A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE INDEXADORA DO CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE UMA ANÁLISE EM FACE DA EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Luna Schmitz 1 INTRODUÇÃO Inicialmente, impende referir que a matéria em estudo visa tutelar as relações de trabalho subordinado existentes na sociedade, de modo a garantir melhores condições laborativas. Assim, definindo o trabalhador como sujeito de direito, necessária a sua proteção em face de sua hipossuficiência. A insalubridade, em termos gerais, se caracteriza como o prejuízo diário da saúde do trabalhador que permanece exposto a agentes físicos, químicos e biológicos, os quais podem desencadear doenças e moléstias incapacitantes. Sucede que o Brasil escolheu por adotar o sistema da monetarização do risco, determinando o seu pagamento de acordo com o grau de insalubridade, calculado sobre o salário mínimo, conforme preceitua o artigo 192, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, a problematização do assunto em apreço é necessária e de fundamental importância, uma vez que a base de cálculo para o adicional de insalubridade já foi objeto de análise do Supremo Tribunal Federal, dispondo que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado. Deste modo, verifica-se uma situação desfavorável para o trabalhador que vê-se compelido a exercer sua atividade laborativa em condições nocivas a sua saúde, em troca de um sobresalário de valor ínfimo. Observa-se, ainda, que a partir do momento da monetização da vida e saúde do trabalhador a primazia pela dignidade do ser humano é deixada de lado. Outrossim, é objetivo do presente trabalho analisar o tema, bem como o enfrentamento da questão pela Corte Suprema do país, além, é claro, de contextualizar o assunto em face da lógica econômica e mercadológica. 1 Acadêmica do 7º semestre do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria. E-mail: lunaschmitz@bol.com.br.
Nesse sentido, entende o desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região Sérgio Pinto Martins que o baixo valor do adicional de insalubridade incentiva o empregador a continuar exigindo o trabalho em condições insalubres, em prejuízo da saúde do trabalhador. O citado doutrinador elenca, também, como uma das propostas de alteração da legislação que o adicional em comento seja calculado sobre o salário real do empregado. 2 A advogada Cristiane Ramos Costa, por sua vez, em sua dissertação de mestrado intitulada O Direito Ambiental do Trabalho e a Insalubridade: Aspectos da Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador sob o Enforque dos Direitos Fundamentais, enfrenta a constitucionalidade da base de cálculo do adicional de insalubridade à luz da súmula n.º 228 do Tribunal Superior do Trabalho e o determinado na súmula vinculante n.º 4 do STF. 3 METODOLOGIA O trabalho desenvolvimento seguiu a revisão de literatura especializada e hermenêutica fenomenológica. Ademais, foi igualmente analisadas as previsões normativas do ordenamento jurídico que recebe o tema ora exposto, seja na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho, nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, nas súmulas editadas pelo STF e Tribunal Superior do Trabalho, ou no que dispõe a jurisprudência pátria acerca do assunto. RESULTADOS E DISCUSSÃO Conforme preleciona a doutrinadora acima citada, dentre as condições adversas do ambiente de trabalho, a que se revela mais nociva à saúde não somente do empregado, como pessoa individual, bem como de toda a comunidade que o cerca, indo inclusive muito além dessas fronteiras, está o trabalho em condições insalubres. 4 Diante dos diversos meios de neutralização desses agentes danosos, os quais podemos citar eliminação do risco, eliminação da exposição do trabalhador ao risco, isolamento do risco, nota-se que foi adotado o sistema de proteção ao trabalhador, no qual são fornecidos 2 MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 725. 3 COSTA, Cristiane R. O Direito Ambiental do Trabalho e a Insalubridade: Aspectos da Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador sob o Enforque dos Direitos Fundamentais. São Paulo: LTr, 2013. p. 88. 4 Ibidem, p. 62.
