DA FI SCALI ZAÇÃO CONTÁBIL, FI NANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

DA FI SCALI ZAÇÃO CONTÁBIL, FI NANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA Antonio Henrique Lindemberg w w w.editoraferreira.com.br I ntrodução: Conforme expende o magistral professor José Afonso da Silva, O princípio de que a Administração se subordina à lei princípio da legalidade revela se como uma das conquistas mais importantes da evolução estatal. Seria, contudo, ineficaz se não se previssem meios de fazê lo valer na prática. A função de fiscalização engloba esses meios que se preordenam no sentido de impor à Administração o respeito à lei, quando sua conduta contrasta com esse dever, ao qual se adiciona o dever de boa administração, que fica também sob a vigilância dos sistemas de controle. A função fiscalizadora, que surge com o advento do estado de direito implantado com a Revolução Francesa, historicamente, sempre foi atribuição do Poder Legislativo, pois, se compete ao sobredito Poder a criação das leis, como conseqüência lógica, também lhe caberia fiscalizar o Poder Executivo, a quem cabe a execução da administração. Deste modo, ao Poder Legislativo cabe o denominado controle externo na área contábil, financeira, orçamentária, operacional (verificação da eficiência na aplicação dos recursos) e patrimonial dos outros Poderes. Todavia, a atual Administração, baseada nas modernas técnicas de gestão empresarial, também adotou o sistema de autocontrole, ou seja, o controle interno de que é titular cada um dos Poderes, conforme art. 70 da atual Lei Fundamental.1 O sistema de controle interno: A Constituição Federal estabeleceu, no artigo 74, que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno. Este controle é exercido pelos superiores em relação aos subordinados que sejam responsáveis pela execução dos programas orçamentários e pela aplicação do dinheiro público; trata se de controle de natureza administrativa. As finalidades do controle interno estão estabelecidas no artigo 74 da Constituição Federal, merecendo destaque que uma de suas funções é apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional, razão pela qual os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (CF, art. 70, 1º). O sistema de controle externo: O controle externo é função do Poder Legislativo, nos respectivos âmbitos federais, estaduais e municipais com o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas, sendo necessário apontar a norma presente no artigo 31 da Constituição Federal, segundo o qual o controle externo dos municípios será exercido pela Câmara dos Vereadores com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, pois a partir da w w w.editoraferreira.com.br 1 Antonio Henrique Lindemberg

Constituição Federal de 1988 é vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. A fiscalização exercida pelo Legislativo atende ao postulado republicano, o qual exige que o povo, através de seus representantes, verifique e controle a Administração, devendo se dar em relação aos aspectos contábeis (aplicação dos recursos públicos conforme as técnicas contábeis); orçamentários (aplicação dos recursos públicos conforme as leis orçamentárias);financeiros (fluxo de recursos (entradas e saídas) gerenciados pelo administrador);operacionais (verificação do cumprimento das metas, resultados, eficácia e eficiência na aplicação dos recursos públicos); patrimoniais ( controle e conservação do patrimônio público. Este controle deverá ser feito baseando se nos aspectos objetivos da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas. 1. Legalidade dos atos Conferência da validade dos atos exercidos pelo fiscalizado tendo como parâmetro as normas constitucionais e infraconstitucionais (princípio da legalidade, conforme CF, art. 37, caput). 2. Legitimidade A Constituição emprega o termo legitimidade de modo separado da legalidade, ou seja, parece permitir um controle sobre o mérito a fim de verificar se, embora a medida seja legal, é também legítima,ou seja, se atendeu ao interesse público. 3. Economicidade Possibilita se o controle do procedimento do órgão a fim de verificação da utilização do meio mais econômico para a consecução do objetivo (princípio da eficiência, CF, art. 37, caput). 4. Aplicação das Subvenções Subvenção conceitua se como um auxílio concedido pelo Estado; deste modo, há gasto público, sendo necessário, obviamente, o controle destes atos. 5. Renúncia de despesas Deve ser verificado se a renúncia de receitas não irá comprometer a arrecadação do ente e, portanto, comprometer suas metas de resultado esperado. Assim, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 70 da Lei Fundamental, prestarão contas todas as pessoas, quer sejam físicas ou jurídicas, públicas ou privadas desde que, de alguma forma, guardem, arrecadem, gerenciem, administrem ou utilizem bens e valores públicos. TRIBUNAIS DE CONTAS Organização e atribuições do Tribunal de Contas da União: O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional. Com a finalidade de lhe garantir a independência e imparcialidade no exercício de suas atribuições institucionais, a Constituição Federal confere ao Tribunal de Contas da União as prerrogativas estabelecidas aos Tribunais Judiciários, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no artigo 96. w w w.editoraferreira.com.br 2 Antonio Henrique Lindemberg

