Flexibilidade no conteúdo das concessionárias

Flexibilidade no conteúdo das concessionárias Luiz Cezar P. Quintans* Sócio responsável pela área Petróleo e Gás de TozziniFreire Advogados Este artigo procurará ressaltar as alterações introduzidas pelo Contrato de Cessão Onerosa no que tange às regras que regulam o compromisso do Conteúdo Local Mínimo, comparadas às previstas no Contrato de Concessão, especialmente após a 7ª Rodada de Licitações, quanto à inserção da possibilidade de renegociação e aos aspectos relacionados à certificação. A Lei nº 12.276, de 30/06/2010, autorizou a União Federal (Cedente) a ceder à Petróleo Brasileiro S.A. Petrobras (Cessionária), dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em áreas localizadas no pré-sal ainda não licitadas. Aprovado pela Resolução do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) número 2, de 01/09/2010, e autorizada a sua celebração pela Petrobras pela Ata da Reunião número 1.338, de 01/09/2010, o Contrato de Cessão passa a reger as operações a serem realizadas nos blocos definitivos de Florim, Franco, Sul de Guará, Entorno de Iara, Sul de Tupi e Nordeste de Tupi e bloco contingente de Peroba. As coordenadas se encontram no Anexo I, para os quais são previstos pelo Anexo VI os percentuais mínimos de compromisso de Conteúdo Local. A primeira peculiaridade a que se pode fazer referência nas condições contratuais que regulam o Conteúdo Local da Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento da Produção está relacionada à previsão de revisão contratual a ser realizada nos termos da Cláusula 8ª. A revisão do Contrato de Cessão tem por finalidade principal ajustar o Valor Inicial do Contrato ou os Volumes Máximos de barris a serem produzidos, aplicando-se a metodologia do fluxo de caixa anual descontado de projetos determinísticos, trazidos a valor presente líquido pela taxa de desconto real de 8,33% ao ano, nos termos do Anexo V. Além do Valor Inicial e Volumes Máximos a serem revistos, poderão ser ainda renegociados o prazo de vigência e os percentuais mínimos de Conteúdo Local. Condiciona-se a renegociação, nos termos da cláusula 8.2, em cada bloco a ser revisado: a) ao cumprimento integral das atividades previstas no Programa de Exploração Obrigatório; e b) à aprovação pela ANP do Relatório Final do Programa de Exploração Obrigatório. A conclusão da revisão dar-se-á somente após a última declaração de comercialidade do bloco em questão. Porém, deve a Cessionária, no prazo mínimo de dez meses anteriores à data prevista para a Declaração de Comercialidade, comunicar à ANP e à Cedente a intenção de revisão do Contrato de Cessão. As cláusulas 8.8 a 8.11 informam as consequências advindas da revisão do Valor Inicial e do Volume Máximo. Da revisão pode decorrer a obrigação de pagamento da Cessionária à Cedente, ou desta àquela, da diferença entre o Valor Inicial do contrato - calculado na forma estabelecida pelo artigo 3º, da Lei nº 12.276/10, e constante da cláusula 4.1 do Contrato de Cessão - e o Valor Revisto do Contrato ao momento da Declaração de Comercialidade em cada bloco. Isso será feito com base em nova avaliação a ser efetuada nos termos das cláusulas 8.4 a 8.7 e do Anexo V. Pode, ainda, haver, em conjunto ou 56 CUSTO BRASIL

isoladamente ao ajuste do Valor Revisto do Contrato, a renegociação dos Volumes Máximos de barris a serem extraídos com base no Contrato de Cessão, inicialmente previstos nos artigos 1º, 2º e 3º, da Lei nº 12.276/10, e constantes da cláusula 2.2 do Contrato de Cessão. Em relação ao prazo de vigência e ao Conteúdo Local, a cláusula 8ª não estabelece expressamente quais as consequências da renegociação. A cláusula 5ª, que trata do prazo de vigência, inicialmente fixado em 40 (quarenta) anos, contados a partir da data de assinatura, estabelece estritos limites para a sua prorrogação por mais mais 5 (cinco) anos, todos fatores decorrentes de situações fortuitas, ainda que previsíveis. Em relação ao percentual mínimo