TEMA 10: POSSE EMENTÁRIO DE TEMAS: Posse: efeitos da posse; direito às benfeitorias e acessões LEITURA OBRIGATÓRIA CHAVES, Cristiano. Direitos Reais. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2010. LEITURA COMPLEMENTAR: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas. São Paulo: Saraiva PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil Vol. IV: direitos reais. 21a. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, 2012 ROTEIRO DE AULA 1
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ESTUDO DE CASO: Enunciados da Jornada de Direito Civil do CJF: 81 Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. BENFEITORIAS. POSSE. BOA-FÉ. INEXISTÊNCIA. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. 1. A posse como fenômeno fático-jurídico considera-se para fins legais como de boa-fé se o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC/2000 e 490 do CC/1916). 2. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (art. 1.202 do CC/2000 e art. 490 do CC/1916), como, v.g., a decisão judicial que declara a nulidade do título que a embasa. 3. O insigne Clóvis Beviláqua, em seu "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil", Ed. Rio, comentando os arts. 490 e 491, sustentava: 1. Vício da posse é tôda circunstância que a desvia das prescrições da lei. O vício pode ser objetivo ou subjetivo. O primeiro refere-se ao modo de estabelecer a posse, como nos casos de que tratou o artigo antecedente: violência, clandestinidade e precariedade. O segundo refere-se à intenção, à consciência do indivíduo. É a mala fides, é o conhecimento, que o possuidor tem, da ilegitimidade da sua posse, na qual, entretanto, se conserva" (p. 973). "(...) As circunstâncias capazes de fazer presumir a má fé do possuidor podem variar, mas os autores costumam reduzi-las às seguintes: confissão do próprio possuidor, de que não tem nem nunca teve o título; nulidade manifesta dêste; o fato de existir em poder do possuidor instrumento repugnante à legitimidade da sua posse" (p. 974). grifou-se 4. In casu, "a parte autora teve a escritura da área transcrita - "escritura pública de composição acordo e doação em pagamento" -, por carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível do Distrito Federal, em 04 de dezembro de 1950; logo após, em 18 de janeiro de 1951, também por carta precatória, mas agora pelo Juízo da Comarca de Curitiba e a requerimento da União, houve o cancelamento daquela transcrição; não muito tempo depois, anulou-se o cancelamento, restaurando-se a transcrição, face à carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Paraná, isto em 14 de maio de 1953; e, finalmente, agora por carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, a requerimento da União Federal, em 04 de agosto de 1953, foi cancelado "o registro e transcrição dos imóveis MISSÕES e CHOPIN, efetuados em nome de Clevelândia Industrial e Territorial Ltda - CITLA. 5. Consectariamente, à luz da doutrina legal da posse "se foi a autora possuidora de boa-fé, só o foi nos períodos de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente mês e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano, menos de três meses, um total de menos de quatro meses". 6. É que "a partir dos cancelamentos dos registros é inquestionável a presunção de que o possuidor sabia que possuía indevidamente, dado o princípio da publicidade que rege os Registros Públicos, isto é, uma vez cancelada a escritura, tem-se como público aquele ato jurídico". 7. A posse fundada em justo título e, a fortiori, de boa-fé perde esse caráter com a desconstituição da causa jurídica que a sustentava. 8. A perda da boa-fé pode ser aferida por um critério objetivo, exteriorizada por fatos, indícios e circunstâncias que revelam uma situação subjetiva, conforme lição da doutrina abalizada, 5
verbis: "A boa ou a má-fé constituem-se em um dos elementos que integram o chamado "caráter da posse". O que se verifica do texto do art. 1.202 é que o critério em decorrência do qual alguém deixará de ser havido como tendo de boa-fé, para ser havido como passado a estar de má-fé (estado subjetivo de cognição), é um critério objetivo, ao menos exteriorizável por fatos, indícios e circunstâncias, que, por sua vez, revelam uma situação subjetiva, ou seja, desde que compareçam as circunstâncias a que, genericamente, se refere a lei, esse alguém não mais poderá ser presumido como estando de boa-fé. Segundo se extrai do texto comentado, são suficientes circunstâncias tais que podem ser determinativas do momento em que o possuidor de boa-fé deve ser havido como tendo estado ou passando a estar de má-fé. Em princípio, portanto, o texto descarta a necessidade de prova direta do estado subjetivo, que consistiria em comprovar a má-fé, em si mesma, prova esta, direta, praticamente muito difícil, ainda que possível. A má-fé, no caso, configura um estado de espírito permeado pela consciência da ilicitude em