Os Ministros do Tribunal de Contas da União são escolhidos da seguinte forma: I um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério P úblico junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; I I dois terços pelo Congresso Nacional. Merece ser ressaltado que a escolha possui limites constitucionais, haja vista a necessidade de preenchimento dos seguintes requisitos: I Nacionalidade brasileira (nato ou naturalizado); I I Mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; I I I doneidade moral e reputação ilibada; I I I Notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de Administração Pública; I V Mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. Em relação às garantias, possuem as mesmas prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, são inamovíveis, vitalícios e seus vencimentos são irredutíveis. O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. 182) Funções: A Constituição Federal estabeleceu no artigo 71 as funções dos Tribunais de Contas da União, que deverá auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, sendo relevantes as seguintes atribuições: I) Emissão de parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; Cabe salientar, por oportuno, que o Tribunal de Contas da União não julga as contas apresentadas pelo Presidente da República, tarefa de atribuição do Congresso Nacional, conforme artigo 49, IX, da Constituição Federal, e, caso o Presidente da República não apresente as contas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da w w w.editoraferreira.com.br 3 Antonio Henrique Lindemberg

sessão legislativa, competirá à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas, conforme artigo 51, II, da Lei Fundamental. II) Julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; Esta atribuição do Tribunal de Contas da União prevista no artigo 70, II, pode ser analisada sob dois pontos: Primeiro Ponto julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal. Essas contas podem ser apresentadas ao TCU mediante duas formas: tomada de contas e prestação de contas. As tomadas de contas são as prestações de contas dos órgãos da Administração Direta,e as prestações de contas são as prestações de contas das entidades da Administração Indireta. Segundo Ponto e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público: nesta segunda parte é tratada a questão da chamada Tomada de Contas Especial, cuja instauração deverá ser realizada pela autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, diante da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato que resulte dano ilícito ao erário. Também deverá ser instaurada quando houver omissão no dever de prestar contas e da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União. Cumpre assinalar importante modificação de posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação à Tomada de Contas Especial das Sociedades de Economia Mista. Em 07.03.2002, quando do julgamento dos MS 23.627 DF e MS 23.875 DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que os bens das sociedades de economia mista eram bens privados, e, deste modo, afastou a aplicação, a elas, do artigo 71, inciso II (parte final), da Constituição. Neste sentido, decisão daquela Corte, onde o Ministro Nelson Jobim foi designado Relator para o acórdão, portando este a seguinte ementa: Constitucional. Ato do TCU que determina tomada de contas especial de empregado do Banco do Brasil distribuidora de títulos e valores mobiliários s.a., subsidiária do Banco do Brasil, para apuração de prejuízo causado em decorrência de operações realizadas no mercado futuro de índices BOVESP A. Alegada incompatibilidade desse procedimento com o regime jurídico da CLT, regime ao qual estão submetidos os empregados do banco. O prejuízo ao erário seria indireto, atingindo primeiro os acionistas. O TCU não tem competência w w w.editoraferreira.com.br 4 Antonio Henrique Lindemberg

para julgar as contas dos administradores de entidades de direito privado. A participação majoritária do Estado na composição do capital não transmuda seus bens em públicos. Os bens e valores questionados não são os da Administração P ública, mas os geridos considerando se a atividade bancária por depósitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente. Atividade tipicamente privada, desenvolvida por entidade cujo controle acionário é da união. Ausência de legitimidade ao impetrado para exigir instauração de tomada de contas especial ao impetrante. No entanto, recentemente o STF modificou seu posicionamento anterior, afirmando que O Tribunal de Contas da União, por força do disposto no artigo 71, I I, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da Administração Indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Com base nesse entendimento, o Tribunal denegou mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que, em processo de tomada de contas especial envolvendo sociedade de economia mista federal, condenara o impetrante, causídico desta, ao pagamento de multa por não ter ele interposto recurso de apelação contra sentença proferida em ação ordinária de cumprimento de contrato, o que teria causado prejuízo à entidade (...) No mérito, afirmou se que, em razão de a sociedade de economia mista constituir se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário. Ressaltou se, ademais, que as entidades da Administração I ndireta não se sujeitam somente ao direito privado, já que seu regime é híbrido, mas também, e em muitos aspectos, ao direito público, tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou, visando ao interesse público. No mais, considerou se que as alegações do impetrante demandariam dilação probatória, inviável na sede eleita. Aplicou se o mesmo entendimento ao MS 25181/ DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio, processo julgado conjuntamente. MS 25092/ DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 10.11.2005. (MS 25092) III) Apreciar, para fins de registro, a legalidade: (a) dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão; (b) das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório. w w w.editoraferreira.com.br 5 Antonio Henrique Lindemberg

