Newsletter n. 46 abril/2013

Newsletter n. 46 abril/2013 Destaques desta edição TRIBUTÁRIO Parecer PGFN/CAT 202/2013: tributação de dividendos... 1 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Fundos Offshore: Alternativa de Investimento às EFPC... TCU Plenário: competência de primeira ordem para fiscalização das EFPC com patrocinadores estatais federais... PREVIC: edição da Instrução Normativa nº 01/2013... 2 5 6 JURISPRUDÊNCIA Superior Tribunal de Justiça... 7 NOTÍCIAS 3º Congresso Brasileiro de Direito Comercial... VI Jornada de Direito Civil... 5ª Edição do Boletim de Proteção ao Consumidor/ Investidor... 8 9 9 DEST estabelece procedimentos para sociedades estatais federais nos pleitos relacionados com os seus fundos de pensão, inclusive o controle de S/A... 10

Tributário Parecer PGFN/CAT 202/2013: dividendos tributação de Luciana I. Lira Aguiar * Em 7 de fevereiro de 2013 foi editado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ( PGFN ) o Parecer PGFN/CAT 202/2013 ( Parecer ), tendo como objetivo responder a questionamento formulado pela Receita Federal do Brasil ( RFB ) acerca da aplicação da norma de isenção de tributação de dividendos, contida no art. 10 da Lei nº 9.249/95, no contexto do Regime Tributário de Transição ( RTT ), introduzido pela Lei nº 11.941/09, em seu art. 15. O Parecer foi divulgado na rede mundial de computadores, no endereço eletrônico da PGFN, embora não tenha sido publicado na imprensa oficial, e conclui que serão considerados isentos os lucros ou dividendos distribuídos até o montante do lucro fiscal apurado no período, ou seja, do lucro líquido apurado conforme métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. Tal interpretação foi fundamentada, pela PGFN, no princípio da neutralidade fiscal, introduzido pelo RTT. O denominado lucro fiscal pode ser entendido como o resultado societário ajustado pelos lançamentos decorrentes do RTT, ou seja, aqueles decorrentes da mudança das regras contábeis e societárias para fins de convergência aos princípios contábeis internacionais (IFRS). Como se sabe, muitos são os ajustes decorrentes das mudanças contábeis que podem tornar o chamado lucro fiscal significativamente maior ou menor que o lucro societário. Alguns aspectos relativos ao referido Parecer, bastante noticiados nos últimos dias, merecem atenção. Em relação a sua aplicação, cabe destacar que o ato não vincula os contribuintes, mas indica o entendimento da PGFN, manifestado pela RFB e, portanto, tende a balizar a atuação da fiscalização. Tendo caráter interpretativo, o Parecer aparentemente tem a pretensão de abranger fatos ocorridos no período sujeito à incidência da norma interpretada, ou seja, abranger as distribuições de dividendos relativas a lucros apurados desde 2008. 1

Entre as principais ponderações relativas à conclusão consignada no Parecer, estão: (i) a sua intempestividade (afinal, o RTT vigora desde 2008) e (ii) a ausência de esclarecimento sobre a regra legal supostamente aplicável no caso da pretendida tributação de dividendos. Outros aspectos também merecem ser ponderados, tais como a responsabilidade tributária no caso de não retenção, o fato de o investidor não dispor da informação sobre o chamado lucro fiscal (observando-se que esta não é uma informação contábil ou societária), forma de segregação das parcelas isentas e tributáveis dos dividendos recebidos, entre outros. Independentemente da prevalência ou não da interpretação consignada no Parecer, é sempre prudente que as sociedades façam um diagnóstico dos procedimentos adotados, de modo a identificar eventuais situações passíveis de questionamento, por parte das autoridades, em relação à distribuição de dividendos. * Luciana I. Lira Aguiar é sócia de BCCS (laguiar@bocater.com.br). Previdência Complementar Fundos Offshore: Alternativa de Investimento às EFPC Flávio Martins Rodrigues* Matheus Corredato Rossi** O amadurecimento do mercado de capitais brasileiro vem possibilitando ao longo dos últimos anos a ampliação das possibilidades de investimentos nas mais variadas modalidades, dentre elas, o acesso ao mercado externo. As reformas por parte da Comissão de Valores Mobiliários ( CVM ) vêm sendo implementadas de forma gradual, partindo de um modelo de total vedação para um regime de admissões específicas, mediante a observância de cuidadosas condicionantes estabelecidas pela norma. 2

