UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO PRIVADO E CIVIL IMPUGNAÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO À LUZ ÀS LEIS 11.232/05 E 11.382/06 ALUNA: BIANCA MARIA GOMES PINTO CUKIER RIO DE JANEIRO, Julho, 2011.
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES- INSTITUDO A VEZ DO MESTRE CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO PRIVADO E CIVIL IMPUGNAÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO À LUZ ÀS LEIS 11.232/05 E 11.382/06 Monografia apresentada por Bianca Maria Gomes Pinto Cukier como requisito parcial para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito Privado e Civil à Universidade Candido Mendes Instituto A Vez do Mestre. Orientador: FRANCIS RAJZMAN RIO DE JANEIRO, 20 DE JULHO DE 2011.
AGRADECIMENTO Agradeço aos excelentes professores, orientador, advogados que ministraram aulas durante o período desta Pós- Graduação pela sabedoria e ensinamentos prestados aos seus alunos.
DEDICATÓRIA Ao meu pai, a minha mãe, minha família, meu noivo, pelo amor, carinho e dedicação constantes, e por sempre terem acreditado em mim.
EPÍGRAFE A maior parte da doutrina pátria sempre criticou o antigo regime do Processo de Execução, conforme recente afirmação do ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior: "Quanto mais cedo e mais adequadamente o processo chegar à execução forçada, mais efetiva e justa será a prestação jurisdicional.
RESUMO CUKIER, Bianca Maria Gomes Pinto. Impugnação e Embargos à execução à luz às Leis 11.232/05 e 11.382/06. 2011. Monografia (Pós-Graduação em Direito Privado e Civil). Universidade Candido Mendes Centro, Rio de Janeiro. O presente estudo baseado em pesquisas bibliográficas, trata das execuções de títulos executivos judiciais e extrajudiciais, com o advento das leis reformadoras do Código de Processo Civil. A lei 11.232/05 passou a tratar do processo de execução de título executivo judicial como uma fase procedimental ao processo de conhecimento. Uma das principais modificações desta lei, é a chamada impugnação, antes chamada de embargos à execução, do qual era ação autônoma, agora é um incidente processual na fase do processo de conhecimento. A principal modificação da lei 11.382/2006, de que trata os títulos executivos extrajudiciais, é a supressão da faculdade do executado de oferecer bens à penhora, ficando a critério do exeqüente indicá-los e ainda o prazo para a interposição dos embargos à execução, antes era de 10 dias a contar da juntada aos autos da prova da intimação da penhora e com a nova lei, são de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação.
Palavras-chave: Execução; embargos à execução; impugnação; Advento das leis 11.232/2005 e 11.382/2006. ABREVIATURAS Art. = artigo = parágrafo CPC = Código de Processo Civil p. = página
SUMÁRIO 1-INTRODUÇÃO...3 2- O INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR...3 2.1- TÍTULOS EXECUTIVOS...4 2.2- REQUISITOS DO CRÉDITO EXEQUENDO...4 3- LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA...4 4- EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL...9 4.1- IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA...10 4.1.2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA DECISÃO DE IMPUGNAÇÃO...10 5 - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL...10 5.1 - EMBARGOS À EXECUÇÃO...10 6 - IMPENHORABILIDADE...10 6.1 IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA...10 6.2 IMENHORABILIDADE RELATIVA...10 7 - DIREITO INTERTEMPORAL...10 8 - CONCLUSÃO...10 9 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...11
10 - ANEXOS...12
1. Introdução As recentes mudanças no Código de Processo Civil demonstram o espírito do legislador em agilizar a prestação jurisdicional. As reformas do referido Código, vem ocorrendo em etapas. A Lei 11.232/2005 alterou o modelo do processo de execução de título executivo judicial, deixando de tratá-lo como processo autônomo para passar a ser uma fase processual do processo de conhecimento, dispensando assim nova citação. Já a Lei 11.382/2006 continuou a reforma do sistema processual executório, nesta quanto aos títulos executivos extrajudiciais. As principais alterações forma quanto ao prazo para pagamento e a forma de contagem do prazo.
2. Inadimplemento do devedor O adimplemento da obrigação pelo devedor faz exaurir o vínculo de débito junto ao credor. O adimplemento é fato extintivo da obrigação, cuja prova incumbe ao devedor, conforme disposto no art. 333, II do Código de Processo Civil. Mesmo nos embargos em que é autor, incumbe ao devedor o ônus de provar o pagamento. In verbis: Art. 333. O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Todavia, se o devedor se torna inadimplente quando não satisfaz a obrigação na forma e prazos legais, constitui-se assim, em mora o devedor. A execução, em suma, visa a satisfaça plena do credor. Luiz Fux A execução ou chamada de execução forçada se realiza independentemente da vontade do devedor. O credor possui o ônus de provar o inadimplemento para pedir a execução, e é do executado-devedor o ônus de provar o adimplemento, consoante exige o art. 614, III, do CPC. Em caso de dívida não vencida, falta condição da ação. Segundo Leonardo Greco, se o próprio título demonstra não estar vencida a dívida, há falta de pressuposto processual; há falta de condição da ação, somente se o próprio autor afirma a falta de vencimento. Assevera, também, que o inadimplemento integra a causa de pedir, constituindo questão de direito material, mas sua afirmação preenche a condição do interesse processual. Leonardo Greco, O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. v. I, p. 325 e 325.