equipamentos a fim de viabilizar o convívio com os agentes agressivos, valorando, igualmente, uma quantia pecuniária a título de indenização pela exposição a tais situações e elementos. No entanto, para que a atividade exercida pelo trabalhador seja enquadrada como atividade insalubre é imprescindível, consoante entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho 5, a classificação na relação oficial elencada pelo Ministério do Trabalho. Nesse ponto, vislumbra-se que a Norma Reguladora 15 da Portaria n.º 3.214/78 define quais são as atividades e operações de insalubridade em seus vários anexos. O pagamento do adicional de insalubridade dependerá de seu grau, podendo ser calculado à razão de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) ou 10% (grau mínimo), sobre o salário mínimo. Ora, suponhamos que um determinado trabalhador realize carregamento, descarregamento ou remoção de enxofre ou sulfitos em geral, em sacos ou a granel (atividade insalubre de grau mínimo conforme NR 15 - atividades e operações insalubres, anexo n.º 13, agentes químicos 6 ). Nessa situação, receberá pelo serviço prestado, tão somente, o montante pecuniário de R$ 78,80 7, a título de adicional de insalubridade. Em que pese o adicional de insalubridade ter previsão no artigo 192 da CLT e definir seus graus e base de cálculo, o adicional de periculosidade, por sua vez, tem sua disciplina contemplada no artigo 193, dispondo no 1º que o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Dessa forma, vê que em situações semelhantes é aplicado tratamento distinto, uma vez que o cálculo sobre o adicional de periculosidade incide diretamente sobre o salário do 5 Súmula nº 448 do TST - ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. (grifei) 6 BRASIL. Norma Reguladora 15: Atividades e Operações Insalubres. Anexo 13. Agentes Químicos. Ministério do Trabalho e Emprego. Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/data/files/8a7c816a32dc115d01331c4864d23ebd/nr_15_anexo13.pdf>. Acesso em 29 mar. 2015. 7 Considerando o salário mínimo nacional vigente no ano de 2015.
empregado, enquanto no adicional de insalubridade a base de cálculo é feita sobre o salário mínimo. Com a publicação da súmula vinculante n.º 4 em 2008, o STF enfrentou questão controvertida na área trabalhista, vedando, assim, a vinculação do salário mínimo sobre a base de cálculo para o adicional de insalubridade: Súmula Vinculante 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Com via de consequência, no mesmo ano, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula n.º 228, definindo o salário básico como fator do cálculo para o adicional de insalubridade. Ocorre que, a mudança trazida pelos ditames causou descontentamento por parte daqueles a quem cabe pagar o preço pela insalubridade existente em seus estabelecimento 8. Destarte, a objeção à súmula foi no sentido que a mesma contrariava a própria súmula vinculante n.º 4 do STF, tendo em vista que estaria substituindo regra prevista em lei por decisão judicial. Com efeito, foi proposta reclamação pela Confederação Nacional da Indústria, tendo o STF deferido a liminar para suspender a aplicação da súmula editada pelo TST. Desta forma, concluiu-se que ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial. 9 CONCLUSÕES Diante do exposto, verifica-se que apesar de declarada a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, resta suspensa a aplicação da súmula 228 do TST, tendo em vista que para a observação desta é necessário que ocorra alteração na própria lei. Desta feita, o trabalhador, em face da sua hipossuficiência, continua compelido a trabalhar em contato com agentes nocivos, vendendo, para isto, sua saúde em troca de uma indenização ínfima. Salienta-se, ainda, a improbabilidade de alteração na legislação, isto porque, o trabalhador fica à mercê dos parlamentares que visam e, muitas vezes, defendem os 8 COSTA, Cristiane R. O Direito Ambiental do Trabalho e a Insalubridade: Aspectos da Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador sob o Enforque dos Direitos Fundamentais. São Paulo: LTr, 2013. p.87 9 Processo: AIRR 1121/2005-029-04-40.6. Data de julgamento: 11.06.2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 13.6.2008.
interesses patronais. Ademais, notório que para a classe empregadora é muito mais vantajoso pagar um valor quase que insignificante do que eliminar o agente nocivo ou indenizar o trabalhador utilizando como base o salário que este recebe. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho: Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, atualizado até a alteração realizada em 02-03-2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 29 mar. 2015. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988: atualizada até a Emenda Constitucional n. 86, de 18-03-2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 29 mar. 2015. BRASIL: Superior Tribunal do Trabalho. Processo: AIRR 1121/2005-029-04-40.6. Data de julgamento: 11.06.2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 13.6.2008. Brasília, DF: TST, 2008. BRASIL: Superior Tribunal do Trabalho. Súmula n. 228. In: Brasília, DF: TST, 2008. BRASIL: Superior Tribunal do Trabalho. Súmula n. 448. In: Brasília, DF: TST, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 4. In: Brasília, DF: STF, 2008. COSTA, Cristiane R. O Direito Ambiental do Trabalho e a Insalubridade: Aspectos da Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais. São Paulo: LTr, 2013. MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014.