Acompanhamento Processual SS 4073 - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (Processo físico) Origem: SP - SÃO PAULO Relator: MINISTRO PRESIDENTE REQTE. ESTADO DE SÃO PAULO (S) PROC. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO (A/S)(ES) REQDO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (A/S) REQTE. ASSOCIAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO DE AGENTE FISCAL DE (S) RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - ACAFRESP ADV.(A/S) CLÁUDIO POLTRONIERI MORAIS Andamentos DJ/DJe Jurisprudência Deslocamentos Detalhes Petições Recursos Data Andamento Órgão Julgador 23/07/2012 Vista à PGR Observação Documento 23/07/2012 Despacho Em 20/7/2012: " Encaminhe-se o processo ao Procurador-Geral da Republica." 08/02/2010 Conclusos à Presidência 08/02/2010 Interposto agravo regimental Juntada Petição: 4730/2010 05/02/2010 Petição 4730/2010-05/02/2010 - ASSOCIAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO DE AGENTE FISCAL DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - ACAFRESP - ag.reg. 02/02/2010 Publicação, DJE Ref. decisão de 22/12/2009 - DJE nº 19, divulgado em 01/02/2010 Despacho 28/12/2009 Expedido telex/fax nº 28/12/2009 Expedido Ofício nº 23/12/2009 Concedida a suspensão 09/12/2009 Conclusos à Presidência 09/12/2009 Registrado à Presidência 09/12/2009 Autuado PRESIDÊNCIA 8093 em 23/12/2009, ao TJ/SP. 5798/SEJ, ao TJ/SP, comunicando decisão. Em 22/12/2009: " defiro o pedido para suspender a execução do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de Apelação em Mandado de Segurança n.º 302.048.5/0-01.Publique-se. Comunique-se com urgência." (ANDAMENTO CONVERTIDO PARA ESPELHAR A REAL SITUAÇÃO DO PROCESSO E MELHORAR AS ESTATÍSTICAS NO STF.)
DECISÃO: Trata-se de pedido de suspensão de segurança ajuizado pelo Estado de São Paulo contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos de apelação em Mandado de Segurança n.º 302.048.5/0-01, que determinou que a Administração Estadual procedesse à nomeação e à posse de diversos candidatos no cargo de Agente Fiscal de Rendas do Estado de concurso público realizado em 1986 (fls. 2-51). Na origem, a Associação dos Candidatos Aprovados no Concurso de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo (ACAFRESP) impetrou mandado de segurança (fls. 20-30) em favor de diversos associados que pleiteavam a nomeação e a posse em cargo público, em virtude de aprovação em concurso público ocorrido em 1986, por entenderem ter havido a preterição de seu direito. O juízo de primeiro grau extinguiu o processo sem julgamento do mérito (fls. 33-36), por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada (Secretário de Estado dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo) para figurar no polo passivo (em vez do Governador do Estado). Em seguida, a referida Associação interpôs apelação ao Tribunal de Justiça Estadual, a qual teve provimento, nos seguintes termos: Dessa forma, os associados da impetrante devem ser nomeados, empossados e assumir as funções correspondentes nos cargos que disputaram e foram aprovados, em, no máximo, 30 dias, sob pena de multa diária, nos termos do art. 461, 4º, do CPC, de R$ 1000,00 (hum mil reais), relativos a cada um dos associados. Em face do exposto, rejeitam-se as preliminares e dá-se provimento ao recurso. (fls. 50-51) 1
Fundou-se o magistrado no entendimento de que há, em favor da impetrante, Lei Complementar estadual que garante a reserva de vagas em benefício dos seus substituídos, pelo que não haveria dúvida na procedência do writ. Houve oposição de embargos de declaração, julgados improcedentes. Foram interpostos recurso especial e recurso extraordinário pelo Estado de São Paulo, com pedido de efeito suspensivo (fls. 79-159), os quais tiveram seu seguimento negado pelo Tribunal de Justiça (fls. 161-165). Assim, o Estado de São Paulo interpôs agravos de instrumento dirigidos ao STJ e ao STF (fls. 170-191). Contra o acórdão proferido em apelação o Estado de São Paulo ajuíza o presente pedido de suspensão de segurança, baseado em argumentos de grave lesão à ordem e à economia públicas (fls. 2-18). De acordo com o requerente, a decisão impugnada se basearia em lei complementar