Regulação Portuária e Concorrência nos Setores de Infraestrutura. João Coelho Brasília

1 Regulação Portuária e Concorrência nos Setores de Infraestrutura João Coelho Brasília 12.08.2015

Compartilhamento de Infraestrutura O instituto jurídico segundo o qual se assegura a determinados agentes econômicos, mediante o pagamento de um preço justo, o exercício do direito de acesso às infraestruturas e redes já estabelecidas (assim como determinados insumos e bens), que são indispensáveis para o desenvolvimento da sua atividade econômica, cuja duplicação é inviável, e que se encontram na posse de outros agentes (normalmente em regime de monopólio natural), seus potenciais concorrentes. A esse direito de acesso corresponde uma obrigação específica do detentor de infra-estrutura de ceder o acesso ao terceiro, em termos não discriminatórios e razoáveis, a fim de viabilizar os objetivos e políticas de concorrência preconizados pelo Estado. (NESTER, 2006, p. 226)

Porto é pequena baía ou parte de grande extensão de água, protegida natural ou artificialmente das ondas grandes e correntes fortes, que serve de abrigo e ancoradouro a navios, e está provida de facilidades de embarque e desembarque de passageiros e carga 16

TÍTULO VII Da Ordem Econômica e Financeira CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; (...) na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA Regulação Econômica e Defesa da Concorrência Regulação de bens (portos marítimos, fluviais e lacustres) e atividades (serviços portuários e serviços de transportes) Competências Públicas Prestacionais (Art. 21, XII, f c/c art. 173, CF/88 e/ou c/c art. 175 CF/88) x Atividades privadas sujeitas à regulação (Art. 170, CF/88)

22 Porto Organizado é o porto construído e aparelhado (i)para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, (ii) concedido ou explorado pela União, (iii) cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária. Porto Organizado = orto + (i) finalístico; (ii) jurídico + (iii) institucional

24 Indústrias em Rede (Network industries) 1. Regulação do Transporte Marítimo 2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário 3. Regulação da Operação Portuária 4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado 5. Relação com autoridades intervenientes: fiscal, sanitária, ambiental, agropecuária, antitruste

Esfera de atuação NAVEGAÇÃO DE LONGO CURSO a realizada entre portos brasileiros e estrangeiros; NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores; NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO - a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos; NAVEGAÇÃO DE APOIO PORTUÁRIO a realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias;

Navegação de Longo Curso 2 6 Conceito: a navegação realizada entre portos brasileiros e estrangeiros Art. 5º A operação ou exploração do transporte de mercadorias na navegação de longo curso é aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Lei 9.432/97) 12 Acordos Bilaterais Vigentes: Alemanha França Objetivos dos acordos multi/bilaterais: Fortalecimento da Marinha Mercante com maior participação das empresas brasileiras de longo curso Argélia Argentina Bulgária Chile China Polônia Portugal Romênia Rússia Uruguai Intensificar a cooperação no transporte marítimo em tramitação: Angola, Argélia, Bélgica, Equador e Estados Unidos.

REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA 3. Regulação do Transporte Marítimo: Das Conferências de Frete aos Contratos de Linha

3 Navegação de Apoio Marítimo 0 Conceito: a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos. Evolução nos gastos do afretamento no Apoio Marítimo (1/2014) Frota de supridores É a navegação que possui o maior gasto com afretamento (geralmente por tempo). Nos últimos anos esse gasto tem apresentado a tendência de crescimento, devido ao aumento nas atividades de exploração de petróleo no mar (présal) e da tecnologia utilizada nas embarcações. A empresa que realiza mais gastos de afretamento no apoio marítimo foi a Petróleo Brasileiro S.A Petrobras (em torno de 90%). Destaque no processo de estímulo ao renascimento da indústria naval, por meio do Programa de Renovação e Ampliação da Frota de Apoio Marítimo (Prorefam), da Petrobras.

3 Navegação de Apoio Portuário 1 Conceito: a realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias Principais atividades de Apoio Portuário (Resolução 1655/10) Reboque Amarração/Desamarração Transporte de passageiros e/ou cargas Transbordo de carga Coleta de resíduos Combate à poluição Reparos Empresas Grandes (+ de 15 Rebocadores) Empresas Médias (de 5 a 15 Rebocadores) Empresas Pequenas (de 1 a 4 Rebocadores) Fonte: ANTAQ, em 2013 Apesar de existirem muitas empresas de apoio portuário, o mercado de rebocadores é muito concentrado. Evolução do número de empresas de apoio portuário

REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA 2. Regulação do Transporte de Apoio Portuário

Navegação de Cabotagem 3 3 Conceito: a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores. - Implementação da Política Pública para a proteção da Marinha Mercante: Cabotagem é reservada às Empresas Brasileiras de Navegação (Res. nº 2.510/12) Por que ter Marinha Mercante própria? segurança nacional; melhor atuação na defesa do mercado concorrencial; e posicionamento estratégico. Idade média da frota

