BuscaLegis.ccj.ufsc.br Poder de Polícia: conceito, características e meios de atuação e divisão no atual sistema administrativo brasileiro Ricardo Pontes de Almeida* INTRODUÇÃO A partir do estudo do sistema jurídico-administrativo a que se submete a administração pública, verifica-se que está é composta por dois aspectos fundamentais para assegurar sua organização e atuação, quais sejam: prerrogativas (meios para garantir o exercício de suas atividades) e sujeições (limites impostos à administração com o intuito de garantir os direitos dos cidadãos). Neste contexto, o poder de polícia põe em confronto os direitos individuais dos cidadãos e seu pleno exercício contra o próprio dever da administração pública em manter e efetivar esses direitos de forma coletiva, para que o próprio exercício destes pela autonomia privada não se traduza em lesão a interesse alheio. CONCEITO Nas palavras do nobre professor Marçal Justen Filho (Curso de direito Administrativo 2006 vu: 393): O poder de polícia administrativa é a competência
administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo princípios da legalidade e da proporcionalidade. Nosso próprio código tributário nacional, traz disposto em seu art. 78 a conceituação legal do instituto, que diz: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. A partir do exposto, podemos conceituar genericamente o poder de polícia como sendo a atividade administrativa que limita o exercício dos direitos individuais em beneficio da segurança e bem estar da coletividade. A expressão poder de polícia tomada por seu sentido amplo, abrange tantos os atos do executivo quanto do legislativo, refletindo-se conforme nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo (vu: 662-685) como: medidas do estado que delineiam a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. Ainda segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão poder de polícia tomada em seu sentido restrito relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais ou abstratas (como os regulamentos) quer concretas e específicas (tais como as autorizações, licenças e injunções) do poder executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais.
FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA O poder de polícia administrativa fundamenta-se basicamente no princípio da predominância do interesse público sobre o particular, colocando a administração pública numa posição de supremacia sobre os interesses particulares, sejam esses interesses sobre pessoas, bens ou atividades, visando sempre a ordem pública e a paz social. Ou seja, cabe a polícia administrativa, manter a ordem, vigilância e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais da população e auxiliando a execução dos atos e decisões judiciais. Para que sejam desenvolvidas às atividades referentes ao poder de polícia, exige-se uma organização de recursos tanto materiais quanto humanos. Essa atividade possui essencialmente função preventiva e repressiva, conformando o exercício individual ou coletivo das liberdades à satisfação de necessidades alheias, produzindo assim a realização de direitos fundamentais, através da intervenção estatal da administração na órbita individual e no âmbito subjetivo dos cidadãos. A partir da evolução social, a promoção à ordem pública passou a adotar deveres de colaboração ativa, na qual impõe ao cidadão adotar tanto cautelas omissivas quanto não omissivas, sem as quais se coloca em risco a integridade alheia. Contudo, essa atividade estatal é regida pelo principio da legalidade na qual é assegurada a todos que somente a lei criará ou extinguirá deveres de agir ou deixar de agir perante a sociedade. Ou seja, é absolutamente ilegal introduzir ou criar por meio da atividade de poder de polícia, limitação ou constrangimento não autorizado em lei. Outro princípio que vigora ante o poder de polícia é o principio da proporcionalidade, na qual qualquer limitação ao direito só será válida se for adequada (vínculo de causalidade lógico entre a providência tomada e o resultado pretendido), necessária (menor potencial de restritividade possível) e compatível com os valores consagrados em nossa carta magna e nas leis advindas desta (não ofensa a direitos fundamentais).
PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO OU JUDICIÁRIO Não se confunde a competência do poder de polícia administrativa com o poder de polícia judiciário. Contudo, alguns autores a diferenciam de maneira abstrata, na qual dizem que o poder administrativo atua preventivamente, enquanto a polícia judiciária já teria a sua atuação no âmbito da repressão. Para Celso Antônio Bandeira de Mello: O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilidade dos violadores da ordem jurídica. Num tocante distinto, Celso Ribeiro Bastos diz: Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submete-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato Já para a ilustre professora Odete Medauar, com base nas palavras de Álvaro Lazzarini nos ensina: A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades ilícitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos.