estadual de duvidosa constitucionalidade (ao estipular reserva de 300 vagas a candidatos de concurso com prazo de validade já expirado), ou seja, 4 (quatro) anos após o término da validade do concurso, houve verdadeiro revigoramento da validade do concurso, expirado em 15/08/1990, uma vez que se determinou a nomeação de candidatos que, embora aprovados, não foram nomeados no prazo de validade do concurso; e mais, a referida norma manda nomear somente aqueles que se encontram amparados por ações judiciais em curso (fl. 7). Além disso, a decisão impugnada teria dado interpretação extensiva ao dispositivo da referida lei para abarcar não só os candidatos a cujas vagas ela confere expresso resguardo (aqueles 2
que tivessem ação ajuizada desde 1990), mas a todos os candidatos aprovados e não nomeados (independentemente de ação judicial), o que contrariaria, inclusive, decisões outras transitadas em julgado (fls. 7-9). Dessa forma, as finanças estaduais não suportariam esse aumento, visto que, seja em relação ao preenchimento imediato das vagas previstas na Lei complementar estadual (300 nomeações cerca de R$ 4 milhões mensais/48 milhões anuais), seja em relação à imediata nomeação de todos os candidatos aprovados e ainda não chamados (921 nomeações cerca de R$ 12 milhões mensais/142 milhões anuais), haveria grave lesão à economia pública (fl. 16). Ademais, o descumprimento da referida ordem judicial importa em multa diária num total aproximado de, praticamente, R$ 1.000.000,00 (Hum milhão de reais) (fl. 11). Decido. A base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis n. os 12.016/09, 8.437/92, 9.494/97 e art. 297 do RISTF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, proferidas pelos tribunais locais ou federais em única ou última instância, quando a discussão travada na origem for de índole constitucional. Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 497-AgR/RS, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, 3
DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. Na hipótese, a controvérsia diz respeito a direito à nomeação de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público. Trata-se de questão cuja repercussão geral foi, inclusive, reconhecida por esta Corte, no RE n.º 598.099, em 24.4.2009. Discute-se, ainda, a aplicação do art. 37, caput e incisos III e IV, da Constituição e o princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF/88). Não há dúvida, portanto, de que a matéria discutida na origem reveste-se de índole constitucional. Feitas essas considerações preliminares, passo à análise do pedido, o que faço apenas e tão somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressalte-se, não obstante, que, na análise do pedido de suspensão de decisão judicial, não é vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS-AgR 846, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS- AgR 1.272, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. interessa: Eis a fundamentação da decisão impugnada, no que aqui Em 26 de outubro de 1985, foi publicado edital, regulamentando o Concurso Público n.º 1/85, para ingresso na carreira de agente fiscal de rendas do Estado de São Paulo. As inscrições foram reabertas em 4 de janeiro de 1986. O edital previu prazo de dois anos de validade do concurso, a contar de sua homologação. Este foi homologado em 16 de agosto de 1986 e 4
foi prorrogado em duas oportunidades, uma em 23 de julho de 1988 e outra em 16 de agosto de 1989, ambas pelo período de um ano, completando-se o prazo máximo, de validade para concurso público (art. 37, II, da CF) em agosto de 1990. Apesar de já estar ultrapassado o limite máximo de validade do certame, sob a justificativa de que centenas de técnicos administrativos tributários da Secretaria da Fazenda haviam sido transformados, por sentenças judiciais, em agentes fiscais de renda, ocupando, os lugares previstos para os concursados, o Deputado Estadual Junji Abe apresentou emenda ao Projeto de Lei Complementar n.º 67/88, para criar reserva de vagas, bem como outras duas, em prol de aproveitamento compulsório de aprovados, que tivessem, ou viessem a ter, ações judiciais em curso. Isto se deu em 16 de agosto de 1990, data do encerramento do prazo máximo de validade do concurso. Essa alteração acabou se concretizando graças à sanção do então Governador do Estado, Luiz Antônio Fleury Filho, passado o referido dispositivo a ter a seguinte redação: Nas vagas existentes em 16 de agosto de 1990 e seguintes, decorrentes de demissões, exonerações, aposentadorias ou falecimentos, ocupadas ou não por técnicos administrativos tributários, transformados em agentes fiscais de renda, em virtude, de sentenças judiciais, serão obrigatoriamente aproveitados, nos cargos padrão inicial das classes de agente fiscal de rendas, os candidatos aprovados no último concurso público, para tal fim realizado, que se encontrem amparados por ações judiciais em curso. Fundamentando-se nesse dispositivo legal, a Impetrante pleiteia o aproveitamento de seus integrantes. A Lei é específica na reserva dos cargos. Os associados da impetrante são concursados e se enquadram na previsão legal. A Lei objeto, da presente ação mandamental, foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN n.º 1286-0, em 07 de fevereiro de 2006: Vê-se, assim, que a questão já foi levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal, que não se pronunciou, de nenhuma maneira, quanto ao mérito da constitucionalidade da Lei. Assim, sem manifestação expressa da Suprema Corte a respeito, tal Lei encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro bandeirante, merecendo ser analisada profundamente. In casu, à luz da Constituição Federal (art. 37, caput legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e do art. 15, 7º, da Lei Complementar n.º 5
567/88, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 790/94, que repita-se, é vigente, o descumprimento efetuado pelo Poder Público, com a não nomeação dos associados da autora causa indignação. Desse modo, de acordo com a Lei sancionada pelo Governador do Estado, existe preferência dos associados da impetrante de nomeação, o que foi flagrantemente desrespeitado pelo Poder Público. Assim, apesar da mencionada disposição legal fazer alusão, apenas aos concursados, com ação judicial em andamento, deve isto ser interpretado com amplitude, sob pena de ferir ditames constitucionais, como a moralidade administrativa e a igualdade de condições. Dessa forma, os associados da impetrante devem ser nomeados, empossados e assumir as funções correspondentes nos cargos que disputaram e foram aprovados, em, no máximo, 30 dias, sob pena de multa diária, nos termos do art. 461, 4º, do CPC, de R$ 1000,00 (hum mil reais), relativos a cada um dos associados. Em face do exposto, rejeitam-se as preliminares e dá-se provimento ao recurso. (fls. 40-51 grifo nosso) O art. 15 da Lei n.º 12.016/09 autoriza o deferimento do pedido de suspensão de segurança concedida nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Num juízo mínimo de delibação sobre o mérito da causa, verifica-se que o Estado de São Paulo está a negar cumprimento do art. 15, 7º, da Lei Complementar n.º 567/88, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 790/94, que reservou vagas a candidatos do concurso público ocorrido em 1986 para o preenchimento de cargos de agente fiscal de rendas do Estado de São Paulo, que estivessem amparados por ação judicial em curso à época. 6
A decisão impugnada entendeu constitucional o referido dispositivo, ressaltando que a lei mencionada foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF (ADI n.º 1.286-0/SP), a qual não foi conhecida, por maioria, nos seguintes termos: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 15, 7º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 567/88, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 790/94, DO ESTADO DE SÃO PAULO. Dispositivo insuscetível de ser examinado sem definição da situação jurídica dos candidatos concursados nele mencionados, por meio da análise do edital de convocação do respectivo certame e das decisões judiciais referidas em seu texto, inclusive no que concerne à coisa julgada. O Supremo Tribunal Federal tem orientação assentada no sentido da impossibilidade de controle abstrato da constitucionalidade de lei, quando, para o deslinde da questão, se mostra indispensável o exame do conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais ou de matéria de fato (ADI n.º 842). Ação de que não se conhece. (grifo nosso) Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal não emitiu juízo definitivo de constitucionalidade da lei aplicada pela decisão impugnada. Com efeito, a determinação da referida lei complementar estadual para reserva de vagas em favor de determinados candidatos é posterior à Constituição de 1988, o que evidencia a necessidade de sua compatibilidade com os princípios e as regras constitucionais que regem os concursos públicos, destacando-se o caput e os incisos III e IV do art. 37 da Constituição. Ao mesmo tempo, a determinação legislativa de obrigatoriedade de reserva de vagas para candidatos de determinado concurso para futuros cargos vagos, em princípio, afeta a independência e a autonomia do Poder Executivo na organização e na gestão de suas carreiras e cargos públicos. 7
Contudo, tais questionamentos fazem parte da análise meritória da questão debatida, a ser realizada em controle difuso de constitucionalidade. No presente caso, entretanto, restou demonstrada a existência de grave lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-administrativa. Não se pode olvidar que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, para fixar o que se deve entender por ordem pública no pedido de suspensão, tem adotado entendimento formado ainda no âmbito do Tribunal Federal de Recursos a partir do julgamento da SS 4.405, Rel. Néri da Silveira segundo o qual estaria inserto no conceito de ordem pública o conceito de ordem administrativa em geral, concebida esta como a normal execução dos serviços públicos, o regular andamento das obras públicas e o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas. Assim, a determinação judicial de imediata nomeação e posse de um grande número de candidatos (de concurso público realizado em 1986) dificulta o adequado exercício dos serviços pela Administração Pública. Nesse sentido, destacam-se as informações contidas no Ofício n.º 609/2009-GS, de 12 de novembro de 2009, do Secretário da Fazenda Estadual de São Paulo: Com efeito, as provas do concurso de ingresso de 1986 exigiram dos antigos candidatos conhecimentos e habilidades que se tornaram desatualizados ou insuficientes para o desempenho da função de Agente Fiscal de Rendas, após transcorridos mais de 20 anos da data em que foram aplicadas. Nesse entretempo, o sistema tributário nacional foi radicalmente alterado pela Constituição Federal de 1988, a legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços atualmente vigente tem pouco a ver com a anterior, e a 8
superveniência do novo Código Civil modificou as relações privadas potencialmente tributáveis. Além disso, a informática tornou-se ferramenta essencial de trabalho, razão pela qual os concursos mais recentes passaram a cobrar competência específica em tecnologia da informação. Para dar aos candidatos abrangidos pelo comando de admissão, condições técnicas minimamente necessárias ao exercício do cargo de Agente Fiscal de Rendas nos tempos atuais, a Secretaria da Fazenda será obrigada a proporcionar o treinamento prévio de longa duração, mobilizando recursos materiais e financeiros de elevada monta. Todavia, não há nenhuma certeza de que o investimento público nesse particular aproveitará a administração fazendária, uma vez que a nomeação do novo contingente de pessoal poderá ser revertida a qualquer momento, em conseqüência do provável provimento dos Recursos Especial e Extraordinários interpostos pela Procuradoria Geral do Estado. Acresce notar que os candidatos remanescentes do concurso de 1986 possuem hoje a idade média de 55 anos, além do que muitos já atingiram a idade limite de 70 anos para ingressar no serviço público. A idade média dos Agentes Fiscais de Rendas admitidos nos concursos mais recentes é de 32 anos, variando entre o mínimo de 22 e o máximo de 54 anos. Por aí se percebe que o caráter provisório da nomeação imposta pela decisão judicial trará enormes transtornos ao bom funcionamento da administração fazendária, na medida em que muitos nomeados poderão aposentar-se antes do julgamento definitivo da ação mandamental, consolidando situações individuais de difícil desconstituição no futuro. (fls. 193-194 grifo nosso) Além disso, a decisão impugnada causa grave lesão à ordem pública, na medida em que interpreta de forma extensiva o dispositivo legal que reservou vagas apenas a candidatos que cumprissem determinados requisitos (ação judicial em andamento), a saber: Assim, apesar da mencionada disposição legal fazer alusão, apenas aos concursados, com ação judicial em andamento, deve isto ser interpretado com amplitude, sob pena de ferir ditames constitucionais, como a moralidade administrativa e a igualdade de condições. Dessa forma, os associados da impetrante devem ser nomeados, empossados e assumir as funções correspondentes nos 9
cargos que disputaram e foram aprovados, em, no máximo, 30 dias, sob pena de multa diária, nos termos do art. 461, 4º, do CPC, de R$ 1000,00 (hum mil reais), relativos a cada um dos associados. Em face do exposto, rejeitam-se as preliminares e dá-se provimento ao recurso. (fls. 40-51 grifo nosso) Também segundo o Ofício n.º 640/2009-GS, de 25 de novembro de 2009, do Secretário da Fazenda Estadual de São Paulo, a ACAFRESP é composta por cerca de 300 pessoas, todavia, um total de 921 aprovados restou sem nomeação (Aprovados: 5.010. Nomeados: 4.089) (fl. 196). O referido Ofício também demonstra a grave lesão à ordem pública, ao ressaltar que: Há 921 candidatos remanescentes aprovados no concurso; Aproximadamente 300 tinham ação em curso à data da edição da LC 790/94; Não há como confirmar o número exato de envolvidos no momento, pois o processo está com o Desembargador; A nomeação desses candidatos não obedeceria à ordem de classificação no concurso, passando-se por cima de outros candidatos aprovados com melhor nota. Há dúvidas quanto à forma do exato cumprimento do acórdão (quem, quantos, em que ordem devem ser nomeados?) Os candidatos têm ações individuais com o mesmo objeto, e até o momento não houve nenhuma ordem judicial a ser cumprida. Levantamento aponta 27 ações individuais, todas malsucedidas. PGE tem defendido que as coisas julgadas individuais desfavoráveis impedem a execução de coisa julgada coletiva favorável. (fls. 198-199) Verifica-se, na espécie, o denominado efeito multiplicador, consubstanciado no risco de proliferação de demandas idênticas, haja vista a existência de inúmeros outros candidatos em situação análoga aos aproximadamente 300 substituídos pela impetrante. 10
Revela-se também evidente o risco de grave lesão à economia pública sob um duplo aspecto. Primeiramente, tendo em vista o elevado custo não previsto para nomeação dos candidatos, independentemente de ser restritiva ou extensiva a interpretação dada pela decisão impugnada ao disposto na Lei Complementar estadual. Segundo o relatório produzido pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, constante do Ofício n.º 640/2009-GS, de 25 de novembro de 2009 (fls.193-200): Custo da nomeação: 921 nomeações: cerca de R$ 12 milhões mensais/142 milhões anuais 300 nomeações: cerca de R$ 4 milhões mensais/48 milhões anuais) Possibilidade de pagamentos retroativos: em tese, desde 06/02/2002, data da impetração do mandado de segurança e, no máximo, somente se intentada a ação nesse sentido, desde os 5 anos da impetração. (fl. 200) Em segundo lugar, o possível descumprimento da decisão implicará multa diária, nos termos do art. 461, 4º, do CPC, de R$ 1.000,00 (hum mil reais), relativos a cada um dos associados, ensejando multas que podem variar, aproximadamente, de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) 300 candidatos a R$ 921.000,00 (novecentos e vinte e um mil reais) 900 candidatos, causando grave lesão à economia pública. Desse modo, seja em virtude da supressão de receita para atender ao custo das nomeações, seja em razão da aplicação de vultosas multas diárias, será necessário o contingenciamento de recursos de outras áreas, com o potencial desequilíbrio das finanças estaduais. 11
Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de Apelação em Mandado de Segurança n.º 302.048.5/0-01. Publique-se. Comunique-se com urgência. Brasília, 22 de dezembro de 2009. Ministro GILMAR MENDES Presidente 12