AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.184.736 - MG (2010/0041915-1) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROCURADOR : GLEYTON PRADO E OUTRO(S) AGRAVADO : RURAL LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL ADVOGADO : GLAYDSON FERREIRA CARDOSO E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL CONCEITO DE SERVIÇO MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL INCOMPETÊNCIA DO STJ SÚMULA 138/STJ NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. 1. É firme na jurisprudência do STJ o entendimento de que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing ) é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio de recurso especial, apreciar tal questão, sob pena de usurpação da competência conferida ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A Súmula 138/STJ não se aplica ao caso. "Em nenhuma passagem dos arestos geradores da súmula restou posta a questão constitucional ora enfrentada " (REsp 805.317/RS, Rel. Min. José Delgado, Relator para acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21.9.2006). Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 11 de maio de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 1 de 8
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.184.736 - MG (2010/0041915-1) RELATOR AGRAVANTE PROCURADOR AGRAVADO ADVOGADO : MINISTRO HUMBERTO MARTINS : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE : GLEYTON PRADO E OUTRO(S) : RURAL LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL : GLAYDSON FERREIRA CARDOSO E OUTRO(S) RELATÓRIO (Relator): O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE contra decisão monocrática de minha relatoria que apreciou recurso especial interposto com o objetivo de reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, ao julgar demanda relativa à incidência de ISS sobre arrendamento mercantil, negou provimento ao recurso de apelação do recorrente, nos termos da seguinte ementa (fl. 447): "CONTRATO DE LEASING - ISS - NÃO- INCIDÊNCIA - Conquanto o arrendamento mercantil possa ser qualificado como negócio jurídico complexo, é certo que o elemento essencial é o financiamento que, por constituir obrigação de dar, não se insere na hipótese de incidência do imposto sobre serviço, a luz do art. 156, III, CF. V.V. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. ARRENDAMENTO MERCANTIL E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. OPERAÇÕES DE NATUREZA DIVERSA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DO ITEM 15.09 DA LC. 116/2003. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA APENAS QUANTO A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. SÚMULA 138. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO PREJUDICADO EM VIRTUDE DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DECLARATÓRIO. REFORMA DA SENTENÇA. - A incidência do ISSQN sobre arrendamento mercantil está legalmente prevista no item 15.09, da Lei Complementar n. 116/2003, bem como confirmada na orientação da Súmula N. 138, do STJ, cuja a validade não foi afastada por aquela Egrégia Corte. - A locação de bens móveis não configura prestação de serviço para incidência do ISSQN, sendo vedado à legislação infraconstitucional definir de maneira diversa daquela Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 2 de 8
do Código Civil os institutos jurídicos que se pretende utilizar como fato gerador, consoante acordado em precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE n. 116.121/SP). Todavia, o reconhecimento da inconstitucionalidade no aludido precedente não é incompatível com com a orientação da Súmula 138 do STJ, uma vez que, conquanto o arrendamento mercantil se assemelhe à locação de bens móveis, não pode ser confundido com a mesma, dada a sua natureza complexa. - Improcedente o pedido declaratório de ausência de relação jurídica tributária não que falar em restituição de indébito. " A decisão agravada não conheceu do recurso especial do agravante, nos termos da seguinte ementa (fl. 571): "TRIBUTÁRIO ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL CONCEITO DE SERVIÇO MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL INCOMPETÊNCIA DO STJ RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. " Aduz o agravante que "a divergência vem escorada em entendimento jurisprudencial sumulado no no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado nº 138, oriundo da 1ª Seção. Nesse sentido, à míngua de cancelamento do enunciado antes referido pelo colendo STJ, pode-se concluir que, até o presente momento, a definição quanto à cobrança do ISS no caso de arrendamento mercantil, a par de se situar na competência do STJ, encontra orientação jurisprudencial firme no sentido da incidência do tributo " (fl. 580). Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, submeta-se o presente agravo à apreciação da Turma. Dispensa a oitiva da agravada. É, no essencial, o relatório. Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 3 de 8
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.184.736 - MG (2010/0041915-1) EMENTA TRIBUTÁRIO ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL CONCEITO DE SERVIÇO MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL INCOMPETÊNCIA DO STJ SÚMULA 138/STJ NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. 1. É firme na jurisprudência do STJ o entendimento de que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing ) é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio de recurso especial, apreciar tal questão, sob pena de usurpação da competência conferida ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A Súmula 138/STJ não se aplica ao caso. "Em nenhuma passagem dos arestos geradores da súmula restou posta a questão constitucional ora enfrentada " (REsp 805.317/RS, Rel. Min. José Delgado, Relator para acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21.9.2006). Agravo regimental improvido. VOTO (Relator): O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Não conheço do recurso especial por tratar-se de matéria eminentemente constitucional. É firme na jurisprudência do STJ o entendimento de que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing ) é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio de recurso especial, apreciar tal questão, sob pena de usurpação da competência conferida ao Supremo Tribunal Federal. O Tribunal de origem, ao analisar a matéria, assim se manifestou (fls. 461/477): "O objeto da controvérsia consiste em saber se é constitucionalmente válida a incidência de ISS sobre as operações relativas a contratos de arrendamento mercantil que envolvem Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 4 de 8