relação a uma dada situação de que o sujeito participa. É compreensível que determinadas situações de ilicitude tenham sua comprovação por meios indiretos, dentre os quais se incluem indícios e as presunções. E, no caso, isto se acentua diante do fato de aquilo que está em pauta ser um estado subjetivo. Deve-se ter presente que situações ilícitas, como é o caso da má-fé, não se ostentam. Daí a admissão, desde logo, pela lei, de sua comprovação por circunstâncias. Isto significa que tais circunstâncias se constituem no meio normal de prova para a hipótese. Se é verdadeiro que "indícios e presunções encontram-se, na hierarquia das provas, numa posição subsidiária", não é menos certo, para a hipótese, que é o próprio texto legal que a estes se refere como sendo o meio de prova usual e normal da má-fé. Isto significa que, no caso, não têm estes - indícios e presunções, ou, como os denomina o texto do Código Civil, circunstâncias - uma posição propriamente subsidiária. E regula também quando estas circunstâncias operam, pois se refere a que em dado momento, quando se evidenciarem tais circunstâncias, haver-se-á de concluir que o possuidor estava, está (ou, num dado momento, passou a estar) de má-fé. Deve ser reconhecida uma relação indicativa entre o momento dessas circunstâncias e aquele em que o possuidor será havido como tendo passado a estar de má-fé. É por outro lado, um assunto que se relaciona ordinariamente com o direito processual civil, tendo em vista que normalmente essas circunstâncias assumem relevância em processo judicial. É o momento da propositura de ação contra o possuidor, e, mais raramente, o momento da produção da prova, no curso de processo, se então vier a ser demonstrada a má-fé, a partir de fato ocorrido sucessivamente à propositura da ação possessória. É possível, ainda, pelo texto, por circunstâncias indicativas de que o possuidor já estivesse de má-fé, antecedentemente ao início do processo. De qualquer forma, são essas circunstâncias que indicam o tempo ou o momento a partir do qual alguém, que hipoteticamente pudesse ser havido como de boa-fé, passa a ser havido como estando de má-fé. A boa-fé é um estado subjetivo, comumente não revelado ou exteriorizado. Por isso, como já se afirmou, é extremamente difícil a comprovação direta desse estado. Há, acentue-se, uma presunção ominis de que as pessoas estão de boa-fé. Daí é que a lei estabelece uma presunção que decorrerá das circunstâncias, que conduzam a se acreditar que o possuidor, se originariamente de boa-fé, perdeu essa crença (desde o momento em que "as circunstâncias façam presumir" que não está de boa-fé"). É a partir de um indício ou mais de um, ou do conjunto das circunstâncias mesmas, que se chegará à conclusão de que o possuidor, em dado momento e em função de fato ou fatos, que consubstanciam tais circunstâncias ou que constituem tais indícios, deixou de estar de boa-fé ('deixou de acreditar que a sua posse não lesava situação de outro'). Em realidade, o fato probando é a má-fé. Os fatos em que se configuram as circunstâncias é que conduzirão à crença na existência da má-fé. Nesta presunção estabelecida pela lei não já propriamente um fato auxiliar previamente definido, de cuja ocorrência concluir-se-ia pelo fato probando; senão que a referência é a de um texto aberto que alude a "circunstâncias", quaisquer que sejam elas, desde que delas se possa concluir que aquele que pretende estar de 6
boa-fé, na realidade não está, porque não pode ignorar que a sua situação lesa direito alheio". ( ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Vol. XI, Tomo II. Forense. Rio de Janeiro 2009, p. 195/198). 9. Os efeitos da posse de boa-fé no caso sub examine em confronto com a higidez da ordem jurídica e com a vedação ao enriquecimento sem causa deve adstringir-se, portanto, ao total período mencionado no item 6 da ementa, vale dizer: de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente mês e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano." 10. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos, sendo certo que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação (art. 1.214, do CC/2000 e art. 510 do CC/1916). 11. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis (art. 1.219, do CC/2000 e art. 516, do CC/1916). 12. O Decreto-lei n.º 9760/46, nos 70, 71 e 90 impõe a anuência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) para a realização de benfeitorias em terras da União e pressupõe inequivocidade da titulação da entidade pública, fato que, ao menos em pequeno período, não se verificou. 13. A prova insuficiente da realização de benfeitorias por ausência de documentação impõe que antecedentemente ao cumprimento da sentença proceda-se à liquidação por artigos, espécie que comporta dilação probatória, diferentemente do arbitramento que supõe inequívoco an debeatur. 14. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 15. Recursos parcialmente providos, para reconhecer a posse de boa-fé e seus efeitos somente no período mencionado, apurando-se o quantum debeatur em liquidação por artigos. (REsp 298.368/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 04/12/2009) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. BEM PÚBLICO. TERRENO DE MARINHA. MERA DETENÇÃO. BENFEITORIA. DEMOLIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 131 E 458, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Não há violação dos arts. 131 e 458 do CPC. Ao contrário do afirmado pelo recorrente, o Tribunal de origem, com ampla cognição probatória, tratou da cessão da posse e da suposta ilegitimidade do recorrente. Trechos do acórdão recorrido. 2. O acórdão encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, que já adotou o entendimento no sentido de que a "ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção. Se o direito de retenção ou de indenização pelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daqueles direitos, do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias" (REsp 863.939/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 24.11.2008). 3. Recurso especial não provido. (REsp 1194487/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010) 7
DIREITO. RETENÇÃO. BENFEITORIAS. ALUGUEL. Os recorridos adquiriram de boa-fé o terreno em questão. Nele construíram sua residência. No entanto, o recorrente ajuizou contra eles ação reivindicatória, resolvida pela celebração de transação (homologada por sentença), a qual regulava o direito de retenção: os recorridos obrigavam-se a entregar o imóvel após serem indenizados pelas benfeitorias construídas (art. 516 do CC/1916). Não se estipulou, na oportunidade, qualquer valor a título de aluguel pelo tempo que durasse a retenção. Arbitrado judicialmente o valor das benfeitorias (R$ 31.000,00), o recorrente alegou não ter como ressarci-las por falta de condições econômicas para tanto. Permaneceram os recorridos na posse e uso do imóvel. Contudo, a doutrina admite que, apesar de não ser obrigado a devolver a coisa até que se satisfaça seu crédito, o retentor não pode utilizar-se dela. Assim, é justo que o recorrente deva pagar pelas acessões introduzidas de boafé, mas também que os recorridos sejam obrigados a indenizá-lo pelo uso do imóvel (valor mensal a ser arbitrado em liquidação, devido desde a data da citação). A jurisprudência deste Superior Tribunal já admite semelhante solução na hipótese relacionada com a separação ou o divórcio, enquanto um cônjuge permanece residindo no imóvel do outro. Por fim, os créditos recíprocos deverão ser compensados de forma que o direito de retenção seja exercido no limite do proveito que os recorridos têm com o uso da propriedade alheia. Anote-se que a retenção não é um direito absoluto ou ilimitado sobre a coisa, mas mera retentio temporalis: os princípios da vedação ao enriquecimento sem causa e da boa-fé objetiva, ao mesmo tempo em que impõem ao retentor o dever de não usar a coisa, determinam que a retenção não se estenda por prazo interminável. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 673.118-RS, DJ 6/12/2004, e REsp 23.028- SP, DJ 17/12/1992. REsp 613.387-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/10/2008. (Inf. 370) RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de retenção por benfeitorias deve ser exercida no momento da contestação, no processo de conhecimento. In casu, houve primeiramente uma ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda de imóvel, a qual foi julgada parcialmente procedente para que o autor devolvesse o valor recebido e a ré restituísse o imóvel, fazendo ela jus ao direito de retenção até que fosse reembolsada. Ocorre que a recorrente ingressou com ação direta de retenção de benfeitorias com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme ressaltou a Min. Relatora, após a reforma do CPC pela Lei n. 10.444/2002, os embargos de retenção por benfeitorias só são admissíveis em execuções extrajudiciais de obrigações de dar coisa certa. Assim, em se tratando de título judicial, a arguição deve ser feita na contestação do processo de conhecimento, sob pena de preclusão. Destacou-se, contudo, que essa obrigatoriedade é válida apenas nas ações cuja sentença tenha, de imediato, acentuada carga executiva (ações possessórias e de despejo). Dessa forma, nas ações que não tenham essa carga, a ausência de discussão da matéria no processo de conhecimento não impediria o pedido de retenção quando da execução do julgado. Porém, no caso, a ação inicial não tinha natureza possessória, mas pedia cumulativamente a restituição do imóvel controvertido, devendo esse direito ser executado mediante o procedimento previsto para o cumprimento de obrigação de fazer disposto no art. 461-A do CPC. E sempre que a execução de uma sentença proferida em processo de conhecimento for promovida pela sistemática do referido artigo, a sentença estará dotada de acentuada carga executiva. Assim, visto que, nesses casos, a lei veda a oposição de embargos de retenção, uma vez que é imprescindível seja o pedido de retenção formulado na contestação, torna-se inviável que a mesma pretensão seja exercida por ação autônoma, pois pretender-se-ia o mesmo resultado, porém por via transversa. Precedentes citados: REsp 424.300-MA, DJ 4/12/2006; REsp 232.859-MS, DJ 20/8/2001, e AgRg 8