A função jurisdicional não se esgota com a sentença, porque depende de atos que serão concretizados na fase executória. 2.2 Títulos executivos O título executivo é o documento que atua como prova legal da existência do direito de crédito. A função do título executivo é fazer da execução, a via processual adequada para a obtenção da tutela jurisdicional. Uma das mais importantes funções do título executivo, é de fixar os limites da atuação jurisdicional ao prestar a tutela executiva, uma vez que o título não indicaria, nesse caso, o valor do crédito a ser satisfeito. Como todos sabem, o juiz precisa verificar o pedido do credor na execução, com base, precisamente, nos dados do título executivo. Para saber se é lícita a prestação da tutela executiva nos limites do pedido do credor/exeqüente, deve o juiz verificar se tal pedido está amparado no título executivo, ou seja, se o crédito para a satisfação do qual se pede a tutela executiva encontra-se nos limites da representação documental típica oferecida como título executivo. O título executivo pode ser de 2 categorias: título executivo judicial ou título executivo extrajudicial, vejamos abaixo. 2.3 Requisitos do crédito exeqüendo O título executivo deve conter a obrigação a ser satisfeita através dos meios executivos. O credor deve exibir em juízo, para ensejar a execução forçada, o título executivo judicial ou extrajudicial consubstanciando as obrigações certa, líquida e exigível, conforme disposto no art. 586 do CPC. O título deve estabelecer o quantum é devido, o vencimento do título e ainda a existência da obrigação. Certa é a obrigação do qual não há dúvida quanto a sua existência. Em suma, é o elemento que traz a comprovação do direito resultante de um título executivo. Deve-se
saber quem são os sujeitos ativos (credor) e o passivo (devedor); qual é o objeto da prestação, an debeatur e ainda o tipo de obrigação. A exigibilidade do título é o elemento que faz relação com o vencimento da obrigação, uma vez que o título somente será exigível quando houver a figura da mora. Se a obrigação sujeita ainda a termos não ultrapassou a ocasião indicada, pode-se ajuizar demanda para ver reconhecida a sua existência, mas jamais poderá exigir a sua satisfação. A liquidez indica quantitativa e qualitativamente o conteúdo da obrigação. Não se pode exigir de alguém a prestação de alguma coisa que não se sabe exatamente o que é. Portanto, a liquidez diz respeito a exata definição daquilo que é devido e de sua quantidade, ou seja, implica no quantum debeatur, passível de aferição mediante simples operação aritmética. Ausentes um dos atributos acima citados, não será admissível o acesso direto à execução.
3. Liquidação de sentença O processo que objetiva a condenação ao pagamento de quantia certa e não estiver alicerçado em título executivo extrajudicial termina com uma sentença com resolução do mérito (art. 267), resolvendo o conflito de interesses que havia entre as partes. A sentença pode ser líquida ou ilíquida; se for ilíquida, deve-se passar, primeiro, pela fase de liquidação e ao depois, adentrar na execução propriamente dita; todavia, se a sentença for líquida, vai-se diretamente para o seu cumprimento em execução. Esta decisão que reconhece o an debeatur pode gerar um título executivo judicial líquido ou ilíquido com a fixação do quantum debeatur. Quando a sentença não determinar o valor devido (quantum debeatur) norma o art. 475-A do CPC; "procede-se à sua liquidação". Os títulos executivos extrajudiciais normalmente nascem líquidos, excepcionalmente também podem ser ilíquidos, sujeitando-se, portanto, a liquidação. Em regra, apenas os títulos judiciais apresentam problemas quanto a liquidez da obrigação. Isto acontece nos casos em que a lei permite o pedido indeterminado, gerando uma sentença genérica, em que não é expressa a indicação exata do valor devido. Deverá haver a liquidação por meio de incidente em autos apartados, capaz de especificar o objeto da prestação ou o seu valor. Diz o 1º do art. 475-A "que do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada na pessoa do seu advogado, seguindo o processo o mesmo rito do processo de liquidação que se processava antes da Lei 11.232/05. Por outro lado, sempre é bom lembrar, que o 1º do art. 475-I diz: "É definitiva a execução de sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante o recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo."
