RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de... Proc. n.º... (nome, qualificação, endereço e n.º do CPF), por seu advogado infra-assinado (doc. anexo), com escritório situado nesta cidade, à rua..., onde recebe intimações e avisos, vem à presença de V. Exa. expor e requerer o seguinte: O ora requerente foi preso e autuado em flagrante, em data de 23 de março de 2009, como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, encontrando-se recolhido à cadeia pública local. FIANÇA CABIMENTO O artigo 33 da Lei nº 11.343, de 23.08.2006, prevê: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Verifica-se do auto de prisão em flagrante que o autuado, ora requerente, é primário, de bons antecedentes, tendo trabalho fixo, não se dedicando às atividades criminosas nem integrando organização criminosa. Estabelece o artigo 33, 4º. Da Lei nº 11.343, de 23.08.2006, verbis: Nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integra organização criminosa. Sob o ponto de vista da pena, a vedação de concessão de fiança atinge tão somente os crimes cuja pena mínima seja superior a dois (2) anos, o que não é o caso do ora requerente. Considerada a pena mínima cominada ao artigo 33 da referida Lei nº 11.323/2006, que é de cinco (5) anos, reduzindo-a de dois terços (2/3), no caso três (3) anos e quatro (4) meses), com estribo no permissivo do 4º do mesmo artigo, já que o autuado-requerente preenche os requisitos previstos no
referido parágrafo, a pena mínima cominada, então, no caso do requerente, é de um (1) ano e oito (8) meses, portanto afiançável sob o aspecto da pena mínima abstratamente cominada. Dir-se-á, de outro lado, que trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes, e, por isso, é vedada a concessão de fiança com base no artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90, o que, venia permissa, não procede. A primitiva redação do artigo 2º, II, da Lei nº 8.072/90, previa, verbis: Artigo 2º - os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:......... II fiança e liberdade provisória. Todavia, a novel Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, alterando o referido artigo, suprimiu da vedação, a liberdade provisória, restringindo a vedação tão somente à proibição de fiança. A vedação de fiança, no caso, é inconstitucional, posto que, ao suprimir da vedação a liberdade provisória, benefício maior, posto que independentemente da garantia fiduciária, não poderia vedar um benefício menor, que é a liberdade provisória com fiança. Se pode o réu livrar-se solto independentemente de fiança (benefício maior), com muito maior razão poderá livrar-se solto com fiança (benefício menor). Note-se que recentemente o E. Supremo Tribunal Federal, já declarara inconstitucionalidade do artigo 2.º, 1.º, da mesma Lei n.º 8.072/90, que vedava a progressão de regime, com base nos princípios de individualização e humanização das penas, bem como, ainda, que a atribuição da denominação de crime hediondo caracteriza conceito jurídico indeterminado, não podendo subsistir. Essa mesma Lei n.º 11.464, de 28 de março de 2007, determinou que o regime de cumprimento de pena será inicialmente fechado, ratificando o entendimento da inconstitucionalidade anteriormente declarada pelo STF no tocante à proibição de progressão de regime. Se isto não bastasse, a mesma Lei n.º 11.464, de 28 de macro de 2007, estabelece no 3.º do artigo 2.