Regulação e Defesa da Concorrência 1. Regulação do Transporte Marítimo 2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário 3. Regulação da Operação Portuária 4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado 5. Autoridades intervenientes: fiscal, sanitária, ambiental Gargalos Logísticos e Regulatórios

Formas de exploração de Portos Organizados e Instalações Portuárias UNIÃO Porto Organizado Arrendamento (subconcessão) Outorga de autorização Terminal de uso Privado - TUP Instalação portuária de turismo - IPTur ETC IP4

REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA 2. Portos e Instalações Portuárias Regime de Propriedade Destacada => O bem possui disciplina própria, que não se confunde com o proprietário do solo

Assimetria Regulatória Pró-Competitiva Arrendamento e outorga de autorização UNIÃO Paran aguá Porto Organizado (Cia Docas, delegação ou concessão) Arrendamento ( subconcessão ) Outorga de autorização Terminal de uso Privado - TUP Instalação Portuária de Turismo (IPT) Estação de Transbordo de Carga (ETC) Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte (IP4)

Conceito Instrumento jurídico Arrendamento Cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado. Contrato Administrativo regido pela Lei n. 8.987/95. Autorização Outorga de direito à exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e formalizada mediante contrato de adesão. Contrato de Adesão. Processo licitatório Requer licitação Será precedida de processo seletivo. Divisão de Custos Remuneração da delegação Área de desenvolvimento das atividades Poder Público mantém estruturas de acesso e proteção (infraestrutura aquaviária) e arrecada tarifas, pelo uso dessas infraestruturas. Há reversibilidade dos bens ao final da concessão. Cobrança de tarifas, controladas pelo Poder Público, segundo os termos do contrato administrativo. O concessionário faz jus ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O arrendatário se utilizada das instalações situadas dentro do Porto Organizado, bem público definido por ato do Presidente. A expansão das instalações dentro do Todos os custos são encargos dos autorizatários. Vigora o regime da liberdade tarifária absoluta. O autorizatório desenvolverá suas atividades em instalação portuária fora da área do porto. Para tanto, deverá demonstrar que tem a propriedade ou o domínio útil da área em que serão operados os serviços. 42

44 Indústrias em Rede (Network industries) 1. Regulação do Transporte Marítimo 2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário 3. Regulação da Operação Portuária 4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado 5. Relação com autoridades intervenientes: fiscal, sanitária, ambiental, agropecuária, antitruste

5. Regulação e Concorrência dos Serviços de Valor Agregado

(Desregulação parcial + poder de mercado) x (verticalização operacional + desverticalização contratual) = Dependência Empresarial

Dependência Empresarial A dependência reflete a ausência de alternativas razoáveis e suficientes para o agente econômico ou consumidor sujeito à negociação. Não se trata, portanto, de um conceito absoluto. Ao inverso do poder econômico, que compreende todos os agentes econômicos e/ou consumidores que atuam naquele determinado mercado como contraparte negocial do monopolista (compradores se este for vendedor e vice-versa), a dependência pode referir-se a um único agente econômico que, em função de sua relação específica com outro, dele se tornou dependente. Essa definição não torna e nem poderia o conceito de dependência subjetivo. A ausência de alternativas não é determinada a partir das preferências subjetivas de um determinado agente econômico, mas baseada em casuística que permite a determinação empírica da ausência objetiva de alternativas. Diante disso, pode-se falar em dependência absoluta (quando há vinculação de todos os agentes econômicos em um determinado mercado) e relativa (quando há vinculação específica)

RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012 Art. 3º A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC) poderá ser cobrada pela empresa de navegação, diretamente do exportador, importador ou consignatário, conforme o caso, a título de ressarcimento das despesas assumidas com a movimentação das cargas pagas ao operador portuário, ou seja, a Cesta de Serviços (Box Rate). Parágrafo único. A comprovação de pagamento da Taxa de Movimentação no Terminal (THC) é condição necessária para a liberação de cargas de importação por parte dos Recintos Alfandegados. Art. 4º Os serviços contemplados na Cesta de Serviços (Box Rate) são realizados pelo operador portuário, na condição de contratado da empresa de navegação, do exportador, do importador ou do consignatário, mediante remuneração livremente negociada e estabelecida em contrato de prestação de serviços.