O 2º do art. 475-A, autoriza a liquidação da decisão provisória em 1º grau, ainda que a execução esteja suspensa pela pendência de recurso de apelação. É claro que a prévia liquidação poderá ser inútil em caso de provimento de apelação. Esta liquidação é uma fase que segue a sentença, deve ser pedida pelo vencedor mediante requerimento ao juiz de origem da causa, com exposição dos motivos e indicando a forma de liquidação. A liquidação da obrigação se dá de três formas distintas: a) por cálculo (art. 475-B), como o nome já diz, é feita por cálculos, em regra é realizada extrajudicialmente pelo credor, devendo ser instruída com a memória discriminada do cálculo; b) por arbitramento (art.475-c e D), se dá mediante a atividade de perito judicial. O arbitramento apenas se justifica quando a fixação do valor da execução depender de conhecimentos de um especialista para arbitrar o valor do bem ou da prestação; e, finalmente; c) por artigos (art.475-e e F) deve ser feita quando, para a determinação do valor da condenação, houver necessidade de se alegar e provar fato novo. É entendido por fato novo, o que ficou fora da condenação por não ter sido alegado, e a prova (laudo) só ter sido trazido após a prolação da sentença.
4. Execução de título executivo judicial Com o advento da Lei 11.232/2005, na Execução de Títulos Executivos Judiciais, não haverá mais a necessidade de iniciar um processo autônomo para obter a execução de quaisquer títulos executivos judiciais, refletindo as tendências processuais modernas e rompendo com a estrutura antiga do CPC. Todavia, o título executivo ainda é requisito indispensável e fundamental para o início da chamada fase de execução, vez que não haverá mais, o chamado processo de execução. Assim, após a reforma, houve uma fusão, haverá um processo formado por duas fases, a primeira de conhecimento e a segunda de execução. A fase de execução não possui conteúdo cognitivo, tal atributo é reservado à fase de conhecimento, assim, todo o acertamento do direito do credor em face do devedor, deve preceder à fase executória. O artigo 475-N do Código de Processo Civil traz o rol taxativo dos títulos executivos classificados como judiciais, in verbis: Art. 475-N. - São títulos executivos judiciais: I a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II a sentença penal condenatória transitada em julgado; III a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV a sentença arbitral; V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. O procedimento da resolução de mérito que reconhece o dever de pagar quantia certa engloba as fases da cognição, da liquidação quantum debeatur e a etapa de satisfação, cuja ultimação é a entrega da soma ao credor. Art. 475-J - Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. O dispositivo indica que no cumprimento da sentença, o devedor que condenado ao pagamento de quantia certa ou fixada em liquidação de sentença, deverá efetuar o pagamento no prazo de 15 (quinze) dias, e após o que incidirá, além de juros e correção, a multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a requerimento do credor. A multa tem natureza de coerção e deve ser revertida em favor do credor. Se o pagamento da multa for parcial ou inferior ao valor da condenação, a multa incidirá sobre a diferença que deixou de ser paga, conforme o 4º do art. 475, J do CPC. Transcorrido o prazo para o devedor pagar voluntariamente da quantia fixada na condenação, inicia-se o cumprimento da sentença por execução. O legislador não foi feliz na redação do art. 475-J, ao estabelecer a incidência da multa de 10% ao devedor que não cumprir o julgado no prazo de quinze (15) dias, pois deixou margem para muitas discussões, principalmente a que se refere ao dies a quo para o início do prazo de quinze dias, bem como não se tem por certo o instante em que a multa se incidirá, quando, na realidade procurava celeridade para o processo. Esta matéria tem permitido posições conflitantes na doutrina. i) que o prazo tem início com o trânsito em julgado da sentença; ii) que o prazo deve ser contado a partir do momento em que a decisão (ainda que provisória) se tornou eficaz; iii) que é necessário, após o trânsito em
julgado ou o momento a partir do qual a decisão se tornou eficaz, novo requerimento do credor; que o prazo para fluir, depende de intimação pessoal do devedor; v) que basta a intimação do seu advogado; vi) o prazo ocorre automaticamente, independente de intimação; vii) deve haver intimação por diário oficial; viii) ocorre do trânsito em julgado da última decisão, ou seja, da decisão do último recurso. O art. 475, J do referido diploma legal, não diz que precisa haver intimação e como deve se dar essa intimação. Já o art. 240 do mesmo diploma legal, diz que, salvo disposição em contrário, os prazos contar-se-ão da intimação. Portanto, se o art. 475, J não menciona como deve ser feita a intimação, e se o juiz não ficar de quando deve ocorrer o prazo, deve ser aplicada, portanto o art. 240, que diz que deve intimar. O ilustre Alexandre Câmara entende que a intimação do devedor deve ser pessoal. Após ultrapassado os 15 dias para o devedor pagar e incidida a multa de 10%, inicia-se a execução com o chamado Requerimento executivo pelo credor, onde o exeqüente tem a faculdade de em seu requerimento, indicar desde logo os bens passíveis de penhora, caso tenha conhecimento do patrimônio do devedor, cuja ordem de nomeação deverá ser voltada a rápida satisfação do credor, acrescido de memória discriminada e atualizada do cálculo revelando o quantum debeatur, restando extinta a nomeação de bens à penhora como direito do devedor. O art. 475, P do CPC, permite que o credor proponha a execução no juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo atual domicílio do executado, fugindose da regra geral de que o juiz que profere a sentença, deverá sempre executá-la. Após o requerimento da execução, o juiz mandará expedir mandado de penhora e avaliação. Observe-se que, a prévia ciência do próprio devedor destinatário da sentença quanto ao reconhecimento de sua obrigação, dispensa nova citação ou intimação para pagamento. A regra é que a avaliação seja feita pelo próprio oficial de justiça após a penhora. Porém o oficial, poderá, portanto, noticiar o juízo da necessidade da indicação de avaliador para proceder à avaliação.