do Conteúdo Local, as letras j a m da clásula 24.2 estabelecem situações pontuais que autorizam a ANP a exonerar a Cessionária do compromisso mínimo do Conteúdo Local. Tais situações podem ser preços nacionais superiores aos do mercado internacional, prazos que possam comprometer o cronograma de atividades proposto e utilização de uma nova tecnologia não prevista nas planilhas do Anexo VI e não disponível por ocasião da licitação. Outra possibilidade é a de transferência do excesso de Conteúdo Local da Fase de Exploração para a Etapa de Desenvolvimento da Produção, e da etapa anterior para a subsequente, disposições que se assemelham às constantes da cláusula 20ª do Contrato de Concessão. Porém, parece-nos que a natureza da renegociação a que se refere a cláusula 8ª é mais ampla do que as situações mencionadas nos parágrafos anteriores, razão pela qual entendemos, a princípio, que suas consequências poderão alcançar situações não previstas nas cláusulas 5 e 24.2. Assim, se não há limitação contratual para a revisão dos percentuais mínimos de Conteúdo Local, tal fato poderia vir a desencadear tanto o seu aumento quanto a sua redução. Dessa forma, a possibilidade de renegociação do Conteúdo Local prevista na cláusula 8ª, além dos limites contidos na cláusula 24.2, segue as diretrizes contidas na Resolução CNPE nº 8/2003 que determinam que os percentuais mínimos de Conteúdo Local serão ajustados permanentemente de acordo com a capacidade de produção e os limites tecnológicos da indústria nacional. AJUSTE ECONÔMICO A princípio, para o percentual mínimo de Conteúdo Local da Fase de Exploração, equivalente a 37% do total e respectivos percentuais mínimos específicos para os itens dos subsistemas de Apoio Operacional, Geologia e Geofísica, e Teste de Longa Duração (TLD), este se exigido na Fase de Exploração, e respectivos percentuais mínimos específicos para os equipamentos que compõem itens dos subssistemas de Perfuração, Avaliação e Completação diferenciados a renegociação não determinará a redução direta de percentuais a serem aplicados de forma retroativa à Fase de Exploração. Isso porque, no momento de renegociação do Contrato de Cessão, o Conteúdo Local da Fase de Exploração já terá sido aferido, conforme interpretação conjunta das cláusulas 24.2.g., 8.2. e 8.3. Porém, da análise do artigo 7º e do Anexo V, do Contrato de Cessão, em que estão estabelecidas as Diretrizes para a Revisão do Contrato, extrai-se que o Conteúdo Local é matéria que afeta diversos itens a serem considerados nas Premissas Econômicas e Premissas Técnicas a serem aplicadas para a revisão. Nas Premissas Econômicas se encontram as análises da tributação e os custos operacionais, assim como as despesas e os investimentos futuros, nestes incluídos os custos de afretamento e aluguel. Já nas Premissas Técnicas, serão utilizados para aferição da revisão do valor do Contrato de Cessão os Módulos Típicos conjunto de plataforma, plantas de produção e acessórias, linhas rígidas e flexíveis, mainfolds e poços ou possíveis outras soluções. Note-se que tanto os itens das Premissas Econômicas quanto das Premissas Técnicas se referem a itens que compuseram o Conteúdo Local na Fase de Exploração e que comporão o Conteúdo Local da Etapa de Desenvolvimento da Produção, esta a ser iniciada após a Declaração de Comercialidade do campo. A possibilidade de alteração do compromisso do Conteúdo Local resultante da renegociação do Contrato de Cessão mencionada na cláusula 8ª está relacionada à alteração dos percentuais mínimos de compromisso de Conteúdo Local da Etapa de Desenvolvimento da Produção. Assim, eventuais constatações de inadequação dos percentuais mínimos do Conteúdo Local da Fase de Exploração devem ser levadas em consideração para o cálculo do Valor Revisto do Contrato ou dos Volumes Máximos. Isso porque a natureza da revisão do Contrato de Cessão é o ajuste de seu valor econômico à data de sua assinatura. Se assim o é, o Compromisso do Conteúdo Local na Fase de Exploração também o compõe. Ocorre que, para essa etapa, o reconhecimento da inaplicabilidade dos percentuais mínimos constantes do Anexo VI do Contrato de Cessão a princípio refletirá no valor a ser pago ou restituído, ou na redução do Volume Máximo, nos termos das cláusulas 8.8 a 8.11, e não na alteração dos percentuais mínimos de Conteúdo Local a serem comprovados por certificação para a Fase de Exploração, nos termos na cláusula 24.2. CUSTO BRASIL 57