º: Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Ora, se o réu, mesmo depois de condenado, pode responder em liberdade, com muito mais razão o poderá fazer antes de condenação, no curso do processo, caucionado por fiança. Demais isso, o autuado, ora requerente, não incide em qualquer vedação dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, tendo, pois, induvidosamente direito à concessão e arbitramento de fiança, o que ora se roga. NULIDADE DO FLAGRANTE A bem da verdade o autor não foi peso em virtude de flagrante de posse ou guarda de entorpecente, mas, sim, ele houvera sido encaminhada para a Delegacia de Polícia porque contra ele havia um expediente por desaparecimento de menores, que, segundo duas denunciante, estariam em sua companhia. O autuado já se encontrava na Delegacia de Polícia, quando, então, a Policia Militar afirmou ter encontrado droga no interior da residência, atribuindo a posse e guarda ao então autuado. Veja-se o depoimento da denunciante... (fl. 04 do APF): Que o autor não disse nada sobre as
drogas inclusive o autor já havia sido encaminhado até esta delegacia quando os policiais encontraram a droga. O depoimento da outra denunciante... (fl. 05 do APF), que, diga-se, na maior parte constitui mera reprodução do outro depoimento, ipsis litteris, em liguagem de computador control c control v, no mesmo sentido afirma: Que o autor não disse nada sobre as drogas inclusive o autor já havia sido encaminhado até esta delegacia quando os policiais encontraram a droga. Que flagrante é este, quando o autuado nem mesmo se encontrava em casa, onde a droga teria sido apreendida? Porque será que a Policia somente teria encontrado a droga quando o autuado não mais estava no local? O autuado nega que tivesse a posse ou aguarda de droga, o que, sem dúvida, é o que se presume, já que os policiais teriam encontrado somente quando o autuado não mais se encontrava no local. Note-se que a policia afirma que teria encontrado a droga num rack na sala de visitas. Ora, não é crível, nem mesmo ao mais ingênuo, que um traficante fosse colocar a droga em um rack na sala de visitas. Ora, não encontrando as menores, filhas das denunciantes, para um eventual flagrante de corrupção de menores, ou rapto, ou mesmo de sequestro, com o queriam fazer crer as denunciantes, era necessário um flagrante qualquer, que foi armado, montado, preparado. Chega de arbitrariedade! A prisão em flagrante, nesse caso, não resiste à menor análise, nem mesmo aos mais informal dos juristas. Impõe-se, pois, o relaxamento da prisão, com a concessão de liberdade ao autuado, ora requerente, o que se roga. Demais disso, a obrigatoriedade da comunicação da prisão em flagrante tem por objetivo que o juiz examine a legalidade ou ilegalidade da autuação, cabendo a este, em caso de ilegalidade, relaxar a prisão. Determina a Constituição Federal em seu artigo 5º, LXV: A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Acrescenta o inciso LXVI do mesmo artigo da Constituição Federal: Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Deste modo, a qualquer desses fundamentos deve ser relaxada a prisão do autuado, ora suplicante. Ademais, o requerente é trabalhador, natural de..., onde sempre foi domiciliado, tendo trabalho certo eis que, além de motoboy, trabalha na empresa de remanufaturamento de cartucho para impressoras de computadores, juntamente com sua companheira. O requerente não responde e nunca respondeu a outros processos, além do aqui referido. Não há motivos justificadores de prisão preventiva, data venia. O requerente é primário, não registrando qualquer antecedente criminal, sendo certo, mais, que trabalha como servente nesta cidade, tendo, pois, meios próprios de subsistência e mantença, tendo boa conduta social, sendo domiciliado nesta cidade desde o nascimento, pertencendo à família da sociedade local.