Lavrado o auto de penhora e avaliação, será de imediato o executado, na pessoa do seu advogado, ou na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, querendo o devedor, oferecer impugnação no prazo de 15 dias. O prazo para a impugnação do cumprimento, é igual para a resposta do impugnado. O 5º do art. 475, J, trouxe uma novidade, que não obstante prestigie a regra sumular de que a execução prescreve no mesmo prazo da prescrição da ação, conforme a Súmula nº 150 do STF, determina o arquivamento dos autos, se o cumprimento não for requerido no prazo de seis meses do trânsito em julgado da sentença, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte, ressalvando a execução provisória cujo início não é dever do exeqüente senão faculdade. 4.1 Impugnação ao Cumprimento da Sentença A impugnação ao cumprimento da sentença é cabível nos títulos executivos judiciais com exceção a Fazenda Pública. No regime anterior a Lei nº 11.232/2005, a defesa do executado era antecedida por uma ação de conhecimento, autônoma e incidente sobre o processo de execução, chamada de embargos do executado. Com o advento da referida lei, o executado que estiver interesse em se opor à execução, deverá fazê-lo através de impugnação, por um incidente processual na fase do processo de conhecimento, denominando-se cumprimento de sentença. O prazo para o oferecimento da impugnação são se quinze dias contados a partir da intimação do executado do auto de penhora e avaliação, conforme estatuído no 1º do art. 475-J. Esta intimação deverá ser realizada preferencialmente, na pessoa do advogado do executado, por meio de publicação no Diário Oficial. Não havendo advogado constituído nos autos, a intimação será realizada diretamente ao executado ou a quem o represente, por mandado ou por correio. Deve ser aplicado aqui também a causa de modificação de prazos estabelecido no art. 191 do CPC, em caso de liticonsortes de executados com procuradores distintos, ocasionando a contagem em dobro do prazo para impugnar.
Antes havia a necessidade de uma nova relação processual, através da instauração de um processo de execução, ao passo que, a relação processual agora é única, eliminando-se a necessidade de instauração de um novo processo. Havendo agora uma nova fase dentro do processo de conhecimento, que se destina ao cumprimento da sentença. O cumprimento de sentença tem como base uma sentença que reconhece a existência de uma obrigação. Se não houvesse o cumprimento de sentença, o judiciário correria o risco de proferir decisões meramente divagatórias. Deve ser lembrado que, na sistemática anterior, os embargos à execução judicial diferiam daqueles opostos em execução extrajudicial, pois nesta, o título executivo ainda não haviam se sujeitado ao crivo do judiciário, ao passo que, na execução judicial, o crédito exeqüendo era legitimado pela prévia cognição. Esta diferença justificava a diversidade de tratamento entre ambos. Na execução de título extrajudicial, a cognição era plenária, sendo possível o devedor alegar tudo quanto suscitaria no processo de conhecimento; em contrapartida, nos embargos à execução judicial, o devedor ficava limitado a argüir matérias supervenientes à última oportunidade em que poderia fazê-lo no processo de conhecimento, por força da preclusão. Isto vale, também para a impugnação. Assim, sendo, se o devedor em execução extrajudicial pretende alegar novação, poderá fazê-lo livremente por meios de embargos. Porém, tratando-se de execução judicial, as objeções processuais somente serão admitidas se a novação tiver ocorrido após o trânsito em julgado. A finalidade da preclusão é, impedir que se reabra o que já foi discutido anteriormente, pois senão reabriria o que já fora discutido, agora na fase de cumprimento da sentença. A impugnação, em regra, não tem efeito suspensivo, conforme previsto no art. 475, M do CPC. O juiz poderá atribuir tal efeito, desde que relevantes os seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, ou seja, desde haja o fummus boni iuris e o periculum in mora. Pode ocorrer de, mesmo que seja atribuído o efeito suspensivo a impugnação, o exeqüente requerer o prosseguimento da execução, prestando caução nos próprios