Em relação às Entidades Fechadas de Previdência Complementar ( EFPC ), a norma prudencial anterior tinha uma característica mais conservadora em relação aos investimentos no exterior por parte das EFPC, admitindo-se algumas poucas modalidades como, por exemplo, as cotas de FIDE (Resolução CMN 3.456/2007, art. 9º, inc. VII) e as cotas de fundo de investimento multimercado (Resolução CMN 3.456/2007, art. 20, inc. VI). Adicionalmente, a norma estabelecia limites muito reduzidos para as modalidades de aplicação no exterior. Com a mudança do cenário macroeconômico, a autoridade reguladora dos investimentos das EFPC, por meio da Resolução CMN 3.792/2009, possibilitou a assunção de riscos diversos (notadamente riscos privados ), inclusive em ativos no estrangeiro, mediante o incremento de novas modalidades de aplicação e a ampliação de limites prudenciais em relação à norma anterior. Veja-se que a autoridade monetária criou um segmento autônomo, denominado investimentos no exterior, destacando-o dos demais, certamente pela relevância que tal dispersão de riscos deve passar a ter para as EFPC brasileiras, num ambiente econômico que já apresentava à época indicativos de taxas básicas de juros bem comprimidas. Destacamos, a seguir, 3 (três) modalidades de investimento no exterior autorizadas pela Resolução CMN 3.792/2009: i) cotas de fundos de investimento multimercado classificados no segmento investimentos estruturados (art. 20, inc. IV); (ii) cotas de fundos de renda fixa e de renda variável referidos no art. 48 da Resolução CMN 3.792/2009;¹ e (iii) ativos emitidos no exterior pertencentes às carteiras dos fundos constituídos no Brasil, observada a regulamentação estabelecida pela CVM (art. 21, inc. I da Resolução CMN 3.792/2009). Nas duas primeiras modalidades, as cotas dos fundos de investimento são consideradas como ativos finais pelas EFPC. Por consequência, não há necessidade de abertura da carteira dos fundos. As cotas dos fundos de investimento multimercado devem ser classificadas no segmento investimentos estruturados, enquanto que as cotas dos fundos de renda fixa (curto prazo, referenciado ou renda fixa) ou de renda variável (de ações) serão 3

classificadas, respectivamente, nos segmentos de renda fixa ou de renda variável, independentemente da existência de ativos emitidos no exterior pertencentes às respectivas carteiras. Por sua vez, na terceira modalidade, as EFPC cotistas de fundos de investimento constituídos no Brasil Investimento no Exterior deverão aplicar a regra do art. 47 da Resolução CMN 3.792/2009, consolidando os ativos da carteira de tais fundos com as posições de suas respectivas carteiras próprias e administradas. Assim, os ativos financeiros negociados no exterior, incluindose as cotas de Fundos Offshore, serão classificados pelas EFPC no segmento "investimento no exterior", nos termos do art. 21, inc. I, para fins de verificação dos limites específicos estabelecidos na Resolução. Em outras palavras, as EFPC devem abrir a carteira do fundo local até o nível das cotas dos Fundos Offshore, não sendo o caso de abertura da carteira desses Fundos Offshore. Vale lembrar que o fundo brasileiro de Investimento no Exterior deve observar as regras da Resolução CMN 3.792/2009, sendo que o respectivo regulamento deverá conter regras no sentido de que os ativos elegíveis sigam a regulamentação estabelecida pela CVM, conforme determinado pelo art. 21, inc. I da Resolução CMN 3.792/2009. Enfim, a ampliação das possibilidades de investimentos é benéfica para o mercado como um todo, inclusive para EFPC, cujos gestores devem investir as reservas garantidoras em mercado, buscando alcançar resultados positivos e ganhos reais, a serem utilizados para manter o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios. ¹ A partir da edição da Instrução CVM 450/2007, todos os fundos de investimento disciplinados pela Instrução CVM 409/2004 (incluindo-se aqueles classificados como curto prazo, referenciado, renda fixa ou de ações, referidos no art. 48 da Resolução CMN 3.792/2009), passaram a ter a possibilidade de aplicar uma parcela de seus recursos no exterior, independente de qualificação de seus cotistas, desde que haja previsão no respectivo regulamento. * Flávio Martins Rodrigues é sócio de BCCS (frodrigues@bocater.com.br). ** Matheus Corredato Rossi é sócio de BCCS (mrossi@bocater.com.br). 4

