Fusões e Aquisições Prática Jurídica no M&A

Fusões e Aquisições Prática Jurídica no M&A

SAMUEL CARVALHO GAUDÊNCIO Doutor em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Professor do curso de especialização em Direito Tributário da Pontifícia Universidade de São Paulo (PUC-SP/COGEAE) e do curso de especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Advogado. CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON Doutor em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP/COGEAE) e graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC- -SP), professor do curso de especialização em Direito Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP/COGEAE), do curso de especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Ex Conselheiro do Conselho Municipal de Tributos de São Bernardo. Autor dos livros Elisão e Normativa Antielisiva Completabilidade e Sistema Tributário publicado pela Editora Noeses, São Paulo, 2014 e Hierarquia e Sistema Tributária publicado pela Editora Quartier Latin, São Paulo, 2011.

Glossário Call option Direito de Compra Cash in Venda com dinheiro aportado na sociedade Cash out Venda com dinheiro para o sócio Closing Fechamento do contrato com o respectivo pagamento do valor da transação Drag Along Direito de exigir a venda em uma proposta Due Diligence Auditoria Earn out Cláusula que estipula aumento do preço de venda a depender do alcance de determinados resultados EBITDA Resultado antes dos impostos, juros, depreciação e amortização First Offer Direito de primeira oferta no direito de preferência First Refusal Direito de primeira recusa no direito de preferência LOI Letter of Intent Carta de Intenções Lock up Cláusula de proibição de vendas de ações em certas condições MoU Memorandum of Understanding Memorando de Entendimentos NDA Non Disclosure Agreement Acordo de Confidencialidade Post-Closing Após o fechamento Pre-Closing Antes do fechamento Put option Direito de venda SHA Shareholders Agreement Acordo de Acionistas Shutgun Cláusula de vinculação de oferta entre sócios Signing Assinatura dos contratos SPA Share Purchase Agreement Contrato de Compra de Ações Tag Along Direito de acompanhar a venda em uma proposta Target Sociedade alvo a ser adquirida TERM SHEET LOI ou MoU

Sumário PREFÁCIO... 5 APRESENTAÇÃO... 7 CAPÍTULO 1 - Aspectos Gerais... 15 1.1. Aspectos teóricos... 15 1.2. Case... 18 1.3. Questões... 20 CAPÍTULO 2 - Sobre a Carta de Intenções (Letter Of Intent - LOI)... 21 2.1. Aspectos teóricos... 21 2.2. Case... 29 2.3. Questões... 31 2.4. Exemplo de LOI... 32 CAPÍTULO 3 - Sobre o Acordo de Confidencialidade (Non Disclosure Agreement - NDA)... 37 3.1. Aspectos teóricos... 37 3.2. Case... 39 3.3. Questões... 40 3.4. Exemplo de Minuta de Acordo de Confidencialidade... 41 CAPÍTULO 4 - Sobre a Auditoria (Due Diligence)... 47 4.1. Aspectos Teóricos... 47 4.2. Case... 51 11

Fusões e Aquisições Prática Jurídica no M&A 4.3. Questões... 52 4.4. Exemplo de Questionário para Due Diligence Jurídica... 53 CAPÍTULO 5 - Sobre o Contrato de Aquisição de Ações (Share Purchase Agreement - SPA)... 81 5.1. Aspectos teóricos... 81 5.1.1. Palavras iniciais... 81 5.1.2. Estrutura do SPA... 81 5.1.2.1. Palavras iniciais... 81 5.1.2.2. Sobre o preço e o fechamento... 82 5.1.2.3. Sobre as declarações... 88 5.1.2.3.1. Palavras iniciais... 88 5.1.2.3.2. Declarações da sociedade... 92 5.1.2.3.2.1. Palavras iniciais... 92 5.1.2.3.2.2. Organização... 92 5.1.2.3.2.3. Autorização... 92 5.1.2.3.2.4. Capitalização... 92 5.1.2.3.2.5. Demonstrações financeiras. 92 5.1.2.3.2.6. Ausência de falência, recuperação judicial ou insolvência... 93 5.1.2.3.2.7. Ausência de passivos não contabilizados... 93 5.1.2.3.2.8. Ausência de mudança adversa relevante... 94 5.1.2.3.2.9. Títulos e propriedades... 94 5.1.2.3.2.10. Empregados... 95 5.1.2.3.2.11. Processos... 95 5.1.2.3.2.12. Tributos... 96 5.1.2.3.2.13. Contratos... 96 5.1.2.3.2.14. Corretores... 96 5.1.2.3.2.15. Licenças, autorizações, registros e inscrições... 97 5.1.2.3.2.16. Fornecedores... 97 5.1.2.3.2.17. Transações com partes relacionadas... 98 12