Cumpre ressaltar que o Tribunal de Contas da União não julga os atos de admissão de pessoal na Administração Pública ou de concessão de aposentadoria, há apenas apreciação para fins de registro, apreciação que se cinge sob o aspecto da legalidade, ou seja, se houve o preenchimento de todos os requisitos legais para a admissão ou aposentadoria, salientando que não há apreciação das nomeações para cargos de provimento em comissão. Importante decisão da Suprema Corte referente à aposentadoria consta do MS 23.665, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20/09/02, Vantagem pecuniária incluída nos proventos de aposentadoria de servidor público federal, por força de decisão judicial transitada em julgado. I mpossibilidade de o Tribunal de Contas da União impor à autoridade administrativa sujeita à sua fiscalização a suspensão do respectivo pagamento. Ato que se afasta da competência reservada à Corte de Contas. IV) Em decorrência do princípio republicano, o qual exige a fiscalização do Poder Público, compete ao Tribunal de Contas da União, através de iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além das entidades da Administração Indireta. V) Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município. Esta atribuição do Tribunal de Contas da União de fiscalizar os estados, o Distrito Federal e os municípios se refere às chamadas transferências voluntárias de recursos, são denominadas de voluntárias para diferenciálas das transferências constitucionais (fundo de participação dos estados e municípios, respectivamente FPE e FPM). O convênio foi disciplinado pela Instrução Normativa nº 01 da Secretaria do Tesouro Nacional de 1997. Conforme estabelecido na Instrução sobredita, convênio é qualquer instrumento que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como participante órgão da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. O contrato de repasse foi disciplinado pelo Decreto nº 1.819/96 e o Termo de Parceria pela Lei nº 9.790/99. Cumpre ressaltar, por necessário, que conforme jurisprudência assentada pela Suprema Corte, o Tribunal de Contas da União só tem atribuição para fiscalizar os recursos provenientes de transferência voluntária, ou seja, os recursos provenientes de repasse constitucional w w w.editoraferreira.com.br 6 Antonio Henrique Lindemberg

são isentos deste controle, pois são receitas originárias dos entes federativos. Neste sentido, decisão da Corte, " Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e I X), a participação ou compensação aos estados, Distrito Federal e municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, 1º). É inaplicável, ao caso, o disposto no art. 71, VI, da Carta Magna que se refere, especificamente, ao repasse efetuado pela União, mediante convênio, acordo ou ajuste de recursos originariamente federais." (MS 24.312, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19/ 12/ 03). VI) VII) VIII) IX) Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade, e se não for atendida a determinação, poderá sustar a execução do ato impugnado, devendo comunicar a sua decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Importante salientar que ao Tribunal de Contas da União não cabe a sustação da execução de contrato realizado de modo ilegal ou irregular; se for constatado vício na formação do contrato deverá comunicar ao Congresso Nacional, pois o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis. Porém, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. Aplicação aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, das sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. De extrema relevância é a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o Tribunal de Contas da União pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. SÚM nº 347 STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. P articipação popular: Por fim, o 2º, do art. 74, dispõe que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. Tribunais de contas estaduais e municipais: Conforme estabelece o artigo 75 da Constituição Federal, as normas estabelecidas para O Tribunal de Contas da União aplicam se, no que couber, à organização, w w w.editoraferreira.com.br 7 Antonio Henrique Lindemberg

composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos municípios. A CF não prevê diretamente a criação dos Tribunais de Contas Estaduais, estabelecendo que deverão os estados criá los para auxiliar as Assembléias Legislativas no exercício do controle externo; no entanto, a Constituição Federal já determinou a composição do Tribunal de Constas estadual, o qual será integrado por sete conselheiros. Relevante é a Súmula nº 653 do Supremo Tribunal Federal, No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério P úblico, e um terceiro à sua livre escolha. Em relação aos municípios o controle externo das Câmaras municipais será auxiliado pelos Tribunais de Contas estaduais ou pelos Tribunais de Contas municipais, onde houver (CF, art. 31, 1º); Pertinente é a observação de que a partir da Constituição de 1988, por força de seu art. 31, 4º, fica vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas municipais, sendo sabido que apenas dois municípios possuem seus próprios Tribunais de Contas municipais, os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro. Antonio Henrique Lindemberg w w w.editoraferreira.com.br w w w.editoraferreira.com.br 8 Antonio Henrique Lindemberg