TCU - Plenário: competência de primeira ordem para fiscalização das EFPC com patrocinadores estatais federais Flávio Martins Rodrigues* Ernane Wermelinger ** Em consulta formulada pelo Ministério da Previdência Social ( MPS ), o Tribunal de Contas da União ( TCU ), no Acórdão nº 3133-Plenário, apresentou novo entendimento quanto à questão da competência desta Corte de Contas para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar ( EFPC ) com patrocinadores estatais. A consulta formulada pelo Sr. Ministro da Previdência Social indagou sobre possíveis conflitos de competência entre o TCU e a Superintendência Nacional de Previdência Complementar-PREVIC e outros órgãos na fiscalização das EFPC. Em apertada síntese, os Ministros do TCU posicionaram-se de forma a: (i) reconhecer o caráter público dos recursos administrados pelas EFPC patrocinadas por entes públicos federais, inclusive as contribuições dos participantes que aqueles (recursos dos entes públicos) se juntam para aplicações conjuntas de longo prazo ; e (ii) determinar a competência dessa Corte de Contas para fiscalizar as EFPC, direta ou indiretamente, sem prejuízo das atribuições estabelecidas em lei para os patrocinadores e para a PREVIC. Ao final, acerca dos parâmetros para apuração dos danos ao erário, o Relator do processo, Ministro Augusto Nardes, asseverou que não cabe ao TCU impor parâmetros/metas de rentabilidade/eficiência aos fundos de pensão, a seus patrocinadores e aos órgãos de fiscalização, não se podendo olvidar que o TCU é competente para verificar a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a eficácia da aplicação dos recursos públicos. Embora pareça um retrocesso de índole definitiva quanto ao controle das EFPC, cabe alertar que esse posicionamento não é pacífico neste Tribunal. Há decisões recentes no sentido de que a atuação do TCU deve se dar em segunda ordem, i.e., verificando se a PREVIC, na condição de órgão de fiscalização, e os patrocinadores, em razão dos comandos da Lei 5

Complementar nº 108/2001, desempenharam os seus deveres de supervisão sobre as EFPC com patrocinadores estatais federais. A esse respeito, deve-se apontar o entendimento do Acórdão n 2235/2011- Plenário, em que o Ministro Relator, Sr. Raimundo Carreiro, afirmou ser possível o TCU fiscalizar as EFPC por via de acesso à PREVIC e ao patrocinador. Somente poderá ser requerida a instauração de Tomada de Contas Especial no TCU se houver falha na condução desses agentes e o comprometimento do patrimônio das estatais patrocinadoras (configuração de dano ao erário). Nos termos do Acórdão, esse procedimento de apuração seria determinado em face da PREVIC ou do patrocinador estatal para a apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do valor do dano. Ou seja, não caberia a fiscalização direta sobre as EFPC. A decisão mais recente, naturalmente, preocupa. Contudo, devemos entender que as decisões, em um ou outro sentido, apontam que a matéria ainda está sendo sedimentada no âmbito dessa Corte de Contas, sem que exista ainda um posicionamento final. * Flávio Martins Rodrigues é sócio de BCCS (frodrigues@bocater.com.br). ** Ernane Wermelinger é advogado de BCCS (ewermelinger@bocater.com.br). PREVIC: edição da Instrução Normativa nº 01/2013 Andrea Neubarth Corrêa* Fernanda Rosa Cardoso Silva** A Superintendência Nacional de Previdência Complementar-PREVIC editou a Instrução Normativa nº 01, de 12.04.2013 ( IN nº 01/2013 ). Em síntese, a instrução traz orientações e procedimentos a serem observados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) para o pedido de autorização prévia para a manutenção da taxa real de juros anual do plano de benefícios (i) em montante superior aos limites fixados na Resolução CGPC n 18, de 28.03.2006, alterada pela Resolução CNPC nº 09, de 29.11.2012 ( Resolução CNPC nº 9 ); e (ii) em valor igual ou inferior a 6% (isto é, ainda que superior aos limites máximos ora estabelecidos nunca poderá ser superior aos 6% a.a.). 6