Já a revisão dos percentuais mínimos de Conteúdo Local na Etapa de Desenvolvimento da Produção poderá vir a se dar em valores percentuais e, a princípio, não está limitada às hipóteses de exoneração de compromisso a que se refere a cláusula 24.2. Embora não exista qualquer vinculação entre os Conteúdos Locais mínimos do Contrato de Cessão e dos Contratos de Concessão, alguns dados chamam a atenção. Os percentuais mínimos de Conteúdo Local fixados para as atividades regidas pelo Contrato de Cessão equivalentes a um percentual global de 37% na Fase de Exploração e de 55%, 58% e 68% para os módulos das Etapas de Desenvolvimentos com produção até 2016, entre 2017 e 2019 e até 2020, respectivamente são substancialmente superiores aos percentuais de Conteúdo Local Mínimo dos Contratos de Concessão de blocos já concedidos na área do pré-sal (gráfico 1). Porém, quando inseridos os dados do Conteúdo Local Mínimo de todos os blocos localizados em águas profundas (> de 400 metros), o compromisso mínimo do Conteúdo Local guarda alguma relação com os compromissos da 7ª à 9ª Rodada de Licitação (gráfico 2). Certificação Outro ponto que merece destaque se reporta à referência da cláusula 24.2, item f, do Contrato de Cessão, da adesão ao Sistema de Certificação de Conteúdo Local já determinado nas normas da ANP. 1 Tal fato, em princípio, poderia vir a trazer maior segurança jurídica ao Cessionário quanto aos aspectos que en- volvem a certificação do Conteúdo Local no Contrato de Cessão, se comparado à inexistência dessa segurança quanto ao tratamento dado pela ANP à exigência de certificação de Conteúdo Local a partir da 7ª Rodada de Licitações. Isso porque, independentemente de o CNPE ter editado a Resolução CNPE nº 8 em 21 de julho de 2003, a exigência de apresentação dos certificados e do relatório trimestral de certificação emitidos na forma e nos critérios estabelecidos na Cartilha do Conteúdo Local, foi estabelecida pela Resolução ANP nº 36/2007. Esta foi publicada em 16/11/2007, portanto, em data posterior às das publicações dos editais para as licitações das 7ª, 8ª e 9ª Rodadas, quando o conteúdo local era critério de julgamento das propostas 2. gráfico 1 Conteúdo Local nas Áreas do Pré-Sal Fonte: Contratos de Concessão dos blocos BM-S-11 e BM-S-24 58 CUSTO BRASIL

gráfico 2 Conteúdo Local em Blocos Localizados em Águas Profundas * Cálculos com base nos blocos licitados antes da suspensão da rodada ** Todos os blocos licitados foram onshore. Fonte: Contratos de Concessão celebrados pela ANP e por concessionários Adicione-se, quanto à 7ª Rodada, também em data posterior às ofertas, apresentadas em 17, 18 e 19/10/2005, e também a 12/01/2006, data em que os respectivos Contratos de Concessão da 7ª Rodada foram disponibilizados pela ANP para a assinatura. Assim, é desnecessário analisar se a referida norma tem natureza interpretativa e, portanto, possuiria efeitos retroativos à data da licitação da 7ª Rodada, ou se o estabelecimento do Sistema de Certificação de Conteúdo Local é regra nova e somente poderia regular as licitações, ocorridas após a sua edição, nos termos do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil). O fato é que as prestadoras de serviços da indústria de óleo e gás sequer tiveram a possibilidade de incluir os custos operacionais da certificação em suas propostas às concessionárias, vez que a ANP somente publicou a referida norma após a licitação e a assinatura dos Contratos de Concessão, quando muitas das atividades, especialmente da