar especificamente no tema, faz-se necessário rememorar que os autos tratam de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Carlos Pereira Xavier, contra o deferimento da medida de urgência pleiteada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios na Rcl 32.648/DF, pelo Relator, Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça. O recorrente foi condenado à pena de 15 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de homicídio qualificado. A defesa então interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado provimento. Posteriormente, a defesa interpôs recursos especial e extraordinário. No entanto, a ambos foi negado seguimento, em juízo de admissibilidade pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Além disso, foram opostos agravos, que ainda pendem de julgamento. Oportunamente, registro que na inicial da impetração consta que

[S]em o trânsito em julgado da sentença condenatória, os autos foram encaminhados à Vara de Origem Tribunal do Júri da Circunscrição Judiciária de Samambaia/DF onde o Representante do Ministério Público requereu a expedição da carta de guia de execução provisória com o sucedâneo da decisão do Supremo Tribunal Federal HC nº 126.292/SP. O Juiz de primeiro Grau deferiu o pleito [ ] (pág. 6 do documento eletrônico 1; grifos no original). Ocorre que a sentença condenatória de primeiro grau concedeu ao paciente o direito de recorrer da sentença em liberdade (pág. 24 do documento eletrônico 2). Contra a decisão do Juízo singular, a defesa impetrou habeas corpus no TJDFT, que concedeu a ordem requerida, nos seguintes termos: HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINA A EXPEDIÇÃO DE CARTA DE GUIA APÓS O TRÃNSITO EM JULGADO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NÃO PROVIMENTO PROCESSAMENTO DE RECURSOS EXCECPCIONAIS INDEFERIDO. AGRAVOS PERANTE O STJ E O STF. CARTA DE GUIA E MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDOS PELO JUÍZO DE ORIGEM COM FUNDAMENTO NA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO HC 126.292/SP NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. Se o Juiz estabeleceu que a carta de guia seria expedida após o trânsito em julgado e o Ministério Público não recorreu. Inaplicável, na espécie, a aplicação do entendimento do STF no HC 126.292/SP, no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5, inciso LVII da Constituição Federal. Ordem concedida (pág. 2 do documento eletrônico 13). 2

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, então, ajuizou reclamação perante o STJ, sob a alegação de que o TJDFT, ao conceder a ordem ao paciente, teria usurpado a competência da Corte Superior para conferir efeito suspensivo ao recurso especial, uma vez que pende de julgamento o agravo em recurso especial interposto pela defesa. O Ministro Felix Fischer, por entender que a competência do STJ foi desrespeitada, deferiu a liminar para suspender os efeitos do acórdão prolatado pela Corte local, repristinando, assim, os efeitos da decisão do Juiz singular, que determinou o imediato início de cumprimento da pena. Pois bem. Feito esse aligeirado do caso, retomo à análise do recurso e, por conseguinte, da impetração. Bem examinados os autos, entendo que a decisão deve ser reconsiderada. Para tanto, observo ser desnecessário enfrentar a temática sobre a existência ou não de competência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar reclamação contra a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que concedeu a ordem de habeas corpus, para que o paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal. Isso porque entendo estar diante de situação excepcional, apta, inclusive, a permitir a superação do entendimento firmado pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o seguimento do habeas corpus nesta Suprema Corte. Assim, consigno que, em 10/2/2017, nos autos do HC 140.217/DF, de 3

minha relatoria, deferi medida liminar para suspender a execução provisória da pena de indivíduo, em caso análogo, por constatar a excepcionalidade daquela situação, utilizando os seguintes fundamentos: A impetração funda-se na suposta violação da coisa julgada de parte da sentença condenatória que teria assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Alega-se, dessa forma, que, como esse aspecto não foi objeto de recurso por parte do Ministério Público, e, portanto, na segunda instância, o paciente teria direito de recorrer em liberdade, porquanto tal situação implicaria a formação da coisa julgada no ponto. É que, na sentença, determinou-se aos réus o direito de recorrerem [...] em liberdade, uma vez que, a despeito da gravidade dos delitos praticados, não se encontram segregados provisoriamente pelo presente feito, pois ausentes os pressupostos da prisão preventiva (pág. 17 do documento eletrônico 2). E, no acórdão, o recurso dos réus foi conhecido e parcialmente provido para afastar a pena de multa, sendo o do Parquet também parcialmente provido, apenas para decretar a perda do cargo público de auditor tributário do primeiro e da segunda apelantes e para estabelecer o regime semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade a todos os réus (pág. 8 do documento eletrônico 4). Em seguida, o Ministério Público, tendo em conta a decisão deste Tribunal no julgamento do HC 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki que afirmou a possibilidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância, entendeu haver razão para peticionar ao juízo de primeiro grau e requerer a prisão do paciente, no que foi atendido. Vê-se, portanto, que a situação dos autos é teratológica, uma vez que, em decorrência de uma petição incidental do Parquet, o juízo utilizou-se de uma forma imprópria para modificar a fundamentação do acórdão, valendo-se de expediente não agasalhado pela legislação processual penal, o que configura, mutatis mutandis, uma reformatio in pejus, vedada 4