Sumário 5.1.2.3.3. Declarações dos vendedores... 103 5.1.2.3.3.1. Palavras iniciais... 103 5.1.2.3.3.2. Capacidade e descumprimento de normas... 104 5.1.2.3.3.3. Propriedade... 104 5.1.2.3.3.4. Avaliação... 104 5.1.2.3.4. Declarações dos investidores... 104 5.1.2.3.4.1. Palavras iniciais... 104 5.1.2.3.4.2. Constituição adequada... 104 5.1.2.3.4.3. Capacidade financeira... 105 5.1.2.4. Ações necessárias para o fechamento... 105 5.1.2.5. Sobre as indenizações... 106 5.1.2.6. Legislação aplicável... 111 5.1.2.7. Cláusula arbitral... 114 5.1.2.8. Notificação... 116 5.1.2.9. Totalidade do contrato, nulidade e rescisão... 116 5.2. Case... 117 5.3. Questões... 120 5.4. Exemplo de SPA... 120 CAPÍTULO 6 - Sobre o Acordo de Acionistas (Shareholders Agreement - SHA)... 153 6.1. Aspectos teóricos... 153 6.1.1. Considerações genéricas... 153 6.1.2. Comentários a cláusulas relativas à alienação e à aquisição de ações... 159 6.1.2.1. Palavras iniciais... 159 6.1.2.2. Restrição à transferência de ações vinculadas (lock-up)... 159 6.1.2.3. Direito de preferência (Primeira Oferta e Primeira Recusa - First Offer e First Refusal)... 160 6.1.2.4. Direito de Venda Conjunta (Tag Along)... 161 6.1.2.5. Obrigação de Venda Conjunta (Drag Along)... 162 6.1.2.6. Shotgun... 163 6.1.2.7. Opcão de compra e venda (Call e Put Option)... 164 13

Fusões e Aquisições Prática Jurídica no M&A 6.1.3. Cláusulas relativas a voto... 165 6.1.4. Administração da Companhia... 170 6.1.5. Governança corporativa... 173 6.1.9. Outras cláusulas... 174 6.2. Case... 174 6.3. Questões... 176 6.4. Exemplo de acordo de acionistas... 177 BIBLIOGRAFIA... 205 14

Capítulo 1 Aspectos Gerais 1.1. ASPECTOS TEÓRICOS Do ponto de vista jurídico, uma operação envolvendo a aquisição de ações ou quotas de uma sociedade é composta de uma série de contratos que têm por objeto regular o negócio jurídico de compra e venda de participação societária e outras relações jurídicas conexas que exsurgem entre as partes. A configuração desses contratos dependerá de diversas variáveis atinentes à transação, tais como as partes envolvidas, a quantidade de ações ou quotas adquiridas, a existência, ou não, de contingências ocultas, entre outras. Buscaremos ilustrar algumas dessas possibilidades ao longo do presente livro. De forma preliminar, diremos que nessas operações utiliza-se um contrato de aquisição de quotas ou ações, comumente chamado pelos advogados que atuam como SPA ou QPA, conforme o caso. A sigla SPA é do inglês e significa Share Purchase Agreement ou Contrato de Aquisição de Ações. Já a sigla QPA significa Quota Purchase Agreement ou Contrato de Aquisição de Quotas. Como veremos ao longo do livro, há muita influência de países do common law, especialmente Estados Unidos da América e Reino Unido, na pragmática desse campo jurídico que estamos examinando. Julgamos relevante compartilhar esses aspectos com o leitor, haja vista que, muito embora sejam irrelevantes sob o ponto de vista estritamente científico o emprego de expressões alienígenas seja repelido por aqueles mais rigorosos, o

Fusões e Aquisições Prática Jurídica no M&A conhecimento dessa terminologia pode ser valioso para a vida prática dos que, por algum motivo, travam contato com uma operação de M&A. Normalmente, o SPA é antecedido por um memorando de intenções, comumente designado de LOI Letter of Intent ou MOU Memorandum of Understandings, ou ainda de Term Sheet. A ideia do LOI é que as partes delimitem os aspectos negociais que estarão posteriormente indicados nos documentos definitivos da transação. É preciso levar em conta que uma operação de M&A exige o gasto de muitos recursos financeiros e de um ativo preciosíssimo que é o tempo, podendo ser muito desgastante para as partes. Nesse sentido, é imperativo que o processo se inicie com boa perspectiva de fechamento. Daí a importância do LOI que deve conter os principais pontos negociais envolvidos. Em nossa experiência, grande parte das vezes, o LOI é não vinculante ou non-biding. Isso significa que se trata de uma carta de intenções sem qualquer promessa que vincule as partes. Contudo, há uma presunção de boa-fé de que as disposições contidas no LOI estarão refletidas nos documentos definitivos, de modo que, negocialmente, se uma parte pretende alterar as bases da negociação assentadas no LOI, é possível que a outra exija compensações negociais importantes, ou até o fim das negociações, em que se dirá que o houve uma situação deal breaker. Verificaremos no próximo item aspectos básicos do LOI. Muitas vezes, depois da assinatura do LOI, a parte compradora inicia uma due diligence da pessoa jurídica target. A due diligence pode se dividir em jurídica e financeira/contábil: a primeira realizada por advogados e as demais por auditores contábeis. A relevância da due diligence é facilmente compreensível quando se atenta que a parte interessada na aquisição da participação societária deve coletar informações sobre a situação jurídica, econômica e financeira da sociedade adquirida. Por outro lado, pode ser inconveniente aos vendedores disponibilizarem uma série de informações estratégicas sobre seu negócio a uma parte que poderá ser ou vir a ser um dia concorrente. Afinal, e se não houver fechamento? E se o interessado se aventurar a entrar no ramo, adquirindo um concorrente? E se o potencial investidor, na realidade, simulou o interesse na aquisição, meramente para adquirir tais informações? 16

Capítulo 1 - Aspectos Gerais Para amenizar um pouco esses riscos, um documento que normalmente se assina no início da operação é um Acordo de Confidencialidade, normalmente chamado de Non Disclosure Agreement ou NDA. O NDA proíbe, não apenas que a parte revele a terceiros as informações disponibilizadas para a transação, como também que as utilize para fins alheios aos previamente combinados, evitando, assim, a quebra de sigilos comerciais e estratégicos da parte que fornece as informações. Um NDA pode não amenizar todos os riscos a quem disponibiliza as informações, mas certamente é um remédio que poderá vir a ser utilizado em busca de indenizações e compensações no futuro, caso as informações obtidas durante a due diligence sejam utilizadas de maneira indevida. E não é apenas ao potencial investidor que o NDA se volta. Seus empregados, consultores, auditores, certamente, ficam tolhidos por suas cláusulas. Além do SPA, um documento que poderá constar entre os definitivos é o acordo de acionista ou SHA (Share Holder Agreement), ou de quotista, conforme o caso. O SHA será celebrado na hipótese de a alienação de quotas ou ações não seja realizada em sua totalidade, de modo que as partes pretendam regular aspectos jurídicos que nortearão as futuras relações entre sócios. Note-se que o SHA pode se tornar documento fundamental da transação porque definirá o futuro dos acionistas. Muitos pensam que com o closing a operação se encerra, não inspirando maiores cuidados. Mas, na realidade, o post-closing é ainda mais importante. Celebrar a venda de ações e garantir que o vendedor receba uma transferência bancária na data do closing é uma vitória importante do advogado, normalmente bastante comemorada. Contudo, a qualidade do trabalho jurídico é realmente posta à prova à medida que os problemas surgem depois da operação. Será que o cliente será protegido de uma diluição, caso o comprador possua maior capacidade financeira? E se o comprador alienar sua participação societária a terceiros, é possível o alienante vender junto? Ou terá que passar a conviver com um sócio que nunca esperou ter? E pode o comprador obrigar que o alienante venda junto suas ações? A qual preço? Todos esses acontecimentos post-closing são regulados no SHA e estudaremos de forma mais detalhada no momento apropriado. 17