autos. Assim, o exeqüente retira o efeito suspensivo, ficando mantido o fummus boni iuris e sendo desaparecido o periculum in mora, devido a caução prestada. A impugnação deve ser processada nos próprios autos da ação de conhecimento, se tiver sido recebida com efeito suspensivo e em autos apartados em caso contrário. A decisão que resolver a impugnação, é uma decisão interlocutória, sendo cabível, portanto, agravo de instrumento, salvo quando importar na extinção da execução, sendo portanto, sentença a natureza da decisão, caso em que caberá recurso de apelação, consoante estatuído no 3 o do art. 475-M do CPC. A impugnação ao cumprimento da sentença pode versar sobre as seguintes matérias, in verbis: Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II inexigibilidade do título; III penhora incorreta ou avaliação errônea; IV ilegitimidade das partes; V excesso de execução; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. Insta realizar algumas breves considerações acerca dos incisos acima transcritos, e as modificações trazidas pela lei em comento. O primeiro inciso trata da falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia do réu no processo de conhecimento. A previsão assemelha-se ao artigo 741, inciso I do CPC, onde há menção "falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia". A menção ao processo de conhecimento foi suprimida
exatamente porque não mais se estabelece uma dicotomia entre e cognição e execução em processos distintos. A citação mencionada é a do processo de conhecimento, ou, dirse-á melhor, da fase cognitiva. O inciso II, trata da inexigibilidade do título como fundamento dos embargos, na realidade é a inexigibilidade do débito, não vencido ou sujeito a contraprestação ainda não adimplida. Assim, se a sentença condenou o vencido à entrega da coisa mediante o pagamento do preço, inexigível é a obrigação, passível de ser obstada através da impugnação, se aquele ainda não restou adimplido. O terceiro inciso se divide em duas partes. A primeira trata da incorreção da penhora, podendo ser formal (requisitos de realização da penhora) ou material (constrição de bens impenhoráveis), matéria suscitável em impugnação ou por simples petição, esta última devendo ser suscitada antes da expropriação, segundo Fux. A última parte do inciso terceiro, se refere a avaliação errônea. A avaliação incorreta pode implicar na ampliação ou redução da penhora, mas não nulifica a execução. O inciso IV cuida da ilegitimidade das partes, da qual esta é matéria preliminar e formal da impugnação, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz. A ilegitimidade das partes, se refere à fase de conhecimento, mas a própria execução, se, porventura, esta tiver sido promovida por quem não tenha legitimidade para fazê-lo ou contra quem não possa responder pela dívida. O inciso V trata do excesso da execução. Uma vez alegado o excesso à execução, impõe ao executado apontá-lo especificamente, indicando o valor correto, sob pena de rejeição da impugnação, conforme disposto no 2 o do art. 475-L do CPC, in verbis: 2 o - Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. Haverá o excesso de execução quando: o credor pleiteia quantia superior à do título; recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; processa-se de modo diferente do
que foi determinado na sentença. Se acolhida a impugnação, no excesso à execução, opera-se o mesmo efeito que se observa quando o apelo é provido por ter sido o julgamento ultra petita. Ressalta-se que o excesso de execução é matéria vinculada à extensão do crédito exeqüendo e não ao processo. Assim, se o bem penhorado é de valor superior ao crédito, a hipótese é de redução da penhora, matéria alegável na impugnação, assim como a avaliação errônea, não obstante questões diversas o excesso de execução e o excesso de penhora. O último inciso trata das causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. O pagamento, novação e compensação obedecem à regra temporal de que esses fatos devem ter surgido após a sentença, posto que, do contrário, se subsumem ao princípio da preclusão. Assim, se à época da fase de conhecimento, a obrigação padecia de algum vício, a inércia na alegação naquela oportunidade ressalva o crédito e a execução, tal como se tivesse ocorrido à revelia. 4.1.2 Honorários advocatícios na decisão de impugnação A matéria tem sido controvertida entre os doutrinadores, que não chegaram ainda a um consenso. Humberto Theodoro Júnior, v.g., entende que: "Daí a conclusão de que, no atual sistema da liquidação embutida no processo condenatório, não se pode aplicar a verba de honorários advocatícios prevista no art. 20," isto porque, reafirma, "não há ação de execução de título judicial e tampouco ação de embargos do devedor". Por outro lado, Sérgio Shimura tem posição contrária: "Vale dizer, a verba honorária já fixada na sentença condenatória nada tem a ver com aquela que vier a ser fixada na segunda fase, do cumprimento." No mesmo sentido, outros doutrinadores!
