FACULDADE DE PARÁ DE MINAS Curso de Direito. Nara Olímpia Mendes Pereira

FACULDADE DE PARÁ DE MINAS Curso de Direito Nara Olímpia Mendes Pereira O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E O DIREITO SUCESSÓRIO FACE AO ARTIGO 1830 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Pará de Minas 2016

Nara Olímpia Mendes Pereira O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E O DIREITO SUCESSÓRIO FACE AO ARTIGO 1830 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Monografia apresentada à Coordenação de Direito da Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial para conclusão do curso de Direito. Orientador: Evandro Alair Camargos Alves. Pará de Minas 2016

Nara Olímpia Mendes Pereira O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E O DIREITO SUCESSÓRIO FACE AO ARTIGO 1830 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Monografia apresentada à Coordenação de Direito da Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial para conclusão do curso de Direito. Orientador: Evandro Alair Camargos Alves. Aprovada em / / (titulo e nome do professor orientador) (titulo e nome do professor examinador) (titulo e nome do professor examinador)

SUMÁRIO RESUMO...5 INTRODUÇÃO...6 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO... 8 1.1 ORIGEM... 8 1.2 CONCEITO... 9 1.3 ABERTURA DA SUCESSÃO... 10 1.4 VOCAÇÃO HEREDITÁRIA... 11 CAPÍTULO 2 DO CASAMENTO E DOS REGIMES DE BENS... 14 2.1 CONCEITO... 14 2.2 DOS REGIMES DE BENS... 15 2.2.1 REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL... 15 2.2.2 REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS... 17 2.2.3 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS... 19 2.2.4 REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL... 20 CAPÍTULO 3 ANÁLISE DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE À LUZ DO ARTIGO 1.830 DO CÓDIGO CIVIL... 23 3.1 CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES... 23 3.2 CONCORRÊNCIA COM OS ASCENDENTES... 24 3.3 DIREITO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE E ANÁLISE DO ARTIGO 1.830 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002... 26 CONCLUSÃO...31 REFERÊNCIAS...33

RESUMO A presente pesquisa tem a finalidade de analisar o direito do cônjuge sobrevivente em face ao artigo 1.830 do Código Civil de 2002. Antes da abordagem específica do assunto, será apresentada a sucessão geral e sua origem, em seguida serão apresentados os regimes de bens, pois o casamento exerce uma grande influência na sucessão do cônjuge sobrevivente. Verificou-se também a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes. Por fim, verificou-se que, no caso de não haver descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará a integralidade da herança, ficando o direito sucessório deste condicionado às hipóteses de que, no momento da morte do de cujus, os cônjuges não estejam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente, requisitos que foram analisados e sobre os quais apresentam os posicionamentos doutrinários favoráveis e desfavoráveis. Palavras- chave: Direito sucessório. Separação de fato. Cônjuge sobrevivente.

INTRODUÇÃO A presente monografia tem por objetivo analisar o direito do cônjuge sobrevivente por meio da analise do artigo 1.830 do Código Civil de 2002. Ressalta-se que esta monografia vem colaborando muito para melhor conhecimento do tema, não podendo esquecer que a mesma é requisito imprescindível para a conclusão do curso de Direito na Faculdade de Pará de Minas FAPAM. A proposta para o estudo do tema é analisar a aplicação do artigo 1.830 do Código Civil, sendo que tal análise será feita em três partes, abordando nelas as hipóteses diferentes previstas no mencionado artigo. Para adentrar no tema escolhido, primeiro, foi necessário fazer uma abordagem sobre as noções gerais do direito sucessório, desde a origem da sucessão, passando pela evolução histórica da mesma, o conceito de sucessão, abertura da sucessão e a vocação hereditária. Em segundo plano, foi feita a análise do casamento, passando a tratar do conceito do mesmo, analisando o que são regimes de bens e suas espécies. Por fim, adentra-se no tópico que trata do direito sucessório do cônjuge sobrevivente, analisando a concorrência do cônjuge com os descendentes e com os ascendentes, sendo tratado também neste tópico o direito do cônjuge e análise do artigo 1.830 do Código Civil de 2002. Para o desenvolvimento da presente monografia foram formulados os seguintes questionamentos: a) Teria o cônjuge sobrevivente direito sucessório, caso esteja separado de fato? b) É necessário observar o prazo de 2 anos previsto no art.1830 do Código Civil de 2002? c) Após a Emenda Constitucional 66/2010, ainda é necessário analisar se houve culpa do de cujus? A pesquisa que ora se apresenta utilizou o método lógico-dedutivo baseandose na construção doutrinária e jurisprudencial, em que foi analisado os direitos do cônjuge sobrevivente no âmbito do artigo 1.830 do Código Civil.