Etapa de Desenvolvimento, já estavam em curso. Assim, à semelhança do acima relatado, o item d, da cláusula 24.2, do Contrato de Cessão estabelece que, independentemente dos percentuais mínimos da Etapa de Desenvolvimento fixados em 55%, para os módulos que iniciarem a produção até 2016; 58%, para os que iniciarem entre 2017 e 2019; e 65%, para os que iniciarem até 2020 - a comprovação do Conteúdo Local mínimo da Etapa de Desenvolvimento deve atingir a média global de 65%, considerados todos os módulos de Desenvolvimento. Essa metodologia ainda será objeto de regulamentação por parte da ANP, a ser publicada após a assinatura do Contrato de Cessão, apesar de a multa pelo não cumprimento do compromisso do Conteúdo Local mínimo já se encontrar prevista na cláusula 24.6 3. O mercado de óleo e gás espera, assim, que a ANP aproveite a necessidade de edição de regulamentação do item d, da cláusula 24.2., para tratar de questões ainda pendentes quanto à certificação do Conteúdo Local das atividades regidas pelo Contrato de Concessão e as que passam a ser regidas pelo Contrato de Cessão, tais como: a) a definição de custos indiretos (overhead) do operador para contabilização de conteúdo local (por exem- CUSTO BRASIL 59

plo: aluguel de escritório, projetos de comunicação social, de licenciamento ambiental, aluguel de área de armazenagem etc.); b) a definição e certificação única do serviço seriado nos casos em que não haja alteração do objeto e da forma de prestação (incluindo, por exemplo, profissionais envolvidos). O Conteúdo Local está em processo de mudança. Tendo em vista que, por dispensa legal, não houve licitação para a cessão onerosa, o Conteúdo Local não foi utilizado como critério de oferta para a escolha do concessionário, in casu, Cessionário. O Contrato de Cessão Onerosa, se comparado ao Contrato de Concessão, oferece mais possibilidades de alteração do compromisso do Conteúdo Local Mínimo na Etapa de Desenvolvimento da Produção, tendo em vista a previsão da revisão contratual a ser promovida após a Declaração de Comercialidade, o que indica uma maior flexibilidade negocial com a ANP. Ainda carecem de regulamentação por parte da ANP os critérios para o cumprimento do Conteúdo Local mínimo na Etapa de Desenvolvimento da Produção, em que são previstos percentuais diferenciados de 55%, 58% e 65% conforme o período da produção, porém prevista a obrigatoriedade de cumprimento do Conteúdo Local mínimo de 65% para toda a Etapa de Desenvolvimento da Produção, assim como outras matérias igualmente pendentes. lquintans@tozzinifreire.com.br NOTAS 1. A Resolução nº 36, de 13 de novembro de 2007, e Informes CCL nº 1 a 20, de 2010, bem como a Nota Técnica 012/2009 (ANP). Contém o Sistema de Certificação de Conteúdo Local: o Certificado de Conteúdo Local, o Relatório Trimestral de Certificação e a Cartilha de Conteúdo Local 2. Como dito em outra oportunidade, A Cartilha de Conteúdo Local é um exercício de futurologia, que pode estar emperrando tanto o processo de licitação quanto o próprio processo de estímulo ao fornecimento local, por ser o Conteúdo Local um dos critérios de julgamento das ofertas. QUINTANS, Luiz Cezar P. Direito do Petróleo: Conteúdo Local: a evolução do modelo de contrato e o conteúdo local nas atividades de E&P no Brasil, IBP/Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2009, p. 184. 3. A multa é aplicada da seguinte forma: se o percentual de Conteúdo Local não realizado (NR%) for inferior 65% do valor estabelecido, a multa (M%) será de 60% sobre o valor do Conteúdo Local não realizado. Se o percentual de Conteúdo Local não realizado (NR%) for igual ou superior a 65% do valor estabelecido, a multa será crescente, partindo de 60% e atingindo 100% do valor do Conteúdo Local estabelecido, no caso de o percentual de Conteúdo Local não realizado ser de 100%. *Coautoria de Elisa Sesana Gomes, advogada na área de Petróleo e Gás de TozziniFreire Advogados (esesana@tozzinifreire.com.br) 60 CUSTO BRASIL