53 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária Art. 53. A Gerência de Regulação Portuária tem, em sua área de atuação, as seguintes competências dentre as atribuídas à Superintendência de Regulação: I - propor normas para exploração de atividade portuária em regime público ou por meio de instalações portuárias autorizadas; II - propor normas para disciplinar o procedimento fiscalizatório nos portos organizados e nas instalações portuárias arrendadas ou exploradas mediante autorização, em conformidade com o disposto no art. 16, inciso III, da Lei nº 12.815, de 2013; III - elaborar e revisar normas para disciplinar as atividades dos operadores portuários;

54 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária COMPETÊNCIAS NORMATIVAS REGULAÇÃO DE ENTRADA

Formas de exploração de Portos Organizados e Instalações Portuárias UNIÃO Porto Organizado Arrendamento (subconcessão) Outorga de autorização Terminal de uso Privado - TUP Instalação portuária de turismo - IPTur ETC IP4

56 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária COMPETÊNCIAS AVALIATIVAS REGULAÇÃO DE QUALIDADE

57 Subseção I Benchmarking Acompanhamento Monitoramento Fomento Da Gerência de Regulação Portuária Art. 53. A Gerência de Regulação Portuária tem, em sua área de atuação, as seguintes competências dentre as atribuídas à Superintendência de Regulação: IV - acompanhar e analisar a legislação nacional e internacional relativa ao setor portuário; V - elaborar e revisar ações para incentivar o desenvolvimento de práticas de facilitação de comércio exterior nos portos;

58 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária XVII - propor critérios e parâmetros para avaliar e acompanhar a qualidade do serviço prestado, o desempenho operacional e econômico-financeiro dos operadores que atuam no âmbito dos portos organizados, nos terminais de uso privado, nas estações de transbordo de cargas, nas instalações portuárias de pequeno porte e nas instalações portuárias de turismo, com base em indicadores definidos pela Superintendência de Desempenho, Desenvolvimento e Sustentabilidade

59 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária COMPETÊNCIAS REGULATÓRIAS REGULAÇÃO ECONÔMICA

60 Regulação Econômica Tarifas, preços, custos Controle patrimonial Compartilhamento de Eficiências Transferências de Controle Societário

61 VI - acompanhar e avaliar preços e tarifas praticados no âmbito dos portos organizados, terminais de uso privado, estações de transbordo de carga, instalações públicas de pequeno porte e instalações portuárias de turismo; VII - analisar e instruir processos de revisão e de reajuste das tarifas dos portos organizados e de definição de preços-teto praticados por operadores portuários, quando for o caso;

XVI - propor parâmetros e critérios com vistas à elaboração do Plano de Contas por parte das Autoridades Portuárias, bem como da Contabilidade Regulatória, visando ao acompanhamento do desempenho econômico-financeiro por parte dos operadores portuários; e 62

63 VIII - propor procedimentos para controle e acompanhamento dos bens patrimoniais da União nos portos concedidos e delegados, e nos arrendamentos de instalações portuárias, inclusive incorporações e desincorporações; IX - analisar solicitações para incorporação e desincorporação de bens da União sob a guarda e responsabilidade das Autoridades Portuárias, instruídas processualmente pela Unidade Regional competente;

X - analisar e classificar os bens da União, bem como aqueles oriundos de investimentos de concessionários, delegatários e arrendatários, inclusive quanto a eventuais indenizações e reversibilidade, com a instrução do processo pela Unidade Regional competente; 64

65 XI - propor critérios técnicos para partilhar com os usuários ganhos econômicos e financeiros obtidos pelos concessionários e operadores portuários; XII - propor procedimentos para assegurar a defesa dos direitos dos usuários dos serviços prestados nos portos organizados e demais instalações portuárias;

66 Subseção I Da Gerência de Regulação Portuária COMPETÊNCIAS JUDICANTES REGULAÇÃO JURÍDICA

XIII - propor medidas para harmonizar as atividades das diversas autoridades atuantes nos portos organizados e nas instalações portuárias exploradas mediante autorização, bem como analisar questões relacionadas com a arbitragem de conflitos, no âmbito de sua competência; 67

Competências do Decreto 8.033/13 Elaborar o PGO Disciplinar a atualização dos PDZs Definir diretrizes para os regulamentos dos portos Conduzir e aprovar os EVTEs Enviar ao Congresso relatório detalhado do setor Competências (arts. 1º ao 4º) Analisar transferência do Controle societário e de titularidade na concessão e arrendamento Analisar propostas de investimentos não previstos na concessão e arrendamento Arbitrar administrativamente conflitos entre arrendatários e Administração Portuária Arbitrar, em grau de recurso, conflitos entre agentes que atuam no Porto Organizado Estabelecer o regulamento do Porto Organizado Decidir sobre conflito entre agentes que atuam nos portos Competências estabelecidas nos contratos de concessão

69 XIV - analisar e instruir processos envolvendo transferência de titularidade de empresa outorgada, especificamente no que diz respeito à análise do impacto decorrente de eventual concentração de mercado no setor portuário, bem como da capacidade técnica, jurídica, fiscal e econômico-financeira da requerente, interagindo com a Superintendência de Outorgas; XV - analisar atos de concentração ou condutas que possam configurar infração à ordem econômica no setor portuário;

71 Obrigado! João Coelho GRP/SRG/ANTAQ joao.coelho@antaq.gov.br