O método de procedimento específico do trabalho em questão será bibliográfico por meio de doutrinas, jurisprudências, artigos científicos, normas constitucionais e infraconstitucionais buscando melhor explorar o tema e trazer uma melhor compreensão e clareza sobre ele. Tal pesquisa foi encerrada com a apresentação dos pontos conclusivos da pesquisa e as reflexões sobre o direito sucessório do cônjuge sobrevivente. Com isso, espera-se alcançar o intuito de tal pesquisa, que é analisar os requisitos para o cônjuge sobrevivente suceder, previstos no artigo 1.830 do Código Civil, apresentando doutrinas favoráveis e desfavoráveis a tais requisitos.

8 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO Este capítulo tem como finalidade apresentar as noções gerais sobre o Direito Sucessório, definindo e conceituando a palavra sucessão. Abordando-se desde a abertura da sucessão, tratando da transmissão da herança aos herdeiros até a vocação hereditária. 1.1 ORIGEM Uma das áreas do direito civil que mais passou por modificações foi o Direito das sucessões. Primeiramente, em Roma, o herdeiro teria de dar continuidade ao culto familiar alusivo à religião, uma vez que, continuava com a personalidade do falecido. A estrutura da família era bem rígida, e através de testamento, o pai escolhia o filho mais apto a exercer o comando da família, ficando este responsável pela administração do patrimônio deixado e pelo encargo de realizar as práticas religiosas domésticas. O pai escolhia sempre o filho homem, na maioria das vezes o primogênito. A filha raramente era escolhida sob a alegação de que esta após o casamento integraria à família do marido e consequentemente perderia os laços com a família de seu pai. Nesta época o direito das sucessões beneficiava mais os filhos homens, assim coloca Dias: [...]a sucessão sempre se operou na linha masculina, sob a justificativa de que a filha não daria seguimento ao culto familiar, pois ao casar adotaria a religião do marido. Também entre os filhos homens existiam injustos privilégios. Na Idade Média, para evitar a divisão dos feudos, a sucessão beneficiava somente o filho mais velho. Era o chamado direito primogenitura: o patrimônio transmitia-se ao primeiro filho homem, o mais velho, para garantir a integralidade do patrimônio familiar.[...](dias, 2014, p.29). No mesmo sentido Gonçalves, também esclarece esse costume de beneficiar apenas o filho homem: [...]a sucessão, a esse tempo e durante séculos, transmite-se apenas pela linha masculina, pois, como o filho é o sacerdote da religião doméstica, é ele, e não sua irmã, quem recebe o patrimônio da família. Aí, portanto, a explicação da regra segundo a qual a herança se transmite ao primogênito varão.

9 O afastamento da filha se justificava, também pelo fato de que esta iria se casar, e pelo casamento passaria a integrar a família do marido, perdendo qualquer espécie de laço com a família de seu pai, cultuando, inclusive, os deuses da nova família[...](gonçalves, 2010, p.21). Com a evolução do direito romano, então, passou-se a aceitar que a mulher fosse chamada à sucessão, assim como dispõe Venosa: No Direito Romano, não havia propriamente sucessão do cônjuge, já que a transmissão se efetuava pela linha masculina. Apenas na última fase do Direito Romano, já com Justiniano, é que se permitiu à mulher suceder nos bens do marido, estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto, concorrendo com filhos.(venosa,2007, p.115). Com o advento do Código de Napoleão, caiu por terra à questão de se beneficiar, com a sucessão, apenas o filho homem, passando a ter igualdade entre herdeiros do mesmo grau, sendo essa uma forma de manter a unidade sucessória e manter o patrimônio mais próximo da origem familiar, consoante com a colocação de Gonçalves: Com a promulgação do Código Napoleão, mantêm-se a unidade sucessória e a igualdade de herdeiros do mesmo grau, estabelecendo-se, entretanto, uma distinção entre herdeiros (parentes do morto) e sucessíveis. Assim, na França, a linha de vocação hereditária inicia-se com os herdeiros (filhos e descendentes; ascendentes e colaterais privilegiados pai, mãe, irmãos, irmãs e os descendentes destes-, demais ascendestes e seus colaterais a princípio até o 12º grau, posteriormente até o 4º grau apenas), e, na falta destes, completa-se a vocação com os sucessíveis (filhos então tidos como naturais, o cônjuge sobrevivo e o Estado). (GONÇALVES, 2010, p.23). Sendo assim, pode-se concluir que antes a filha não tinha direito a sucessão, sendo beneficiado apenas o filho homem, primogênito, forma essa de manter o patrimônio dentro do ceio familiar e, manter também o culto religioso. Esse método era utilizado para manter o grupo familiar forte. 1.2 CONCEITO A expressão sucessão, está prevista em vários ramos do direito, por se tratar de uma transmissão de titularidade de direitos inter vivos e causa mortis. O vocábulo sucessão tem dois sentidos: em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo, significa a substituição de uma pessoa por outra, ou seja, substituição da titularidade de determinado bem. Para Diniz, o vocábulo sucessão no sentido amplo é [...]todos os modos derivados de aquisição do domínio, de maneira que indicaria ao ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se da sucessão inter