A questão dos honorários advocatícios é controvertida; o posicionamento é no sentido de ficar com a doutrina de Humberto Theodoro Júnior por considerá-la mais compatível com o espírito do sistema adotado na Lei 11.232/2005.
5. Execução por título executivo extrajudicial A lei 11.382/06 alterou o art. 585 do Código de Processo Civil que trata dos títulos executivos extrajudiciais, que são atos formados sem processo. As normas que regem o processo de execução de título extrajudicial, aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença. O processo de execução de título extrajudicial é autônomo, submetendo-se por iniciativa da parte, diferentemente o cumprimento de sentença é fase do processo de conhecimento, iniciando-se, portanto de ofício. A referida lei enuncia em numerus clausus os títulos extrajudiciais constantes da relação do art. 585 do CPC. Conforme pode ser observado abaixo, a reforma manteve íntegros os dois primeiros incisos. In verbis: Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Na redação anterior à reforma, o prazo para pagamento era de vinte e quatro horas e o Oficial de Justiça, após proceder à citação, anotando a hora em que citou o executado, deveria permanecer com o mandado. Em ato contínuo, decorridas as vinte e quatro horas, o Oficial deveria verificar junto ao cartório judicial, se o executado havia efetuado o pagamento ou oferecido bens à penhora, e em não havendo, munido do mesmo mandado, procederia à penhora em tantos bens quantos fossem necessários à garantia da execução. Com o advento da lei 11.382/06, as execuções por título executivo extrajudicial, alterou o prazo para o pagamento e a forma de contagem do prazo na execução extrajudicial, dividindo o ato em dois momentos distintos. Primeiro, o executado deverá ser citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida. A 1ª via do mandado contendo a certidão do ato citatório deverá ser entregue à Secretaria da Vara de onde se originou a ordem, para que seja juntada aos autos e comece a fluir o prazo de três dias para o executado efetuar o pagamento da dívida. O segundo ato, que é o da penhora. O oficial de justiça deverá retornar ao endereço do executado ou no endereço diverso do da diligência onde ocorreu a citação, munido da 2ª via do mandado, para proceder de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. O 1º do art. 652 do CPC, faculta ao credor que já na inicial da execução, este possa indicar os bens a serem penhorados, conforme a ordem de preferência prevista no art. 655 do CPC.
Com tal sistema, desaparecerá qualquer motivo para a interpretação da assim chamada exceção de pré-executividade, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras atualmente causam ao andamento das execuções. 5.1 Embargos à execução Os embargos do executado são cabíveis para os títulos executivos extrajudiciais e contra a Fazenda Pública. A impugnação à sentença difere dos embargos interpostos em execução extrajudicial, pois nesta o título executivo, a própria obrigação dele resultante, ainda não passou pelo crivo do Judiciário, ao passo que, na primeira, o crédito exeqüendo restou legitimado pela prévia cognição. Esta expressa diferença justifica o tratamento diferenciado que se confere aos embargos do título executivo extrajudicial, uma vez que a cognição é plenária, sendo lícito ao devedor alegar tudo quanto suscitaria no processo de conhecimento. A defesa do executado nas execuções de títulos executivos extrajudiciais, não depende mais, com o advento da lei 11.382/06 em seu art. 736, de garantia do juízo. O executado, agora, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos à execução. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, conforme preconiza o parágrafo único do art. 736 do CPC. Os embargos antes eram opostos dentro do prazo de 10 dias a contar da juntada aos autos da prova da intimação da penhora, com a nova redação dada pela Lei 11.382/06, os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da juntada aos autos do mandado de citação, com exceção a Fazenda Pública, que há divergência. Para a Medida Provisória de número 2.180-35/2001, o prazo para opor embargos contra a Fazenda Pública são de 30 dias; há quem entenda que o prazo são de 10 dias, conforme previsto no art. 730 do CPC, entendendo que a Medida Provisória é inconstitucional.
Quando o executado oferece embargos, há um novo processo, o qual é passível de sentença. Como na execução de título executivo extrajudicial, não houve cognição prévia a formação do título executivo, poderá, ser alegada qualquer matéria de defesa, pois não houve cognição anteriormente. Já no caso da Fazenda Pública, houve a cognição prévia, não podendo ser alegada qualquer matéria de defesa. Os embargos do executado, não têm como regra efeito suspensivo, conforme disposto no art. 739-A do Código de Processo Civil, redação dada pela lei 11.382/06. Porém, o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Os requisitos para a concessão de efeito suspensivo aos embargos são os exigíveis para a concessão de tutela antecipada; vale dizer, direito evidente e direito em estado de periclitação (periculum in mora). Quanto a regra para a obtenção da suspensividade, é preciso que o juízo esteja garantido, esta regra pode sofrer exceção, na hipótese em que presentes os requisitos, o juiz verifique que a parte não tem condições de prestar garantia, devendo dispensá-la sob pena de incidir em denegação de justiça, atacável por agravo de instrumento. A regra é a não-suspensividade e o prosseguimento da execução para a satisfação dos interesses do credor, por isso que quando os embargos, ou as circunstâncias indicadas disserem respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto a parte restante. Assim, se há prescrição em relação a determinadas parcelas ou qualquer forma de extinção de parte da obrigação exigida, é lícito o prosseguimento do processo satisfativo quanto à parte controversa. Se for concedido o efeito suspensivo aos embargos, o máximo que se permite ao exeqüente é a efetivação da penhora e avaliação. Uma vez julgados improcedentes os embargos do executado e submetida a sentença à apelação, a execução transmudar-seá em provisória, muito embora a execução originária seja definitiva, posto que calcada em título extrajudicial, conforme a redação do art. 587 do CPC trazida pela Lei 11.382/06.