A partir das várias exposições e justificações acima expostas, podermos verificar que não se pode diferenciar somente pelo caráter preventivo ou repressivo o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária, pois tanto a primeira quanto a segunda possuem ambas as características, mesmo que de certa forma implícitas ao tipo. Uma das posições mais respeitadas no momento quanto ao tema debatido é a formulada pelo já citado professor Marçal Justen Filho, na qual segundo ele temos que ter em mente que o poder de polícia judiciária possui atuação conexa e acessória em relação à função jurisdicional. Seguindo a mesma linha de pensamento, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também usando como base os ensinamentos de Álvaro Lazzarini nos mostra que: o critério que deve ser adotado para fazer tal diferenciação é a vinculação existente entre a atividade realizada e o desempenho da função, ou seja, a linha de diferenciação está na ocorrência ou ao de ilícito penal, na qual quando o ilícito for puramente administrativo (seja preventivo ou repressivo), a polícia competente é a administrativa. Quando o ilícito atingir o âmbito penal, será a polícia judiciária que atuará. MEIOS DE ATUAÇÃO Os meios de que se utiliza o Estado para exercitar o poder de polícia são: Atos normativos (lei) e atos administrativos unilaterais, quais sejam medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença) ou medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas), ambas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. Mas o poder de polícia pode ainda traduzir-se em ordens verbais ou ser amparado por aparato físico como por exemplo um semáforo de trânsito.
CARACTERÍSTICAS GERAIS DO PODER DE POLÍCIA Para que a administração pública consiga manter a ordem e o bem estar social através do poder de polícia, este deve possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manutenção da sociedade como um todo. Esses atributos são: autoexecutoriedade, discricionariedade e coercibilidade. A auto-executoriedade é o poder que a administração pública tem de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que não precisam do aval do poder judiciário para serem realizadas como por exemplo apreensões e interdições. Esse atributo pode ser dividido em dois sub-ramos que são: a exigibilidade (meios indiretos de coação, como por exemplo à multa) e a executoriedade (meios diretos de coação como por exemplo a apreensão de mercadorias). A partir desde atributo, a administração impõe diretamente sua vontade através de medidas ou sanções necessárias para conter a conturbação social, buscando assim a normalização e pacificação do sistema. A decisão da administração pública impõe-se ao particular mesmo contra sua vontade, visto ser a Administração um órgão do Estado, um fiscal da lei. Diante desta situação, o único meio para o particular se opor à decisão tomada pela administração é o Poder Judiciário, conforme garante nossa constituição em seu Artigo 5º, inciso XXXV A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. A discricionariedade ocorre quando a própria lei da margem de liberdade para analisar a situação separadamente, ou seja, a administração tem o dever-poder de analisar o caso concreto. Este fato ocorre devido ao legislador, não conseguir prever todas as hipóteses ou situações em que deverá atuar. Nestes casos, ante o aparecimento de brechas jurídicas deixadas pelo legislador, a Administração terá que realizar a própria análise, decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para a situação. Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente. Contudo a casos que a lei determina que a Administração deva adotar soluções já pré-estabelecidas
pelo legislador, sem qualquer forma de discricionariedade, sem qualquer análise subjetiva do caso. Neste caso, teremos o poder vinculado. Quanto ao tributo coercibilidade, este está contido nas medidas auto-executórias da administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva, podendo ser ainda classificada como sendo poder de polícia dotado de atividade negativa ou positiva. Em sua maioria, as atividades realizadas pela administração pública em face dos administrados são negativas, na qual os particulares sofrem uma limitação em sua liberdade de atuação, abstenção a liberdade do particular, ou seja, uma obrigação de não fazer, imposta pela própria Administração. Como por exemplo, podemos citar o exame de habilitação para motorista, procedimento este adotado para exigir um mínimo de qualificação necessária para o motorista poder trafegar pelas nossas vias, sem por em risco a coletividade. Já no que diz respeito à atividade positiva, está desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa os serviços de energia elétrica ou distribuição de água e gás. A partir do exposto podemos verificar o quanto significativo é o poder de polícia para a administração pública, visto que é diante deste instituto que a administração consegue organizar e manter a sociedade num estado de cooperação, visando sempre à paz e o desenvolvimento da coletividade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. Código Tributário Nacional (CTN). São Paulo: Saraiva, 2006. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. * Acadêmico do curso de Direito das Faculdades de Direito de Curitiba, cursando o 6º período. Disponível em:< http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/29555> Acesso em.: 29 nov 2007.