10 vivos, pois o comprador sucede ao vendedor, o donatário ao doador, tomando uns o lugar dos outros em relação ao bem vendido ou doado.[...](diniz, 2013. p.25). Já em sentido restrito, a expressão sucessão está diretamente ligada à morte, sendo o sentido da palavra sucessão utilizado pelo Direito das sucessões, ou seja, é a transferência da herança, total ou parcial, aos herdeiros em virtude da morte. Nesse sentido Gonçalves traz o seguinte entendimento: [...]o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis. O referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores[...].(gonçalves, 2010, p.19/20). Para Maria Helena Diniz, direito das sucessões vem a ser: Conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois da sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art, 1786). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. (DINIZ, 2013, p.17). Sendo assim direito das sucessões é o agrupamento de normas que tratam da transmissão dos bens e dívidas do falecido aos herdeiros, em razão de lei ou testamento. 1.3 ABERTURA DA SUCESSÃO A art. 1.784 do Código Civil de 2002 delibera que: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Como já vimos, à sucessão para o direito das sucessões advém da morte, sendo assim a morte é o fato jurídico que determina a abertura da sucessão. Aberta a sucessão os ativos e passivos, ou seja, patrimônio e dívidas do de cujus, são transferidos aos herdeiros/sucessores. Sobre abertura da sucessão assim leciona Dias: Nada mais significa do que o momento da morte de alguém e o nascimento do direito dos herdeiros aos bens do falecido. A transmissão é automática. A titularidade do acervo patrimonial se transfere sem sofrer de continuidade. Isso porque a existência de pessoa natural termina com a morte. (DIAS, 2014, p. 103). No mesmo sentido coloca Diniz, sobre a abertura da sucessão: A morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão

11 hereditária sem o óbito de de cujus, dado que não há herança de pessoa viva (viventis nulla est hereditas). No momento do falecimento do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem resolução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do defunto aos herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquela momento, independentemente de qualquer ato. Essa transmissão é, portanto, automática, operando-se ipso iure. A morte é o fato jurídico que transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito adquirido a herança senão após o óbito de de cujus. Com o óbito do hereditando, seus herdeiros recebem por efeito direto da lei (son saisis de plein sroit) as suas obrigações, a sua propriedade de coisas móveis e imóveis e os seus direitos.(diniz, 2013, p.34/35). Mais precisamente, conforme o artigo 1.785 do Código Civil de 2002, à sucessão abre no lugar do último domicílio do falecido. Assim, Diniz ensina a importância da abertura da sucessão no último domicílio do falecido: O Código Civil, no art. 1785, determina o lugar da abertura da sucessão recorrendo ao ultimo domicilio do falecido, porque presume que ai esteja a sede principal dos interesses e negócios do de cujus, embora o passado se tenha dado em local diverso ou os seus bens estejam situados em outro lugar. Isto é assim porque o domicílio é a sede jurídica da pessoa e do seu patrimônio. A abertura da sucessão no último domicílio do auctor successionis determina a competência do foro para os processos atinentes à herança (inventário, petição de herança) e para as ações dos coerdeiros, legatários e credores relacionadas com os bens da herança. É, no prazo de 30 dias, contado da abertura da sucessão, instaurar-séà inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança (CC, art. 1796).( DINIZ, 2013, p.43/44). Assim conclui-se que a morte é a causa da abertura da sucessão, sendo transferido para os herdeiros do de cujus todos os seus bens, ativos e passivos, ou seja, os bens se transferem para os herdeiros automaticamente não é necessária a abertura do inventário para se passar os bens para os herdeiros. 1.4 VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Falecendo alguém, seus bens, dívidas, obrigações e encargos, precisam ser transferidos para alguém, ou seja, precisa ser transferido para os sucessores do falecido. Para realizar a transferência dos bens do de cujus deve ser analisado, se o mesmo não deixou testamento, que conterá sua última declaração de vontade. Não havendo testamento a lei promoverá a partilha do patrimônio do falecido, o que é denominado ordem de vocação hereditária.

