Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria/Aula : Direito Processo Tributário Aula 05 Data: 09.10.2014 Professor: Mauro Luis Rocha Lopes Conteúdo: Execução Fiscal Arts. 3º e 4º. Monitora: Carmen Shimabukuro Vamos estudar o art 3º da LEF: Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. A previsão já foi estudado e tem espelho no art 204 do CTN. Fazer remissões recíprocas no art 204 do CTN para o art 3º da LEF e vice versa. A inscrição em divida ativa torna o credito inscrito presumidamente liquido e certo. Essa presunção é relativa, mas com o efeito de conferir um privilegio a fazenda publica, ie, de propor execução fiscal com presunção de certeza, de existência da relação obrigacional que deu origem a divida, certeza extensiva aos sujeitos indicados no polo passivo e presunção de liquidez, ie, o vl indicado na certidão seja exatamente o vl correspondente a liquidação da obrigação. Essa obrigação tem o efeito de transferir ao executado o ônus de que deve ou que deve menos. Todo esse efeito decorre do controle administrativo de legalidade, atesta lisura do procedimento.é uma espécie de certificado de qualidade do procedimento administrativo. Problemas práticos: fluência de juros não ilide a presunção de liquidez desde que no titulo conste a maneira de fazer o calculo. O que ilide é não constar no termo ou na certidão a maneira de atualizar o valor. Pagamento parcial: qdo se pode decotar o pgto parcial da divida chegando ao vl residual devido não haverá prejuízo a liquidez. A jurisprudência não anula o processo por conta disso. Isso se estende as hipóteses em que a parcela do debito indevida, parcela essa que possa ser subtraída do vl em cobrança por uma simples operação aritmética. Diferentemente a hipótese em que a empresa é citada sendo cobrada por ICMS e 1
apresente exceção de preexecutividade e diz corresponder a venda de livros, por ser imune a impostos conforme consta na CF. Aqui não é possível fazer uma simples conta aritmética e sim apurar a parcela do ICMS que corresponde a venda de livro, sendo ate caso de pericia. é preciso refazer o lançamento, reapurar a base de calculo para chegar ao vl devido. Nesse sentido o contribuinte prova que deve menos. O STF acabou de decidir que o ICMS não pode integrar a base de calculo do Cofins. Imagine execução fiscal cobrando Cofins. O advogado com simples petição de preexecutividade avocando essa decisão do STF. Isso fez perder cerca de 12 bilhões por ano. É caso de refazer o lançamento pois não é possível apurar o vl residual correto. Qdo o caso é de realização de pericia é pq a divida não tem liquidez. Outro aspecto importante relativo a presunção de certeza é a questão de prova de fato negativo. Imagine que o fisco promova a inscrição em divida ativa e no campo do termo de constituição do credito conste declaração do próprio contribuinte. A jurisprudência entende que se o próprio contribuinte declara o debito e não efetuou o correspondente recolhimento o fisco não precisa abrir procedimento administrativo. O contribuinte recebe o mandado de citação em execução e qdo abre a certidão da divida ativa, a fim de saber os elementos nucleares. Apresenta resposta dizendo que não apresentou declaração constitutiva do credito. Não tem como provar que declarou aquilo. É o que os processualistas identificam como prova diabólica. Por isso a jurisprudência tem dito que ainda que compita ao dever demonstrar a inexistência da relação jurídica, mas qdo se tratar de credito constituído com base em declaração do sujeito ativo, não tem como exigir dele a prova que ele não constituiu o credito. Nesse caso será ônus da fazenda trazer essa declaração. Art 41 da LEF obriga que a fazenda traga aos autos os documentos pertinentes ao procedimento administrativo e assim o juízo faz essa requisição a fazenda sempre que achar pertinente. Art 4 da LEF: Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título. 2
Vamos tratar do polo passivo. Esse rol do art 4º da LEF é um rol equivocado. É um rol exemplificativo e mal formulado. As pessoas que figuram no polo passivo é o cara que contribuiu a divida (devedor) e no plano tributário chama-se contribuinte. Temos ainda a figura do responsável e assume a sujeição patrimonial, se obrigou no contrato como fiador, ou por lei ao praticar fato ensejador da responsabilidade. O art 4º quer dizer que a execução fiscal pode ser promovida contra todo aquele que tenha sujeição patrimonial, seja um devedor, seja um responsável legal ou contratual. Devedor contraiu divida Fiador responsável Espolio pode ser devedor ou responsável. Massa pode ser contribuinte ou responsável Responsável nos termos da lei Sucessores a qq titulo eles são responsáveis. A execução fiscal pode ser proposta contra ou devedor ou responsável, qq que seja a modalidade de responsável, é isso que precisamos saber. Os entes podem ser responsáveis. Ex espolio responde por dividas próprias e dividas contraídas pelo de cujus. Vamos tratar dos parágrafos do art 4º: 1º - Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. É norma mal inserida na LEF pois trata de responsabilidade e não de execução fiscal. Esses administradores de bens de terceiros se agir em prejuízo da fazenda publica alienando ou dando em garantia os bens que administram respondem pelo credito no vl desses bens, por isso norma de responsabilidade. 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. 3