É pertinente relembrar que a Resolução CNPC nº 9, conforme analisado na edição de fevereiro dessa Newsletter, estabeleceu novos critérios técnicoatuariais para a estruturação dos planos de benefícios, merecendo destaque a diminuição gradativa da taxa máxima de juros admitida nas projeções atuariais. A IN nº 01/2013 traz os critérios de adequação e aderência a serem adotados pelos planos de benefícios, que pretendem praticar uma taxa real de juros superior àquelas estipuladas na Resolução CNPC nº 9. O requerimento de autorização prévia, devidamente instruído na forma definida na referida Instrução, deverá ser encaminhado pela entidade à PREVIC, em regra, até o dia 30 de junho do ano de referência. Contudo, a solicitação de manutenção da taxa de juros real em patamar superior referente ao exercício de 2013 deverá ser encaminhada, excepcionalmente, até o dia 31 de julho do corrente ano. A autarquia supervisora das EFPC realizará uma avaliação conclusiva em até quatro meses, contados da data de protocolo da solicitação ou da última peça de instrução apresentada pela entidade, quando necessárias informações adicionais. * Andrea Neubarth Corrêa é advogada de BCCS (acorrea@bocater.com.br). ** Fernanda Rosa Cardoso Silva é advogada de BCCS (frosa@bocater.com.br). Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM DUPLICATAS PRESCRITAS AJUIZADA EM FACE DAQUELA QUE CONSTA COMO SACADA. COBRANÇA DE CRÉDITO ORIUNDO DA RELAÇÃO CAUSAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE TRÊS ANOS, RELATIVO ÀS PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PREVISTO NO ARTIGO 206, 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL. DESCABIMENTO. CÁRTULAS QUE, EMBORA PRESCRITAS, ESTAMPAM DÍVIDA LÍQUIDA, ENSEJANDO O AJUIZAMENTO DE AÇÃO MONITÓRIA DENTRO DO PRAZO DE 5 ANOS, 7

A CONTAR DA DATA DE VENCIMENTO PREVISTA NAS CÁRTULAS, NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ARTIGO 206, 5º, I, DO CÓDIGO CIVIL. 1. No procedimento monitório, tendo em vista seu propósito de propiciar a celeridade na formação do título executivo judicial, a expedição do mandado de pagamento é feita em cognição sumária, havendo inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos suscitando toda a matéria de defesa, portanto "não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi " (REsp 1339874/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10, DJe 16/10). 2. Assim, o prazo prescricional para a ação monitória baseada em duplicata sem executividade, é o de cinco anos previsto no artigo 206, 5º, I, do Código Civil/2002, a contar da data de vencimento estampada na cártula. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1.088.046, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, publicado no DJe de 22 de mar. de 2013). Notícias 3º Congresso Brasileiro de Direito Comercial Foi realizado, nos dias 11 e 12 de abril de 2013, na sede da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), o 3º Congresso Brasileiro de Direito Comercial ( Congresso ) sobre o tema O Direito Comercial e o desenvolvimento do Brasil. Assim como nas edições anteriores, o Congresso se desdobrou em sessões gerais, no início e no fim de cada dia de trabalho, e em painéis especializados, dedicados às diversas áreas do direito comercial. O Congresso contou com a participação direta do sócio do BCCS Mauricio Moreira Mendonça de Menezes, que é membro da Comissão Organizadora e participou, como painelista, do painel sobre Insider Trading e da Sessão de Encerramento acerca dos Princípios Constitucionais e o Direito Comercial, que também contou com a participação do Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes. 8

Maiores informações, bem como os detalhes acerca dos eventos e das discussões realizados no Congresso, estão disponíveis aos interessados em seu sítio na rede mundial de computadores (http://www.congressodireito comercial.org.br/2013/). VI Jornada de Direito Civil O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal ( CJF ) realizou em Brasília, nos dias 11 e 12 de março, a VI Jornada de Direito Civil ( Jornada ). Tal iniciativa, além de comemorar os 10 (dez) anos do Código Civil, teve como objetivo delinear novas posições interpretativas sobre o código, adequando-as às inovações doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas. Dessa forma, foram desenvolvidas palestras e reuniões para discutir e aprovar enunciados sobre os mais variados assuntos, divididos entre as seguintes comissões de trabalho: (i) Parte Geral do Código Civil, (ii) Obrigações e Contratos, (iii) Responsabilidade Civil, (iv) Direito das Coisas e (v) Família e Sucessões. Em síntese, foram aprovados 46 (quarenta e seis) novos enunciados sobre esses temas. Maiores informações a respeito dos enunciados, bem como os detalhes acerca das discussões realizados na Jornada, estão disponíveis aos interessados no sítio do CJF na rede mundial de computadores (http://www.jf.jus.br/cjf). 5ª Edição do Boletim de Proteção ao Consumidor/ Investidor A Comissão de Valores Mobiliários ( CVM ) e a Senacon/MJ, divulgaram no dia 18.04.2013 nova edição do Boletim de Proteção ao Consumidor/Investidor. 9