12 O artigo 1798 do Código Civil de 2002 traz a disposição genérica dos legítimos a suceder: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Nesse sentido corrobora Gonçalves: Tanto as pessoas naturais como as jurídicas, de direito público ou privado, podem ser beneficiadas. Só as pessoas vivas ou já concebidas ao tempo da abertura as sucessão podem ser herdeiras ou legatárias, Caducam as disposições testamentárias que beneficiarem pessoas já falecidas, pois a nomeação testamentária tem caráter pessoal (intuitu personae).o princípio geral, de que são capazes de herdar as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, passa, assim, como sublinha Eduardo de Oliveira Leite, a reger toda a matéria sucessória, acompanhada, de perto, pelo segundo princípio(regra geral que admite exceção, como veremos, ou seja, que a condição para herdar é a existência do herdeiro ao tempo da morte do de cujus.(gonçalves, 2010, p.70). No mesmo sentido também dispõe Dias: A lei indica os legitimados para receber a herança: todos os parentes, bem como o cônjuge e o companheiro. Daí a expressão: herdeiros legítimos (CC 1.829). A preferência é pelos parentes em linha reta: descendentes e ascendentes (CC 1.591). Tanto eles como o cônjuge são considerados herdeiros necessários (CC 1.845). Fazem jus ao que se chama de legítima, que compreende a metade da herança. Cabe atentar a que a parte da herança chamada legítima não se destina aos herdeiros legítimos, mas aos herdeiros necessários. Todos os herdeiros necessários são herdeiros legítimos, mas a recíproca não é verdadeira. Aos herdeiros necessários é assegurada a legítima, isto é, a metade da herança. Os herdeiros legítimos têm mera expectativa de direito. Herdam se não existirem herdeiros necessários nem testamento destinando os bens a terceiros.(dias, 2014,p.137). Cabe esclarecer que o nascituro pode suceder sem nenhum problema, pois no momento da abertura da sucessão o mesmo já havia sido concebido, porém, sua condição de herdeiro fica condicionada ao seu nascimento. Sobre o nascituro Gonçalves dispõe o seguinte: Nascendo com vida, a existência do nascituro, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção, como já proclamava o Digesto (Livro I, Tít. V, frag. 7): nasciturus pro iam nato habetur quotias de eius commodis agitur (o nascituro é tido como nascido no que se refere aos seus interesses) Os direitos que lhe são assegurados encontram-se em estado de potencial, sob condição suspensiva. Pra resguardá-los pode a mulher que o está gerando requerer ao magistrado competente a nomeação de um curador: o curator ventris (curador ao ventre). (GONÇALVES, 2010, p.71). A ordem dos herdeiros legitimados a suceder deve seguir à seguinte ordem, prevista no artigo 1.829 do Código Civil de 2002: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da

13 separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Mas como toda regra tem sua exceção, assim dispõe Diniz sobre tais: Todavia, toda regra comporta exceção, pois há casos de sucessão anômala ou irregular, admitidos por lei, de variação da ordem de vocação hereditária, ou seja, em que não se aplica o principio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subseqüente, como dispõem: 1º) o art, 5º XXXI, da Constituição Federal, que repete com pequena alteração o art.10, 1º, da lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, com relação da lei n.9.047/95, que prescreve: A sucessão de bens estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Assim, a ordem de vocação hereditária, estabelecida no art. 1.829 do Código Civil, pode ser alterada tratando-se de bens existentes no Brasil, pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional do de cujus for mais favorável àquelas pessoas de que o seria a brasileira. P.ex., se o autor da herança for mexicano e houver deixado cônjuge brasileiro que deve concorrer com ambos os ascendentes daquele, não se aplicará a lei brasileira, mas a mexicana, pois pelo Código Civil do México, no art. 1626, concorrendo à sucessão cônjuge supérstite e ascendentes de primeiro grau, dividir-se-á a herança ao meio, ficando uma metade com o consorte e outra metade com os ascendentes; se se fosse aplicar a ordem de vocação hereditária que vigora no Brasil (CC, arts.1.829,ii, e 1.837, 1ª parte), o c^njuge herdaria um teço do acervo hereditário e os ascendentes do de cujus, dois terços(rf,112:91; RT,148:237). 2º)O art. 1.831 do Código Civil, com o intuito de proteger o cônjuge sobrevivente, em casamento efetuado sob qualquer regime de bens, confere-lhe o direito real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza e inventariar. Beneficiam-se simultaneamente herdeiros de classes diversas, pois enquanto se transmite a nua propriedade (CC, art. 1.416) os sucessores legítimos da classe preferencial (descendentes ou ascendentes), ao consorte supérstite outorga-se um direito real limitado de habilitação. (...) (DINIZ, 2013, p.123/124 E 126/127). Assim pode se concluir que a lei dispõe a ordem hereditária, e para seguir tal ordem deve primeiro analisar se o de cujus não deixou declaração e última vontade. Se não tiver deixado testamento deve-se analisar a ordem hereditária previsto no artigo 1.829 do Código Civil de 2002, mas sempre atento às exceções.

14 CAPÍTULO 2 DO CASAMENTO E DOS REGIMES DE BENS Este capítulo tem o propósito dar uma sequência coesa na presente pesquisa, tratando do casamento e dos regimes de bens, tendo-se em vista que o regime de bens é fundamental no momento da abertura da sucessão. 2.1 CONCEITO Um dos institutos mais discutido do direito privado é o casamento, que com a evolução dos povos, passou por diversas modificações resultantes da mudança do comportamento da sociedade. O casamento é uma instituição antiga e é definido de várias maneiras, devido ao fato de ter nascido dos costumes, e por ser um instituto que permiti reflexões históricas, políticas e sociológicas. Para Araújo Júnior casamento é: Sendo assim, diante da nossa nova realidade social, pode-se conceituar casamento como a união legal de um homem e de uma mulher, com propósito de estabelecer comunhão plena de vida, assumindo mutuamente os cônjuges a qualidade de consortes e companheiros, com base na igualdade de direitos e deveres.(araújo JÚNIOR, 2006, p.21) Bevilaqua aduz que casamento: (...) é a regulamentação social do instinto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos cultos. Mas parece fora de dúvida que, caracterizando-se o matrimônio pela duração mais ou menos prolongada da união, em que se acham homem e a mulher, sua formas rudimentares e grosseiras apareceram com os primeiros homens, que tiveram de viver em agrupamentos sociais, urgidos pelas necessidades, e que aliás, encontravam exemplos e seguir entre os animais, que, em torno deles, andavam aos pares, cuidando da prole enquanto o frágil e incapaz de subsistir entregue aos próprios esforços. (BEVILAQUA, 2001, p.45). Já Maria Helena Diniz, conceitua casamento como sendo o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. (DINIZ, 2007, P.35). Por fim, verifica-se que o casamento é uma manifestação de vontade dos contraentes, que devem obedecer às formalidades legais.