No plano tributário temos normas de responsabilidade previstas no art 128 ao 138 do CTN. O que o 2º diz que a divida ativa não tributaria tb se aplicam as normas previstas no CTN. O STJ acaba de decidir que no caso de dissolução irregular da sociedade que caracteriza infração a lei e resulta na responsabilidade do administrador tb se aplica às dividas tributárias. 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. O 3º trata do benéfico de ordem ou de excussão patrimonial. Para evitar que o seu bem seja objeto de constrição, tem que demonstrar as forcas patrimoniais do devedor principal. No plano tributário há casos em que a responsabilidade é solidaria Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 4º - Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional. Para divida ativa não tributaria tb se aplicam as regras de preferência, estão a partir do art 186 do CTN. É comum uma execução fiscal ser proposta contra o devedor principal e depois vir a ser redirecionada a outra pessoa. O caso típico é do administrador da sociedade. normalmente o nome do responsável não consta no termo de inscrição da divida ativa. A presunção de certeza diz respeito a existência da relação e do polo passivo tal qual indicado no termo de inscrição. Mas a jurisprudência não acolhe de plano alegação de inviabilidade de redirecionamento da execução fiscal. Essa jurisprudência tem um sentido pratico, pois muitas vezes o fator que desencadeia a responsabilidade era desconhecido do credor a exemplo da dissolução irregular da sociedade, pois muitas vezes isso é constatado qdo o oficial de justiça vai realizar a citação desse devedor. Poder isso se admite esse redirecionamento, mas se a fazenda publica move 4
execução mas no termo de inscrição figura tb o responsável ela não é obrigada a executar ambos, ela escolhe uma. No curso do processo ela pode pedir redirecionamento ao responsável, pois o nome do responsável consta do titulo. Agora se o nome do cara não consta no titulo a fazenda não pode pedir o redirecionamento simplesmente; terá que demonstrar por prova mínima a autorizar o redirecionamento, essa é a posição da jurisprudência. Nesse sentido o julgado 14 da apostila: 14) A presunção de liquidez da certidão de dívida ativa só alcança as pessoas nela referidas. Para admitir que a execução fiscal atinja terceiros, não referidos na CDA, é lícito ao juiz exigir a demonstração de que estes são responsáveis tributários, nos termos do CTN (art. 135) (Resp 272236, Min. Humberto Gomes de Barros). Fisco esta tendo dificuldades de localizar bens da empresa passíveis de penhora. Pega o contrato social e pede redirecionamento da execução ao administrador da empresa. o juiz indefere pois a personalidade da empresa não se confunde com as pessoas do sócio. Tem que provar que há indícios de que o administrador possa vir a responder pelos débitos tributários da empresa art 135 do CTN Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No caso de falecimento do devedor admite-se o redirecionamento ao responsável que é o espolio. Espolio não esta inscrito na certidão. Pessoa morre no curso do processo então a execução é redirecionada ao espolio. Fenômeno que desencadeou isso ocorreu n curso do processo por isso admite-se o redirecionamento. Agora qdo o falecimento ocorre antes da propositura da execução fiscal não poderá ter o redirecionamento. O STJ entende que é impossível pelo processo ser nulo desde o inicio pois não tinha parte. art 264 do CPC ausência de pressuposto processual, por isso o STJ rejeita o aproveitamento do processo. Nesse caso a fazenda tem que refazer a inscrição e reproposta a inscrição. Em qq caso de redirecionamento da execução fiscal, o alvo desse redirecionamento tem que ser citado para o processo ser iniciado contra ele. Ex 5
sociedade dissolvida irregularmente manda penhorar bens do administrador de forma equivocada. O certo é mandar os autos ao setor de autuação e distribuição para incluir o nome do administrador no polo passivo e depois voltar os autos e mandar cita-lo para pagar ou garantir juízo. Daí se ele não paga ou garante o juízo poderá ter os bens penhorados. Ato judicial que defere o pedido de redirecionamento ao responsável é passível de recurso. Tem que dizia que era despacho de mero expediente. Mas o STJ se pronunciou e disse que cabe agravo por gerar lesão a parte do processo. quem pode apresentar o recurso? Imagine a empresa que existe, mas não tem patrimônio suficiente para garantir a divida. O juiz defere pedido da fazenda de redirecionamento da execução ao administrador da sociedade. a empresa agrava. Esse agravo não pode ser conhecido pois a empresa é parte ilegítima para recorrer da decisão que determina a inclusão de terceiro, pois a empresa não tem legitimidade extraordinária para isso. A quem cabe agravar é o terceiro chamado ao processo. Se esse terceiro tiver o bem penhorado mas sem ter sido incluído no processo caberá embargos de terceiro, pois ele ainda não é parte do processo. Responsabilidade do administrador art 135 do CTN. A tese da fazenda: não pgto de tributo é infração à lei, o administrador comete infração e logo responde pelos tributos devidos. Mas a personalidade da empresa não se confunde com seu administrador. O STJ, na sumula 430, rejeita essa tese. Súmula 430 O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Que debito pode ser imputado a esse administrador? Segundo o STJ o debito vencido na sua gestão. Ao ver do professor o STJ pisou na bola isso pq imagine uma empresa e o administrador dela deixa de arcar com uma dívida tributaria. Depois a empresa é vendida com esse debito. Esse alguém que compra a empresa e dissolvea irregularmente. Quem pode ser responsabilizado pela divida indicada nesse exemplo? O gestor a época do vencimento o cara que comprou a empresa? Ambos? Sumula 430 do STJ, o gestor anterior não será responsabilizado pois não levou a empresa a dissolução, a não ser que a fazenda consiga comprovar a má-fé. O STJ decidiu que o administrador responde no caso de ter levado a dissolução irregular da empresa por divida vencida na sua gestão. Por isso no exemplo acima nenhum deles responderá. Agora se ficar provado o conluio de ambos, previsto no art 135 do CTN será possível responsabiliza-los. 20-A) O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa 6
no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigirse seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular) (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 4/5/2009). Sé responde o gerente que levou a empresa a dissolução irregular, e mais, que o debito tributário tenha vencido na sua gestão. Como se apura a dissolução irregular? Geralmente é por oficial de justiça que qdo vai citar constata isso. O STJ entende que essa certidão pode dar ensejo ao redirecionamento, pois a empresa tem que comunicar ao fisco a mudança de local. é um dever que está na sumula 435 do STJ: Súmula 435 Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. E a citação por AR que retorna dizendo desconhecido, mudou-se. Nesse caso o juiz tem que expedir mandado de citação, pois os correios não tem fé publica. Isso tem que ser certificado pelo oficial de justiça, por isso citação por mandado. E se a empresa tiver se mudado e não comunicou ao fisco? Oficial certifica que a empresa não foi localizada no domicilio fiscal, haverá redirecionamento. Nesse caso a empresa esta operando em outro lugar e daí pode entrar com exceção de preexecutividade, alega que a empresa opera, houve mudança e equivoco em não informar ao fisco. Assim o juiz extingue o processo em relação ao administrador. Alguém impedido de exercer a gerencia de uma sociedade ou por força de algum beneficio fiscal que tenha e que o impeça de exercer a gerencia de outro, logo não pode aparecer como gerente de direito. Ele monta a empresa com outra pessoa e bota esta como gerente de direito, mas de fato quem exerce a gerencia é ele. Há dissolução irregular e a execução fiscal é redirecionada ao gerente de direito. O que fazer? Em embargos, garantido o juízo o gerente de direito pode comprovar que a gerencia de fato era exercida pelo outro. O juiz reconhecendo a gerência de fato exercida pelo outro julga procedente os embargos sem condenar a fazenda em honorários, exclui o embargante que é o gerente de direito e redireciona a execução 7
fiscal ao gerente de fato. Qdo a prescrição se interrompe em relação a empresa, essa interrupção produz efeitos em relação aos eventuais responsáveis aos quais era redirecionado a execução. Cônjuge do administrador tem instrumento par se resguardar a meação? pode manejar os embargos de terceiro para resguardar a meação. Sumula 251 do STJ Súmula 251 A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. Para a fazenda ver os embargos de terceiro julgado improcedente tem que provar que em função da ilicitude praticada pelo administrador houve engorda na meação do cônjuge que é um terceiro. Logo o cônjuge se beneficiou da ilicitude. Não fazendo essa prova nos t o juiz livrará a meação do cônjuge que não é parte na execução fiscal Se for bem imóvel será levado a leilão e metade do produto da arrematação será reservado ao meeiro. O meeiro pode exercer preferência em relação ao arrematante. Se o fisco provar que o cônjuge não tem renda alguma e que aquele bem só pode ter sido adquirido com o proveito da ilicitude praticada e que prejudicou interesses fazendários. Ex matuto é gerente de empresa e paga-se um X para ele ser o laranja. Em razão dessa ilicitude ele adquiriu da ilicitude. O cônjuge se beneficiou dessa ilicitude e esse é o caso de não afastar esse patrimônio da constrição. A jurisprudência tem dito que discussão envolvendo responsabilidade de administrador não pode ser exceção de preexecutividade, pois demanda prova, a não ser que tenha prova cabal. Teve um caso em que o fulano foi atender a um anuncio de emprego.chegou no local assinou um monte de documento, reconheceu firma e achou que estava assinado papelada para ser empregado da empresa e depois foi citado como adminstrador da empresa. isso não pode ser aceito em alegação na exceção de preexecutividade pois isso demanda prova a ser produzida. Esse fulano não adotou as cautelas de homem médio, assinou papeis sem ler. Próxima aula: competência em execução fiscal. 8