bens móveis. (...) Esta advertência é necessária, porquanto, na interpretação da legislação relativa ao imposto sobre serviços, não importa somente o fato de haver previsão da obrigação na lei complementar respectiva e no ato normativo municipal; é preciso saber se a obrigação abrange, efetivamente, a prestação de serviços ou, em outras palavras, uma obrigação de fazer. (...) Na essência, a doutrina destaca os traços que distinguem uma e outra espécie de obrigação, circunstância essencial para permitir compreender o conceito de serviço para que se legitime a tributação sob a ótica constitucional. Dessa forma e revendo o posicionamento anterior em casos similares nos quais atuei com Revisor do eminente Des. Armando Freire, não há como validar, no plano constitucional, a inclusão do arrendamento mercantil como hipótese de incidência do imposto sobre serviço. A linha de raciocínio estabelecida pela Suprema Corte a partir do julgamento do RE nº 161.121 deve ser prestigiada, e, desta forma, não é porque a lei complementar federal incluiu o leasing como serviço - quando não é - que torna-se legítimo exigir do autor o desembolso do tributo sobre estas operações." Como se percebe da leitura do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou o afastamento da incidência de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil por entender que não se enquadra no conceito constitucional de serviço. Dessa forma, não se conhece do recurso especial, tendo em vista tratar-se de matéria constitucional que deverá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL MATÉRIA CONSTITUCIONAL ART. 156, III, DA CF/1988 INCOMPETÊNCIA DO STJ. 1. É firme o entendimento da jurisprudência do STJ que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, inciso III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio da via recursal eleita, tal apreciação, sob pena de usurpação da Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 5 de 8
competência conferida, tão-somente, ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Recurso especial não conhecido. " (REsp 914.421/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 9.2.2010, DJe 24.2.2010.) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. CONCEITO DE SERVIÇO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. TEMA DIVERSO DO ENSEJADOR DA SÚMULA 138 DO STJ. SOBRESTAMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR. 1. É cediço que, excepcionalmente, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual se funda o julgado impugnado, quando tal efeito for relevante para o deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, inciso III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio da via recursal eleita, tal apreciação, sob pena de usurpação da competência conferida, tão-somente, ao Supremo Tribunal Federal. 3. Apesar da matéria acerca da incidência do ISS em operações de arrendamento mercantil do tipo leasing financeiro encontrar-se em análise no STF (RE 547.245 e RE 592.905), não é o caso de sobrestamento. É que mesmo havendo fundamento predominante constitucional no acórdão recorrido, não significa que há de se cumprir o disposto no art. 543, 2º, do CPC, cuja aplicação é ato de discricionariedade do relator. 4. No caso em análise, impõe-se o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de se adequar o decisório embargado à jurisprudência do STJ sobre a matéria. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial." (EDcl no REsp 916.767/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6.10.2009, DJe 15.10.2009.) No tocante ao enunciado da Súmula 138/STJ, essa não se aplica ao caso. É que "analisando sua ratio essendi e os arestos que lhe serviram de gênese, inafastável concluir que a mesma foi editada para o fim de defender-se a aplicação do Decreto-Lei 406/68, após a edição da Lei Complementar 56/87, Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 6 de 8
porquanto, anteriormente, a tributação municipal do leasing era engendrada via aplicação analógica do primeiro diploma legal. Nada obstante, em nenhuma passagem dos arestos geradores da súmula restou posta a questão constitucional ora enfrentada " (REsp 805.317/RS, Rel. Min. José Delgado, Relator para acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 21.9.2006). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 7 de 8
CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2010/0041915-1 AgRg no REsp 1184736 / MG Números Origem: 10024062551429 10024062551429001 10024062551429002 10024062551429003 PAUTA: 11/05/2010 JULGADO: 11/05/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO ADVOGADO AUTUAÇÃO : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE : GLEYTON PRADO E OUTRO(S) : RURAL LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL : GLAYDSON FERREIRA CARDOSO E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços AGRAVANTE PROCURADOR AGRAVADO ADVOGADO AGRAVO REGIMENTAL : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE : GLEYTON PRADO E OUTRO(S) : RURAL LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL : GLAYDSON FERREIRA CARDOSO E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 11 de maio de 2010 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: 971236 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2010 Página 8 de 8