15 2.2 DOS REGIMES DE BENS Através do regime de bens que se disciplina os direitos e obrigações advindas do casamento, e é no mesmo que residem as variáveis que definem o direito sucessório no caso concreto. Gagliano e Pamplona Filho apontam que regime de bens, entenda-se o conjunto de normas que disciplina a relação jurídica-patrimonial entre os cônjuges, ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento. As quatro espécies distintas de regimes de bens estão previstas no Código Civil de 2002 e as mesmas são: da comunhão parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666 ); da comunhão universal de bens (arts.1.667 a 1.671); da separação final dos aquestro (arts. 1.672 a 1.686) e o do separação total de bens (arts. 1.687 a 1.688). Sendo assim os nubentes tem a faculdade de escolher qual é o melhor regime de bens para regular a relação econômica durante a vigência da vida conjugal, salvo as hipóteses previstas no Código Civil de 2002 que determinada ser obrigatório o regime de separação de bens. 2.2.1 REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL Primeiramente cabe ressaltar que o regime de comunhão parcial de bens é o regime legal, por força do disposto no artigo 1.640 do Código Civil de 2002: Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzirse-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. Araújo Júnior ao mencionar o artigo supra, define o regime de comunhão parcial de bens como o regime legal, afirmando que : O regime de comunhão parcial é, como já se disse, o regime legal; isto é, aquele que dispensa a existência de pacto antenupcial, visto que sua escolha se dá mediante simples declaração no próprio requerimento de habilitação para o casamento. É também o regime a ser observado no caso de o pacto antenupcial vir a ser anulado. (ARAÚJO JÚNIOR, 2006, p.45). A definição de regime de comunhão parcial de bens está previsto no artigo 1.658 do Código Civil de 2002, que dispõe o seguinte: No regime de comunhão

16 parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Para conceituar o regime de comunhão parcial de bens Gagliano e Pamplona Filho colocam que: Araújo Júnior assevera que: Nesse diapasão, podemos definir o regime de comunhão parcial de bens como sendo aquele em que há, em regra, a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, por um ou ambos os cônjuges, preservando-se, assim, como patrimônio pessoal e exclusivo de cada um, os bens adquiridos por causa anterior ou recebidos a título gratuito a qualquer tempo. Genericamente, é como se houvesse uma separação do passado e uma comunhão do futuro em face daquilo que o casal, por seu esforço conjunto,ajudou a amealhar. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013,p.343). Neste regime, á idéia central é a de que pertencem ao casal os bens aquestros, ou seja, adquiridos, conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento (art. 1.658, CC), salvo se a aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661, CC), como por exemplo, um contrato de compromisso de compra e venda. Neste caso, o bem não se comunica, mesmo que a escrituração ocorra durante o casamento, salvo eventuais direitos oriundos de ajuda financeira do cônjuge.(araújo JÚNIOR, 2006, p.46). Percebe-se que neste regime de casamento os bens adquiridos durante o período da união, de forma onerosa, comunicam-se de acordo com o artigo 1.660 do Código Civil de 2002: Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Porém cabe mencionar que o artigo 1.659 do Código civil de 2002 traz os bens incomunicáveis no presente regime: Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

17 I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Desse modo percebe-se que na comunhão parcial de bens, comunicam-se apenas os bens adquiridos, de forma onerosa, durante a constância do casamento, sempre observando as exceções previstas em lei. 2.2.2 REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS O regime de comunhão universal de bens é aquele em que todas as dívidas, contraídas durante o casamento por qualquer dos cônjuges, e os bens do casal se comunicam, ou seja, aqueles bens adquiridos antes e durante o casamento, regime este que deve ser instituído por meio de pacto antenupcial. Conforme o artigo 1.667 do Código Civil de 2002: O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Maria Berenice Dias conceitua regime de comunhão universal de bens, como: Pretendo os noivos transformar o casamento em uma união não só de vidas mas também de bens, é necessário que formalizem pacto antenupcial, optando pelo regime da comunhão universal(cc.1.667 a 1.671). Assim, ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a título oneroso, por doação ou herança. Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, ou seja, propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento. (DIAS, 2007, p.222).