no REsp 652.394-RJ, DJe 6/10/2010. REsp 1.278.094-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012. (Inf. 502) OCUPAÇÃO. TERRA PÚBLICA. RETENÇÃO. BENFEITORIAS. A jurisprudência do STJ diz não ser possível a posse de bem público, pois sua ocupação irregular (ausente de aquiescência do titular do domínio) representa mera detenção de natureza precária. Consoante precedente da Corte Especial, são bens públicos os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap), empresa pública em que figura a União como coproprietária (Lei n. 5.861/1972) e que tem a gestão das terras públicas no DF, possuindo personalidade jurídica distinta desse ente federado. Sendo assim, na ação reivindicatória ajuizada por ela, não há falar em direito de retenção de benfeitorias (art. 516 do CC/1916 e art. 1.219 do CC/2002), que pressupõe a existência de posse. Por fim, ressaltese que a Turma, conforme o art. 9º, 2º, I, do RISTJ, é competente para julgar o especial. Precedentes citados do STF: RE 28.481-MG, DJ 10/5/1956; do STJ: REsp 695.928-DF, DJ 21/3/2005; REsp 489.732-DF, DJ 13/6/2005; REsp 699.374-DF, DJ 18/6/2007; REsp 146.367-DF, DJ 14/3/2005; AgRg no Ag 1.160.658-RJ, DJe 21/5/2010; AgRg no Ag 1.343.787-RJ, DJe 16/3/2011; REsp 788.057-DF, DJ 23/10/2006; AgRg no Ag 1.074.093-DF, DJe 2/6/2009; REsp 1.194.487-RJ, DJe 25/10/2010; REsp 341.395-DF, DJ 9/9/2002; REsp 850.970-DF, DJe 11/3/2011, e REsp 111.670-PE, DJ 2/5/2000. REsp 841.905-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/5/2011. (Inf. 473) DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS OU ACESSÕES REALIZADAS SEM LICENÇA. Em ação que busque a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel urbano, antes de afastar a indenização pelas benfeitorias ou acessões realizadas sem a obtenção de licença da prefeitura municipal (art. 34, parágrafo único, da Lei 6.766/1979), é necessário apurar se a irregularidade é insanável. De fato, o art. 34 da Lei 6.766/1979 (Lei Lehmann) disciplina em seucaput que Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário, e seu parágrafo único ressalva que Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei. Nesse mesmo sentido, o Código Civil prevê que o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis (art. 1.219 do CC/2002 e art. 516 do CC/1916). O âmago dos dispositivos citados é evitar o enriquecimento ilícito de quaisquer das partes, promovendo a restituição à situação originária. Embora o art. 34 da Lei Lehmann faça menção apenas a benfeitorias, parece claro que o dispositivo abarca tanto benfeitorias como acessões. Entretanto, ainda que a licença para construir seja requisito imprescindível a qualquer obra realizada em terreno urbano, seria temerário reconhecer de forma categórica que a ausência de licença para construir não constitui irregularidade apta a obstar eventual condenação à indenização por benfeitorias/acessões realizadas no lote objeto do contrato. Isso porque a ausência de licença para construir emitida pela prefeitura municipal é irregularidade que pode ser ou não sanável, a depender do caso concreto. Assim, caso seja mantida a condenação à indenização e a construção realizada seja considerada precária e não passível de regularização pela municipalidade, havendo necessidade de demolição, o vendedor arcaria com demasiado ônus. Por outro lado, caso o STJ afaste a condenação à indenização, e a municipalidade entenda que a irregularidade é sanável, esta Corte estaria ferindo de morte o escopo maior do ordenamento jurídico específico, qual seja, o retorno ao status quo ante e a 9
vedação ao enriquecimento sem causa. Ressalte-se que, conforme a doutrina, construções realizadas sem licença da municipalidade estão em desacordo com a lei e, assim, sujeitas a sanções administrativas, as quais não podem ser imputadas ao promitente vendedor, porquanto a posse e o direito de construir haviam sido transmitidos ao promitente comprador. Dessa forma, antes de decidir sobre a obrigação de indenização por benfeitorias, faz-se necessário apurar as multas pela construção sem o alvará da prefeitura e eventual necessidade de demolição da obra. Isso porque é imprescindível a verificação quanto à possibilidade de ser sanada ou não a irregularidade consistente na ausência de licença da prefeitura para construir, de modo a realizar a restituição das partes à situação anterior e evitar enriquecimento ilícito de qualquer dos litigantes. REsp 1.191.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/5/2014. (INFO 542 STJ) 10