pelo art. 617 do Código de Processo Penal. Com efeito, tal capítulo da sentença não foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça, não havendo falar, agora, em possibilidade de alterar-se uma decisão judicial, ainda pendente de recurso nos tribunais superiores, sem que tal se dê pela via processual apropriada, pela simples razão de o Supremo Tribunal ter alterado a sua jurisprudência no tocante ao tema da execução provisória da pena, ainda não confirmada em julgamento de mérito pelo Plenário - cumpre registrar - de modo a dotá-lo de efeito erga omnes e força vinculante. Para prender um cidadão é preciso mais do que o simples acatamento de uma petição ministerial protocolada em primeiro grau, sobretudo quando estão em jogo valores essenciais à própria existência do Estado Democrático de Direito como a liberdade e o devido processo legal. A determinação de que a condenação seria executada apenas após o trânsito em julgado faz parte das decisões pretorianas prolatadas em primeiro e segundo graus de jurisdição, as quais em nenhum momento foram atacadas, no ponto, pelos meios processuais adequados. Trânsito em julgado difere substancialmente como é óbvio de julgamento em segundo grau. A vontade do magistrado singular e dos juízes que integraram o colegiado recursal manifestaram, explícita e também implicitamente, a vontade de que a primeira das duas hipóteses regesse a eventual prisão do paciente. A antecipação do cumprimento da pena, no caso singular sob exame, somente poderia ocorrer mediante um pronunciamento específico e justificado que demonstrasse, à saciedade, e com base em elementos concretos, a necessidade da custódia cautelar. Posteriormente, em 28/3/2017, deferi a medida liminar no HC 135.951/DF, também em tudo semelhante. Observo que naqueles casos, assim como aqui, a matéria de fundo diz respeito à suposta violação da coisa julgada de parte da sentença 5

condenatória que teria assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Isso porque, como pode se ver, no dispositivo da sentença, foi concedido ao acusado [...] o direito de recorrer da sentença em liberdade, pois não representa risco à ordem pública nem se vislumbra qualquer outra causa que justifique a sua prisão preventiva (pág. 24 do documento eletrônico 2). Ficou consignado, ademais, que: Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e expeça-se a carta de sentença para o juízo competente, a fim de possa ter inicio a execução da reprimenda (pág. 24 do documento eletrônico 2). Deve ser ressaltado que a sentença condenatória assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, de modo que, como esse aspecto não foi objeto de recurso por parte do Ministério Público, o paciente tem o direito de recorrer em liberdade, porquanto tal situação implicaria a formação da coisa julgada no ponto. Além disso, no acórdão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ao desprover a apelação (págs. 7-8 documento eletrônico 4), sequer tratou da parte do dispositivo da sentença que garantiu ao paciente o direito de permanecer em liberdade durante a fase recursal. Ocorre que o Ministério Público, levando em consideração a decisão deste Tribunal no julgamento do HC 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki que afirmou a possibilidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância, peticionou ao juízo de primeiro grau requerendo a prisão do paciente, no que foi atendido (págs. 16-17 do documento eletrônico 8). Vê-se, portanto, assim como constatei nos autos dos HC s 135.951/DF e 140.217/DF, que a situação dos autos também é teratológica, uma vez 6

que, em decorrência de uma petição incidental do Parquet, o juízo do Tribunal do Júri da Circunscrição Judiciária de Samambaia/DF utilizou-se de uma forma imprópria para modificar a fundamentação do acórdão, valendo-se de expediente não agasalhado pela legislação processual penal, o que configura, mutatis mutandis, uma reformatio in pejus, vedada pelo art. 617 do Código de Processo Penal. Com efeito, tal capítulo da sentença não foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça local, não havendo falar, agora, em possibilidade de alterar-se uma decisão judicial, ainda pendente de recurso nos tribunais superiores, sem que tal se dê pela via processual apropriada, pela simples razão de o Supremo Tribunal ter alterado a sua jurisprudência no tocante ao tema da execução provisória da pena, ainda não confirmada em julgamento de mérito pelo Plenário - cumpre registrar - de modo a dotálo de efeito erga omnes e força vinculante. Aliás, esse foi o fundamento utilizado pela Corte local para conceder a ordem de habeas corpus em favor do paciente. Para prender um cidadão é preciso mais do que o simples acatamento de uma petição ministerial protocolada em primeiro grau, sobretudo quando estão em jogo valores essenciais à própria existência do Estado Democrático de Direito como a liberdade e o devido processo legal. A determinação de que a condenação seria executada apenas após o trânsito em julgado faz parte das decisões pretorianas prolatadas em primeiro e segundo graus de jurisdição, as quais em nenhum momento foram atacadas, no ponto, pelos meios processuais adequados. Trânsito em julgado difere substancialmente como é óbvio de julgamento em segundo grau. A vontade do magistrado singular e dos juízes que integraram o colegiado recursal manifestaram, explícita e também implicitamente, a vontade de que a primeira das duas hipóteses regesse a eventual prisão do paciente. 7

A antecipação do cumprimento da pena, no caso singular sob exame, somente poderia ocorrer mediante um pronunciamento específico e justificado que demonstrasse, satisfatoriamente, e com base em elementos concretos, a necessidade da custódia cautelar. Assim, da análise dos autos, verificando que o caso se assemelha em tudo àqueles tratados nos HC s 135.951/DF e 140.217/DF, entendo aplicáveis aqui os mesmos fundamentos por mim adotados nos referidos precedentes. Isso posto, exercendo o juízo de retratação, ínsito a todo agravo regimental, constatada a excepcionalidade da situação em análise, reconsidero a decisão proferida em 6/10/2016 e defiro a liminar para que seja suspensa a execução da pena até que o mérito deste habeas corpus seja julgado pelo colegiado competente. Comunique-se, com urgência, ao Juízo do Tribunal do Júri da Circunscrição Judiciária de Samambaia/DF, requisitando-lhe informações. Após, ouça-se a Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 5 de abril de 2017. Ministro Ricardo Lewandowski Relator 8