18 como: No mesmo sentido Maria Helena Diniz conceitua esse regime de casamento Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio, mas também as dívidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, logo, nem mesmo poderão formar, se quiserem contratar, sociedade entre si (CC, art. 977). Antes da dissolução e partilha não há meação, mas tão-somente metade ideal de bens e dívidas comuns (CC, art. 1.667). Há comunicação do ativo e do passivo, pois há na comunhão universal de bens uma espécie de sociedade (LEX, 62:237), disciplinada por normas próprias e peculiares. Logo, nenhum dos consortes tem a metade de cada bem, enquanto durar a sociedade conjugal, e muito menos a propriedade exclusiva de bens discriminados, avaliados na metade do acervo do casal. Esses bens compenetram-se de tal maneira que, com a dissolução da sociedade conjugal, não se reintegram ao patrimônio daquele que os trouxe ou os adquiriu. ( DINIZ, 2007, p.170). Como toda regra tem sua exceção, o artigo 1.668 do Código Civil de 2002, traz hipótese, em que no regime de comunhão universal, não haverá a comunicação dos bens do casal. Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. E como o próprio artigo 1.668 do Código Civil de 2002 traz existem também hipóteses de incomunicabilidade de bens, neste regime, previsto no artigo 1.659, V e VII do Código Civil 2002. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

19 Ressalta-se que os frutos provenientes dos bens que não se comunicam entram regularmente na comunhão patrimonial, assim como dispõe Maria Berenice Dias: Ditas incomunicabilidades, no entanto não se estendem aos frutos desses bens, percebidos ou vencidos na constância do enlace conjugal(cc 1.669). (DIAS, 2007, p.223). Neste mesmo sentido manifesta, Maria Helena Diniz: Pelo art. 1.669 do Código Civil, a incomunicabilidade dos bens arrolados no art. 1.668 não se entende aos frutos (civis, naturais ou industriais), quando se percebem ou se vencem durante o matrimônio. P. ex., se um dos nubentes, antes de se casar, tinha direito a uma pensão, esse direito não se comunica pelo casamento. Porém, o dinheiro que receber, após as núpcias, se comunica, a partir de vencimento da prestação, isto é, recebida a pensão, o valor assim obtido entra no patrimônio de casal, bem como os bens adquiridos com ela. Faltando estipulação em contrário, comunicam-se esses frutos auferidos na constância do matrimônio, tendo cada cônjuge direito à metade ideal deles. (DINIZ, 2007, p. 174). Assim conclui-se que observando as exceções previstas no Código Civil de 2002, todas as dívidas, constituídas durante o casamento, e os bens, adquiridos antes e durante o matrimônio se comunicam. 2.2.3 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS O regime de participação final dos aquestos, previsto nos artigos 1.672 a 1686 do Código Civil de 2002, é aquele em que há uma mistura entre as regras do regime de separação total de bens e o regime de comunhão parcial de bens. O artigo 1.672 do Código Civil de 2002 define o regime de participação final dos aquestos. Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Gediel Claudino de Araújo Júnior delibera o seguinte sobre esse regime: Em outros termos, durante o casamento cada cônjuge age como se tivesse sido adotado o regime da separação de bens, mantendo administração exclusiva sobre seus bens (adquiridos ou não durante o casamento), podendo, inclusive, aliená-los livremente se forem móveis (art. 1.673, parágrafo único, CC), sendo que igual direito pode ser estendido aos bens imóveis por meio de cláusula expressa no pacto antenupcial (art. 1.656, CC). Todavia, vindo eventualmente o casal a requer a dissolução da sociedade conjugal (separação ou divórcio judicial), deverá ser apurado o montante dos aquestos, isto é, o valor total dos bens onerosamente adquiridos pelos cônjuges durante o casamento, como se este observasse o regime da comunhão parcial, dividindo-se os bens apurados na proporção

20 de 50% (cinqüenta por cento) para cada um. (ARAÚJO JUNIOR, 2006, p. 47 e 48). Cristiano Chaves de Farias e Nelzon Rosenvald aduzem: A participação final dos aquestos (vale lembrar que os aquestos são os bens adquiridos onerosamente durante a convivência) prevê que, durante a convivência conjugal,o casamento fica submetido às regras da separação convencional dos bens, porém, no instante da dissolução matrimonial (seja por morte ou por divórcio), incidem as normas atinentes à comunhão parcial, comunicando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a constância das núpcias.(farias; ROSENVALD, 2013, p.402). Assim percebe-se que o regime de participação final dos aquestos é considerado híbrido, ou seja, enquanto durar o casamento, o mesmo será regido pelas regras do regime de separação de bens, entretanto quando ocorrer a dissolução da sociedade conjugal haverá uma prevalência as regras do regime de comunhão parcial de bens, salvo hipóteses previstas em lei. 2.2.4 REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL O regime de separação de bens, pode ser convencional ou obrigatório. A chamada separação convencional de bens, estipulado em pacto antenupcial, é aquele em que cada cônjuge fica na administração, posse e propriedade de seus bens. Existe neste regime uma distinção entre os bens/patrimônios de cada cônjuge, ou seja, os patrimônios deles não se misturam nem se confundem, conforme dispõe o artigo 1.687 do Código Civil: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Cristiano Chaves de Farias E Nelson Rosenvald define a separação convencional de bens como: A separação convencional de bens é o regime de bens que promove uma absoluta diáspora patrimonial, obstando a comunhão de todo e qualquer bem adquirido por cada cônjuge, ates ou depois do casamento, seja a título oneroso ou gratuito. Outorga-se a cada esposo um independência absoluta quanto aos seus bens e obrigações, no presente e no futuro. Em fim, nos patrimônios celebrados pela separação convencional cada cônjuge mantém um patrimônio particular, inexistindo qualquer ponto de interseção de bens. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.397). sendo: No mesmo sentido Maria Helena Diniz aponta a separação de bens como