Com a nova redação dada ao art. 745 trazida pela lei 11.382/06, diz que o executado poderá alegar nos embargos, in verbis: Art. 745 - Nos embargos, poderá o executado alegar: I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. O inciso I do art. 745 do CPC refere-se à possibilidade de alegação de nulidade da execução, em função do título apresentado não ser executivo ou ainda qualquer outra causa nulificadora, como por exemplo: a ausência de citação, por conter o título prestação juridicamente impossível, como a contraída em moeda estrangeira. Quanto a possibilidade de alegação de penhora incorreta ou avaliação errônea prevista no inciso II do art. 745 do CPC, podemos exemplificar como hipóteses de penhora incorreta as seguintes situações: a) houver o descumprimento pelo credor dos requisitos previstos no artigo 665 do CPC; b) incidir sobre bem impenhorável (residência familiar); c) recair em bens de terceiros. Quanto a avaliação errônea, o executado pode se insurgir em sede de embargos tanto no tocante à própria capacitação técnica daquele que realizou a avaliação, quanto relativamente ao próprio mérito da mesma podendo servir-se, inclusive, de pareceres realizados por profissionais habilitados.
A terceira possibilidade de alegação prevista no art. 745 do CPC como matéria dos embargos à execução, corresponde ao excesso de execução ou cumulação indevida de execuções. Importante destacar que o excesso de execução conduz à iliquidez do débito e, conseqüentemente, à nulidade da execução, conforme preconiza o art. 618, I do CPC. Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende ser o correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento, nos termos do 5 do art. 739-A CPC. Dessa forma, é imperioso que o inciso III do artigo 745 seja interpretado juntamente com o 5 do artigo 739-A do CPC. Vale ainda ressaltar que a execução poderá prosseguir somente pela parte incontroversa, conforme disposto no parágrafo terceiro do art. 739-A do CPC. Os embargos à execução pelo motivo de retenção por benfeitorias, previsto no inciso IV do art. 745, são inerentes apenas à execução para a entrega de coisa e cabíveis nas hipóteses em que o credor da coisa pretende reavê-la sem implementar o valor das benfeitorias, cujo o pagamento é uma condição para a recuperação o objeto litigioso. O inciso V do art. 745 do CPC estabelece que, na execução fundada em título extrajudicial, o executado alegará quaisquer outras matérias que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. A criação do título não tendo sido passada pelo crivo judicial, agora, poderá ser oferecida oportunidade para o executado apresentar as suas razões. É previsto, no art. 745-A do CPC, a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos, com o reconhecimento do crédito exeqüendo e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da execução, inclusive custas e honorários advocatícios, que seja admitido a pagar o restante em até 6 parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Se deferido pelo juiz o parcelamento, o exeqüente poderá levantar a quantia ora depositada e serão suspensos os atos executivos; em caso de indeferimento, seguirão os atos executivos normalmente, mantido o depósito. O não
pagamento de qualquer das parcelas, implicará, de pleno direito, o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos. Os embargos, ostentando a natureza de ação de conhecimento, tem o destino liminar idêntico ao das ações em geral, podendo o juiz deferir, indeferir ou determinar a emenda da petição inicial.