O Boletim recém editado tem como principal objetivo apresentar orientações gerais sobre as informações que a CVM exige que as companhias abertas divulguem ao mercado e à sociedade, principalmente, após a edição de novas normas reguladas pela Autarquia. Além disso, há disposições acerca da importância da divulgação de informações pelas companhia aberta ao mercado, para fins de proteger o investidor e dar mais segurança nas tomadas de decisão. Maiores informações, bem como a íntegra da 5ª edição do Boletim de Proteção ao Consumidor/ Investidor, estão disponíveis aos interessados no sítio da CVM na rede mundial de computadores (http://www.cvm.gov.br/). DEST estabelece procedimentos para sociedades estatais federais nos pleitos relacionados com os seus fundos de pensão, inclusive o controle de S/A O Diretor do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais da Secretaria Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão-DEST/SE/MP aprovou a Portaria nº 27, de 12 de dezembro de 2012, que regula o encaminhamento e a análise de pleitos sobre (...) patrocínio de planos de benefícios administrados por entidades fechadas de previdência complementar (...). O art. 3º da referida norma elenca uma série de documentos que deverão ser apresentados pelas sociedades estatais nos pleitos que versem sobre (i) contratação de operações de crédito de longo prazo, inclusive operações de arrendamento mercantil; (ii) patrocínio de planos de benefícios administrados por EFPC; e (iii) política de pessoal, salários, benefícios e vantagens. Com relação aos compromissos dessas sociedades com o plano de previdência complementar, o art. 3 contém a relação de documentos gerais a serem fornecidos. Por sua vez, os arts. 5 e 6 indicam o rol de documentos 10

específicos que deverão ser encaminhados quando se tratar do patrocínio de planos de benefícios administrados por EFPC. Os pleitos deverão ser instruídos com documentos e informações específicas, nas hipóteses de: (i) criação de EFPC; (ii) alteração de estatuto de EFPC; (iii) instituição de planos de benefícios; (iv) alteração de regulamento de plano de benefícios; (v) celebração de convênio de adesão a plano de benefícios; (vi) alteração de convênio de adesão a plano de benefícios; (vii) alteração de plano de custeio do plano de benefícios; (viii) assunção de compromissos ou de dívidas junto a plano de benefícios; e (ix) reorganização dos planos de benefícios, retirada de patrocínio ou transferência de gerenciamento. A mencionada Portaria também cuida de questões relacionadas com o controle societário de sociedade anônima por EFPC patrocinada por empresa estatal, nos termos contidos no art. 29 da LC 108/2001. Endereços Av. Rio Branco, 110 39º e 40º Andar Centro Rio de Janeiro - RJ CEP: 20040-001 Tel.: (21) 3861-5800 Fax: (21) 2224-2139 Rua Joaquim Floriano, 100 16º Andar Itaim Bibi São Paulo - SP CEP: 04534-000 Tel.: (11) 2198-2800 Fax: (11) 2198-2849 O art. 7 traz a obrigação de ser encaminhado ao DEST quadro com as informações referentes aos resultados da avaliação atuarial, adotado o modelo que compõe o anexo da referida Portaria. Essa obrigação deve ser cumprida na mesma data das Demonstrações Atuariais a serem remetidas à PREVIC. Tais documentos e informações, conforme disposição expressa do art. 3, 2º da Portaria, deverão ser organizados e identificados por índice, e encaminhados por meio eletrônico, em formato editável. SAS Quadra 5 Bl K Sala 509 Ed. Office Tower Setor Autarquias Sul Brasília DF CEP: 70070-050 Tel.: (61) 3226-3035 / 3224-0168 / 3223-4108 / 3223-7701 www.bocater.com.br O conteúdo desta Newsletter é simplesmente informativo, não devendo ser entendido como opinião legal, sugestão ou orientação de conduta. Quaisquer solicitações sobre a forma de proceder ou esclarecimentos sobre as matérias aqui expostas devem ser solicitados formalmente aos advogados de BCCS. 11