21 O regime de separação de bens (CC, art. 1.687) vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente separados e distintos: o do marido e o da mulher. Há incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges. Assim, esse regimes em nada influi na esfera pecuniária dos consortes. Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar bens, inclusive imóveis, sem assentimento do outro cônjuge. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear, como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo remuneratória (CC, art.1.647). Como o ativo, o passivo dos cônjuges também é separado, não se comunicando os débitos anteriores ou posteriores ao casamento, pelos quais responde o consorte que os contraiu, isoladamente, e, se créditos houver entre marido e mulher, regular-se-ão pelas normas atinentes às obrigações entre pessoas estranhas. (DINIZ, 2007, p. 183/184) Ressalta-se que ambos os cônjuges têm obrigação de contribuir para com as despesas do casal, de acordo com sua remuneração e seus bens, salvo se tiver estipulação em contrário no pacto antenupcial, conforme o artigo 1.688 do Código Civil de 2002: Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Nesse sentido assim coloca Diniz: [...]ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, exceto se houver estipulação em contrário no pacto antenupcial, impondo, p.ex., ao marido o dever de assumir sozinho os encargos da família, pagando as despesas com seu patrimônio particular. (DINIZ, 2007, p.184) Salienta-se ainda que devem ser observadas as exceções previstas no artigo 1.641 do Código Civil. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. O artigo 1.641 trata da separação obrigatória de bens que é a hipótese em que não é respeitada a vontade dos cônjuges, devendo ser adotado o regime de bens determinado na lei, ou seja, regime de separação obrigatória de bens.

22 Sobre as o regime de separação obrigatória de bens Maria Helena Diniz dispõe o seguinte: Trata-se de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sai insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais. Os cônjuges casados sob o regime de separação obrigatória de bens não podem contratar sociedade entre si ou com terceiros (CC 977). Nem mesmo para a venda de bens de ascendentes a descendentes (CC 496, parágrafo único) se faz necessário o consentimento do cônjuge. Pelo jeito, os cônjuges podem sozinhos alienar, gravar de ônus real e agir em juízo sobre tais bens, assim como prestar fiança e aval. A lei fala em regime de separação absoluta, que talvez deva significar obrigatória (CC 1.647). Parece que a intenção do legislador é evitar qualquer possibilidade de entrelaçamento de patrimônios.( DIAS, 2007, p. 229) Assim conclui-se que o regime de separação total de bens pode ser convencional ou obrigatório. Se convencional trata-se de uma mera liberalidade das partes pela incomunicabilidade total dos bens, sendo que será obrigatório o regime de bens quando estiverem presentes as hipóteses do artigo 1.641 do Código Civil, ou seja, a vontade dos nubentes não será respeitada.

23 CAPÍTULO 3 ANÁLISE DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE À LUZ DO ARTIGO 1.830 DO CÓDIGO CIVIL Este capítulo tem como objetivo analisar a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes, apresentar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do direito do mesmo, bem como, analisar os requisitos do artigo 1.830 do Código Civil. 3.1 CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES O artigo 1.829, I do Código Civil dispõe o seguinte sobre a concorrência do cônjuge com os descendentes: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; Sobre o tema Maria Berenice Dias nos ensina o seguinte: O Código Civil instituiu concurso sucessório do cônjuge sobrevivente com os descendentes, mas há exceções. O modo para afastar o direito do cônjuge é a eleição do regime de bens. Depois de consagrar o instituto da concorrência, a lei identifica os regimes de bens que levam à exclusão do direito. A regra é a concorrência. A não concorrência é a exceção. De modo expresso, são apontados os regimes de bens em que o cônjuge sobrevivente não concorre. Como as hipóteses excluem direitos, é de se ter a nominata como taxativa. É o que se chama de numerus cleusus, a impedir interpretação extensiva. Assim, quando não expressamente excluído, prevalece o direito de concorrência. Como são referidos somente os regimes de comunhão universal de bens, separação obrigatória de bens e um modalidade de comunhão parcial de bens(a depender da existência ou não de bens particulares do de cujus), outra não pode ser a conclusão: nos demais regimes o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros. Portanto, prevalece o direito do cônjuge: na separação convencional de bens, no regimes de participação final de aquestos e em uma modalidade do regimes de comunhão parcial. ( DIAS, 2014, p. 167). Zeno Veloso dispõe que a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes (CC, art..829, I) vai depender do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal, ou o da separação obrigatória. ( VELOSO, 2010, p. 40). Ao entender de Carlos Roberto Gonçalves:

24 O cônjuge sobrevivente permanece em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, mas passa a concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, salvo quando já tenha direito à meação em face do regime der bens do casamento. (GONÇALVES, 2013, p. 168). O quadro baixo apresentar os regimes de casamento em que haverá ou não concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes. HÁ CONCORRÊNCIA NÃO HÁ CONCORRÊNCIA Regime de Separação Voluntária de Regime de Separação Obrigatória de Bens Bens Regime da Participação Final nos Regime da Comunhão Universal de Aquestos Bens Regime da Comunhão Parcial de Bens Regime de Comunhão Parcial de Bens existindo bens particulares não existindo bens particulares Assim percebe-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, salvos nas hipóteses em que o regime de casamento for o da comunhão universal de bens, separação obrigatória de bens e na modalidade de comunhão parcial de bens, neste se o falecido não tiver deixado bens particulares. 3.2 CONCORRÊNCIA COM OS ASCENDENTES A concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes está prevista no artigo 1.829, II do Código Civil de 2002. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: [...] II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; Sendo tratada também nos artigos 1.836 e 1.837 do Código Civil de 2002. Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

25 Neste tipo de concorrência o legislador não impõe nenhuma exceção, devendo-se respeitar os requisitos previstos no artigo 1.830 do Código Civil. Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Zeno Veloso pontua que: Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (CC, art. 1.836). Na concorrência com os ascendentes, já não se apresentam aquelas restrições decorrentes do regime de bens do casamento (art. 1.829, I). Qualquer que tenha sido esse regime comunhão universal, separação absoluta por exemplo-, darse-á a concorrência sucessória entre a viúva e os ascendente do de cujus. (VELOSO, 2010. p.80). Sobre o tema Maria Berenice Dias manifesta que: [...]Quando concorre com os ascendentes, desimporta o regime de bens. O direito do sobrevivente existe sempre, fazendo jus a parte do acervo sucessório do cônjuge falecido mesmo no regime da separação convencional ou obrigatória de bens, uma vez que o regime de bens afeta apenas o direito de meação do cônjuge e não seu direito sucessório. Esta era a orientação dominante até o STJ excluir o direito concorrente no regime da separação de bens, quer legal, quer convencional. Ao concorrer com ascendentes, é indiferente se o cônjuge tem ou não direito à meação. Tem sempre direito concorrente. Percebe, no mínimo, um terço da herança e, no máximo, a metade. A diferença está condicionada ao número dos ascendentes e ao grau de parentesco que os liga ao falecido. Se o cônjuge concorre com ambos os sogros, recebe um terço da herança. Quando os herdeiros foram um dos pais, os avós ou os bisavós do falecido, o viúvo tem assegurado sempre a metade, independentemente do número de ancestrais.(dias, 2014, p. 180). Com relação às proporções que cabem ao cônjuge sobrevivente em concorrência com os ascendentes, previsto no artigo 1.837 do Código Civil de 2002, Carlos Roberto Gonçalves dispõe o seguinte: O viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro), e c)também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau. Assim, se o falecido deixou pai e mãe, além do cônjuge, a este caberá um terço da herança, se ao de cujus sobreviveu somente o pai, ou apenas a mãe, ou se possui ascendentes do segundo grau, ou de grau mais elevado, tocará ao cônjuge a metade da herança. (GONÇALVES, 2013, p. 180). Dessa maneira percebe que nessa modalidade de concorrência, o cônjuge sobrevivente terá direito a concorrer com os ascendentes, independentemente do regime de bens adotado.

26 3.3 DIREITO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE E ANALISE DO ARTIGO 1.830 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O artigo 1.829 do Código Civil de 2002 coloca o cônjuge sobrevivente em terceiro lugar na vocação sucessória. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Assim havendo a inexistência de descendentes ou ascendentes o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança deixada pelo de cujus, conforme dispõe o artigo 1.838 do Código Civil de 2002: Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Maria Berenice Dias esclarece sobre o assunto: O cônjuge participa da ordem de vocação hereditária em terceiro lugar (CC 1.829 III). Como é herdeiro necessário, tem garantida a legítima (CC 1.845). Se inexistirem descendentes e ascendentes, recebe a herança por direito próprio. (DIAS, 2014, p.141). Verifica-se, portanto, que na hipótese em que não houver descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará a integralidade. Ressaltando-se que os requisitos do artigo 1.830 do CC devem ser observados em todas as situações em que o cônjuge sobrevivente tiver direito a suceder, inclusive na hipótese de concorrência com os descendentes. Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves diz: Na falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido enquanto casada ou separada de fato há menos de dois anos será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária.(gonçalves, 2013, p.180).