Assim, não há razão porque se presumir que o requerente poderá querer furtar-se à eventual aplicação da lei penal, evadindo-se do distrito da culpa, eis que aqui tem suas raízes marcadas e fixadas, bem como toda sua família. De outra banda, inexiste a menor notícia de que o requerente tivesse tentado interferir na instrução do inquérito ou do processo, não se justificando, pois, sua manutenção em custódia provisória, como o é aquela decorrente da prisão preventiva ou em flagrante. Não se diga, de outra banda, que o sensacionalismo barato de segmentos da imprensa, comprometidos, não com a informação, mas, sim, com a vendagem de seus produtos, razão porque procuram fazer manchetes a qualquer custo, pode se constituir em óbice à concessão de liberdade provisória, mesmo porque não há a menor notícia de que tenha havido, o que está previsto na lei, como motivo autorizador da prisão cautelar, é o abalo à ordem pública institucionalizada. Impresentes, pois, quaisquer dos motivos autorizadores do decreto de prisão preventiva, justificando, conseguintemente, a concessão do benefício pleiteado de liberdade provisória para que o requerente possa aguardar o julgamento em liberdade, nos termos do artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal: Quando o Juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal (hoje art. 23), poderá, depois de ouvir o Ministério Público, concedera ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). Acrescente-se a isto que a cadeia pública, conforme reconhecido pelas próprias autoridades do país e do estado, Delegados, Promotores e Juízes, em reportagens na mídia escrita e falada, dá aos presos um tratamento desumano ante às precárias condições dos presídios, não tendo os indigitados estabelecimentos as mínimas condições de conferir aos presos um mínimo de tratamento com dignidade e humanidade. Vê-se, pois, indiscutivelmente, que o presídio não oferta condições para manutenção do requerente preso, vê-se, mais, que o requerente não tem contra si quaisquer dos óbices à concessão do direito de aguardar o julgamento em liberdade. O só fato de responder por imputação equivocada de tráfico de entorpecentes não basta, por si, para justificar a manutenção do requerente preso. O artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal assegura ao preso o direito de respeito à integridade física e moral. Ora, nas condições que se encontram os presídios, com a devida vênia, os presos e mormente o requerente, na condição de moço, recém saído da adolescência, não tem assegurado tal direito constitucional. A integridade física fica e está em risco pelos tiroteios ocorridos dentro da prisão, a saúde afrontada pela falta de condições higiênicas das celas e do presídio como um todo. Dessa maneira, justifica-se a concessão do direito-benefício ora rogado.
De outra banda, é princípio constitucional insculpido no artigo 5º, LVII, que: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nesse sentido a lição de Miguel Reale Júnior: A preservação da liberdade antes de a condenação transitar em julgado, é condição essencial à própria paz social, que se forja, impedindo-se a consagração irresponsável das injustiças, com respeito à pessoa humana de quem está sujeito ao processo, já submetido ao aparato estatal. (in Novos Rumos do Sistema Criminal, 1988, l. a ed.) Estabelece, ainda, o artigo 2.º, 2.º, da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes considerados hediondos: Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Assim, mesmo os réus já condenados por crimes considerados hediondos, pela lei, têm direito à liberdade provisória, devendo o juiz justificar fundamentadamente o indeferimento e ou a concessão da mesma, pelo que, então, não há razão para que, desde o início, vigente o princípio da presunção da inocência, negar-se o direito de liberdade provisória, baseado tão somente na capitulação da infração imputada ao réu. A negativa do benefício há de estar justificadamente fundamentada, com fatos, com motivos sérios, profundos, respeitáveis, estribados em provas irretorquíveis, não em meras presunções ou indícios ainda que ponderáveis. Não basta a simples referência aos motivos de que trata o artigo 312 do Código de Processo Penal, é necessário que o Juiz aponte casuisticamente os fatos que embasam a decisão, fatos concretos, não simples ou meras presunções. Não há, na hipótese sub judice qualquer fato concreto, motivador e provado, de algum dos casos que justifiquem a prisão preventiva do autuado, ora requerente. Garantia da aplicação da lei penal? Qual o motivo que constitua risco para a aplicação da lei? Garantia da instrução criminal? Qual motivo poria em risco a instrução criminal? Garantia de ordem pública? A quebra da ordem pública constituída pelo resultado material da própria infração não constitui motivo para o decreto de prisão preventiva, sendo necessário, sim, que a ordem pública seja colocada m risco, ou seja, risco social, sem o que não se pode decretar custódia provisória. Dessa maneira, não havendo, como não há, motivos suficientes para a manutenção do requerente preso, considerando-se, mais, como já publicamente reconhecido que as cadeias não têm as mínimas condições para manutenção de prisão humana e digna, requer a V. Exa. a concessão em seu favor do direito-benefício de FIANÇA, ou, por eventualidade, RELAXAMENTO DA PRISÃO ou, ainda, LI- BERDADE PROVISÓRIA, mediante responsabilidade de comparecimento a todos os atos do processo, fazendo expedir em seu prol o competente alvará de soltura, tudo como medida de direito e de justiça. Pede juntada e deferimento. (local e data) (assinatura e n.º da OAB do advogado)