6. Responsabilidade Patrimonial Estão sujeitos até o seu limite à responsabilidade da dívida, todos os bens do devedor, conforme preconiza o art. 591 do CPC. Porém, não deve ser entendido cm tanta precisão, uma vez que existem bens do devedor que não se encontram sujeitos à penhora e ainda pode haver bens de terceiros que se sujeitam à execução. Estão ressalvados alguns bens da responsabilidade patrimonial, os previstos no art. 648 do CPC. Aliás, a execução contra a Fazenda Pública, considerando-se que os bens públicos são impenhoráveis possui procedimento totalmente diferenciado. Existem bens que são considerados relativamente ou até absolutamente impenhoráveis, o que os exclui do alcance de ser executados. O Código de Processo Civil, prevê duas formas de impenhorabilidade: a absoluta e relativa. A impenhorabilidade absoluta encontra-se prevista no art. 649 do CPC, enquanto que a impenhorabilidade relativa está disciplinada logo a seguir, em seu art. 650 do CPC. 6.1 Impenhorabilidade absoluta A lei reserva alguns bens do executado, considerando-os como intangíveis pelos meios executivos, como ocorre com os chamados bens absolutamente impenhoráveis. A lei 11.382/06, em seu art. 649, trouxe notável acréscimo dos bens impenhoráveis. Vejamos o rol dos bens que não se sujeitam em nenhuma hipótese à execução: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no 3º deste artigo; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. Vários bens impenhoráveis são agrupados ao conceito de bem de família. A lei especial 8.009/90, indica que o imóvel urbano ou rural que serve de residência da família, assim como plantações, as benfeitorias e os equipamentos ou móveis que guarnecem a casa, é impenhorável, salvo para a cobrança de determinadas dívidas, instituídas no art. 3 da referida lei. 6.2 Impenhorabilidade relativa Os bens relativamente impenhoráveis são aqueles que não poderão ser abarcados pela execução se existirem outros bens penhoráveis. Porém, não havendo outros bens a serem penhorados, tais bens passarão a ser passíveis pelos efeitos da execução. O art. 650 do CPC, diz que podem ser penhorados, na falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a satisfação de prestação alimentícia. Os frutos e rendimentos de bens inalienáveis não podem ser penhorados se existem outros bens penhoráveis. Outrossim, ainda que não existam outros bens penhoráveis, tais frutos e rendimentos não podem ser penhorados quando destinados à satisfação de prestação alimentar.
7. Direito intertemporal No que tange às ações de execução de sentença iniciadas antes da vigência da Lei 11.232/05, a posição de Humberto Theodoro Júnior é que: "As ações de execução de sentença iniciadas antes da vigência da Lei nº 11.232/2005 prosseguirão até o final dentro dos padrões da actio iudicati prevista no texto primitivo do Código. As sentenças anteriores que não chegaram a provocar a instauração da ação autônoma de execução submeter-se-ão ao novo regime de cumprimento instituído pela Lei nº 11.232/2005, mesmo que tenham transitado em julgado antes de sua vigência." Em síntese, para Humberto Theodoro Júnior, quanto aos processos em curso, se a execução de sentença foi iniciada antes da entrada em vigor da lei, ou seja, em 24/06/06 (Lei 11.232) prosseguirá segundo as normas revogadas do CPC; todavia, ainda que haja sentença com trânsito em julgado antes mesmo de 24/06/06, mas o credor ainda não deu início à execução do julgado, aplicam-se as normas da lei nova.
8. CONCLUSÃO O objetivo deste breve estudo é o de suscitar a discussão jurídica do novo processo de execução, através das reformas legislativas. O Processo de Execução sempre foi considerado o grande responsável pela demora na prestação jurisdicional. A maior crítica sofrida pelo regime anterior, era a ineficiência e falta de efetividade para a satisfação dos interesses do credor. A lei 11.232/05, trouxe novidades capazes de tornar a execução da sentença como mera fase, subseqüente à fase de conhecimento, amalgamando num único processo as duas atividades: cognitiva e satisfativa. Já a Lei 11.382/06, visa acelerar a execução do título executivo extrajudicial, fazendo com que o exeqüente obtenha os resultados que pretende, em tempo razoável.
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FUX, Luiz. O Novo Processo de execução. (Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial)/Luiz Fux - Rio de Janeiro: Forense, 2008. Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 3: execução / Luiz Guilherme Merinoni, Sergio Cruz Arenhart 2. ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Greco, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. v. I, p. 325 e 325. Júnior, Humberto Theodoro. As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, ed. Forense, 2006, p; 90 e 186. INTERNET Shimura, Sérgio. A execução da sentença na reforma de 2005, cap;. XXII, da obra "Aspectos polêmicos da nova Execução", Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Ed. RT 2006, p. 568, apud Luis Otávio Sequeira de Cerqueira. O Cumprimento da sentença, a inadimplência e a improbidade processual. In Paulo Hoffman; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (Coord.) Processo de execução civil. São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 165-181. INTERNET
10. ANEXOS ANEXO A LEI 11.232, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2005 Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. 1 o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. 2 o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. 3 o O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. 4 o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. 5 o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte. Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II inexigibilidade do título; III penhora incorreta ou avaliação errônea; IV ilegitimidade das partes; V excesso de execução; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. 1 o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. 2 o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. 3 o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II a sentença penal condenatória transitada em julgado; III a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV a sentença arbitral; V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. ANEXO B LEI 11.382, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2006 Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. 1 o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. 2 o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).
3 o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. 4 o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente. 5 o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências. (NR) Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos.