SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS: AUMENTO DE QUANTITATIVO DURANTE A VIGÊNCIA DA ATA. GIRSEI SEVERINO DE PAULA 1 RESUMO: O presente artigo visa explorar tópicos centrais que tratam da licitação, do Sistema de Registro de Preços, dos princípios administrativos e dos contratos, no intuito de demonstrar a flexibilidade do Sistema de Registro de Preços, enquanto uma forma especial de contratação. Nesse sentido, será demonstrado que a adesão à Ata de Registro de Preços não forma qualquer espécie de obrigação para a Administração, mas, ao contrário, vincula o licitante fornecedor ao cumprimento das obrigações ali assumidas. A licitação, procedimento descrito na Lei n 8.666/93 no âmbito do poder público e em regulamentos próprios nas entidades do Sistema S, possui como fundamento principal a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a qual será obtida com base nos princípios que norteiam o Direito Administrativo. O gestor sabe que precisará contratar, durante determinado lapso temporal, várias vezes, o mesmo serviço, ou adquirir o mesmo bem, porém não sabe com absoluta certeza, em qual quantidade e momento a contratação será necessária. Buscando evitar as contratações em caráter de urgência/emergência, fatores que exigem sólida motivação, o gestor poderá realizar uma licitação por registro de preços, cumprindo a regra de efetuar a aquisição ou contratar o serviço através de procedimento licitatório, garantindo o preço e a contratação imediata para o momento em que necessitar. Os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência devem ser observados por parte da Administração, mas sempre tendo como acessórios os princípios da razoabilidade e da economicidade. PALAVRAS CHAVES: Sistema de Registro de Preços; Licitação; Proposta mais vantajosa; Administração; Princípios administrativos; Eficiência; Economicidade; Razoabilidade. 1 PAULA, Girsei Severino de. Diretor Administrativo do SENAC/GO. Bacharel em Administração de Empresas. Pós-graduando em Direito e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos no Instituto Brasiliense de Direito Público-IDP.
2 INTRODUÇÃO O Sistema de Registro de Preços, também conhecido como SRP, foi trazido à rotina dos gestores através de dispositivos legais constantes na Lei nº 8.666/93, regulamentada no âmbito do poder Público pelos Decretos nsº 3.931/01 e 4.342/2002. No contexto do Sistema S, o SRP foi normatizado através dos próprios regulamentos de licitação e contratos das entidades que o compõem, os quais são devidamente aprovados pelo Tribunal de Contas da União. Vale ressaltar, que o Sistema de Registro de Preços tem se apresentado como uma das mais interessantes ferramentas na gestão das contratações de bens e serviços, no campo do Sistema S. O SRP, visto por alguns como uma forma especial de contratação, não dispensa a execução de certame licitatório, e por essa razão, nas instituições públicas e nas entidades do sistema S esse Sistema é obtido através das modalidades concorrência ou pregão. O SRP é uma forma flexível de contratação, pois cabe ao gestor estabelecer apenas as quantidades estimadas para contratação dos bens e serviços, não se obrigando à execução desses quantitativos após a conclusão do certame. Concluída a licitação, o participante vencedor é convocado a assinar a ata de registros de preços, documento pelo qual se compromete com a Administração a fornecer os produtos ou serviços, itens do certame e do registro de preços, na medida em que as necessidades se apresentarem. O mais importante é que os preços registrados são unitários, ou seja, o valor de referência não sofre interferência pelo quantitativo estimado. A contratação ocorre conforme a necessidade da Administração o que possibilita a esta grandes vantagens, e dentre elas podem ser destacadas a diminuição de gastos com a simplificação dos atos administrativos e a redução de estoques para pronto atendimento. Uma das vantagens apresentadas por esta ferramenta, atualmente utilizadas por várias entidades públicas, é situação do carona, nomenclatura utilizada para descrever a situação da entidade que adere à ata de registro de preços de outro órgão público. Esta situação dispensa a execução do procedimento licitatório e torna o procedimento administrativo mais célere, podendo ainda a entidade carona utilizar-se do mesmo quantitativo previsto e estimado pelo órgão detentor da ata de registro de preços. Embora a quantidade estimada pela Administração para fins de contratação seja sempre baseada em projeções e prospecções, não é incomum aparecerem necessidades de produtos em quantidades acima das que foram previstas na ata de registro de preços. Tal
3 situação muitas vezes é resolvida no momento da contratação, quando se faz a adição do percentual previsto nos regulamentos de licitações e contratos. Porém, em casos fortuitos e que fogem ao planejamento do gestor, ainda acontece de essa porcentagem não ser suficiente para atender a demanda da Administração, provocando assim o dispêndio de uma nova licitação para atender tal finalidade. Para ilustrar tal situação e buscar melhor entendimento acerca dos ordenamentos sobre o assunto, serão abordados tópicos pontuais sobre os temas que envolvem o procedimento administrativo da contratação por registro de preços, quais sejam: a licitação, o sistema de registro de preços, os princípios administrativos e o contrato administrativo. Ao fim, ofereceremos a opinião de um gestor que convive com esta realidade. 2. A LICITAÇÃO A obrigação de licitar, condição prevista no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, apresenta-se como um meio de garantir o tratamento igual a todos que tenham interesse em contratar com a Administração, ainda que a garantia deste princípio possa parecer um sacrifício de outros interesses julgados mais vantajosos por quem atua nesta seara. Esta condição constitucional encontra-se também descrita na Lei n. 8.666/93, que regulamenta as licitações e contratos da Administração Pública Federal. A licitação possui como fundamento principal a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, devendo-se ter em mente que a expressão proposta mais vantajosa não deve abandonar os princípios que norteiam o Direito Administrativo. Importante também dar destaque ao entendimento de quem vê a licitação como um procedimento, o que foi descrito por Marçal Justen Filho da seguinte forma 2 : O dispositivo acentua a natureza procedimental da licitação. Ratifica que os atos da licitação não são independentes entre si nem podem ser enfocados isoladamente. A licitação é uma série preordenada de atos. A Lei e o Edital estabelecem a ordenação a ser observada. O descumprimento das fases ou sequências estabelecidas acarreta o vício do procedimento como um todo. Há de se observar que o procedimento licitatório é amplo e não envolve apenas o momento da contratação, ou seja, o resultado esperado. Ele consiste em todo o desenvolver de 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012, pág.106.
4 um processo, desde o seu início, a partir da solicitação da contratação, até a sua conclusão, com a execução do objeto contratado. Esse desenvolver reforça a necessidade de observância aos princípios do Direito Administrativo para que vícios não comprometam o resultado desejado. Os vícios ocorrem, normalmente, quando os princípios administrativos são ignorados ou descumpridos. Alguns desses princípios, como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, encontram-se previstos no artigo 37 da Constituição Federal, e também reproduzidos na Lei Geral de Licitações e Contratos. Tais princípios são tidos por balizadores das ações que envolvem as contratações públicas, não devendo ser ignorados quando da execução de qualquer procedimento licitatório. E isso porque esses postulados apresentam-se como regras essenciais e fundamentais, que norteiam as condutas do gestor no exercício das atividades administrativas, conforme trata José dos Santos Carvalho Filho. Vejamos: 3 Princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones prénormativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. São muitos os princípios a serem considerados no exercício das atividades administrativas, de forma que o administrador não deve se ater apenas aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal, mas também a outros que serão tratados em tópicos específicos. É importante destacar que, conforme demonstrado, são os princípios que fornecem os subsídios e sustentações para a correta execução de qualquer procedimento administrativo. Embora as entidades integrantes do Sistema S possuam suas próprias normas de licitações e contratos, aprovadas e reconhecidas pelo Tribunal de Contas da União, os princípios administrativos são amplos e devem ser observados também por estas instituições. Odete Medauar demonstra a importância desses princípios ao afirmar que 4 : No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um direito de elaboração recente e não codificado, os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se que, no âmbito administrativo, muitas normas são editadas em vista de circunstâncias de momento, resultando em multiplicidade de textos, sem 3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, Pág.18. 4 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: revista, atualizada e ampliada. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Pág.134.
5 reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos, quanto à extensão dos seus direitos e deveres. (grifo nosso) Desta forma, os princípios possuem ampla e irrestrita atuação no campo do direito administrativo, independente da instituição a que se refira, sendo importantes ferramentas para a compreensão e maior segurança na tomada de decisões, de forma a assegurar que os direitos e deveres sejam efetivamente cumpridos. 3. O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O Sistema de Registro de Preços encontra-se regulamentado na Administração Pública Federal no inciso II do artigo 15 da Lei n 8.666/93 e nos Decretos nºs 3.931/2001 e 4.342/2002, devendo ser executado por meio de uma licitação sob a modalidade concorrência ou pregão. Esse procedimento licitatório terá por objeto o registro do preço de um ou mais itens, dentro das condições disciplinadas pela Administração, assegurando, em tese, a aquisição dos bens ou a prestação do serviço pelo preço registrado, conforme as necessidades. O SRP não é uma modalidade de licitação, mas sim uma forma, uma ferramenta, pela qual a Administração garante o preço sem comprometer-se com a contratação. Várias são as conceituações dadas pelos doutrinadores, e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assim definiu o Sistema de Registro de Preços 5 :... é um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração. (grifo nosso) A legislação de regulamentação do SRP, ou seja, o Decreto n 3.931/01, em seu art. 1, parágrafo único, inciso I, define o Sistema de Registro de Preços como um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. A principal diferença trazida apontada consiste na possibilidade de se adquirir o produto ou o serviço na medida em que a necessidade se apresentar para a Administração. É justamente esta situação que faz do SRP um procedimento especial de licitação, pois não há a 5 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, Pág.31.
6 obrigatoriedade da instituição contratante realizar tais aquisições, enquanto que para o licitante que teve seu preço registrado, na condição de contratado, os compromissos assumidos previstos no Edital e na legislação específica devem ser cumpridos. O professor Joel de Menezes Niebuhr 6 entendeu determinada situação como sendo um fator importante, relatando que a Administração não se obriga a contratar, a adquirir os bens ou receber os serviços, isto é, através da Ata de Registro de Preços, o licitante está obrigado a cumprir com as quantidades e prazos, mas a Administração não se encontra passível desta obrigação. Senão vejamos: O licitante compromete-se a ofertar o objeto da licitação, pelo preço cotado por ele em relação à unidade ou ao lote, numa determinada quantidade prevista no edital, por dado prazo. A Administração não se obriga a contratar o objeto licitado. Um ponto importante quanto ao uso e aplicação do SRP é o teor relatado no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.666/93, que traz a previsão de que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços. Em complementação a esta referência, o Decreto nº 3.931/01, em seu artigo 2º, elenca as situações preferenciais de contratação: Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: I. quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II. quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; III. quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e IV. quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Todavia, ao contrário do que os aplicadores do referido texto legal inicialmente entendiam, a expressão anteriormente mencionada preferencialmente, embora demonstre não ser obrigatória, também não pode ser entendida como facultativa, cabendo aos gestores a justificativa e demonstração da motivação do fato que ensejou pela não utilização do SRP nos casos em que se enquadrem dentre os previstos nos incisos de I a IV do Artigo 2º do Decreto 3.931/01. 6 NIEBUHR, Joel de Menezes / GUIMARÃES, Edgar. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008, Pág.22.
7 Tal entendimento não implica afirmar que a Administração somente possa realizar as aquisições de bens ou prestação de serviços através de SRP. Porém, é racional admitir que principalmente para as aquisições de uso frequente, o referido instituto deve ser visto como a melhor opção. Outro fator importante é que a Administração, percebendo que os preços registrados se mostram superiores ao praticados no mercado, pode realizar uma licitação específica paralela, oportunidade que, em se demonstrando que os preços estão inferiores aos do registro, pode negociar com o contratado do SRP o fornecimento em igualdade de condições ou ficar liberado do compromisso para efetuar a contratação com o menor preço obtido na licitação realizada. Tal situação encontra-se prevista no artigo 7º do Decreto nº 3.931/2001. Art. 7º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurado ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições. Como se nota, o Sistema de Registro de Preços apresenta-se como uma importante ferramenta de gestão, contudo, é preciso que o gestor conheça suas vantagens e desvantagens, para que, desta forma, possa aproveitar ao máximo as condições especiais que o Sistema oferece. 4. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O gestor sabe que precisará contratar, durante determinado lapso temporal, várias vezes o mesmo serviço ou adquirir o mesmo bem, porém, não tem a absoluta certeza sobre qual o momento em que a contratação será necessária. Buscando evitar as contratações com caráter de urgência/emergência, o gestor poderá realizar uma licitação para efetivar o SRP, cumprindo a regra de efetuar a aquisição ou contratar o serviço através de procedimento licitatório, garantindo o preço e a contratação imediata para o momento em que necessitar. O inciso II do artigo 2º do Decreto nº 3.931/01 trata que o SRP será adotado preferencialmente quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições. O gestor conhecendo esta necessidade e visando a
8 otimização dos recursos orçamentários deve optar por realizar o SRP, prevendo essas futuras contratações. Uma facilidade ou vantagem do SRP foi apresentada com a regulamentação da chamada figura do carona, situação prevista que possibilita a outros órgãos da Administração o uso da Ata de Registro de Preços para a aquisição ou a prestação dos serviços, garantindo assim maior eficiência e economicidade ao processo. Tal previsão se encontra disposta no artigo 8º do Decreto n.º 3931/01, que assim dispõe: Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços. Nesse caso, a utilização do SRP possibilita que várias instituições realizem as suas aquisições de bens/prestação de serviços por meio de um único procedimento licitatório, procedendo apenas à adesão da Ata de Registro de Preços, isto é, o preço será igual para todas as entidades e o quantitativo a ser utilizado por cada instituição poderá chegar até cem por cento do que foi licitado. É importante reforçar que a empresa licitante beneficiária do Registro de Preços, conforme preceitua o 2º do artigo 8º do Decreto nº 3.931/01, precisará ser consultada quanto ao interesse e disponibilidade em atender e fornecer para a instituição que se manifestar interessada em utilizar o SRP como carona. Utilizando-se desta linha de pensamento pode-se concluir o SRP, produto de prévia licitação, poderá ser utilizado por inúmeras instituições, sem desconsiderar a possibilidade de contratação, por cada entidade-carona, de até cem por cento da quantidade prevista pela Administração que efetuou o certame licitatório.
9 Referente às quantidades informadas pelo gestor para fins de realização do certame licitatório objetivando as contratações futuras por meio do SRP, é importante que essas estimativas sejam as mais próximas possíveis da real necessidade, pois, ainda que a instituição não esteja vinculada a contratar toda a quantidade registrada em ata, esta quantidade poderá ter interferência direta no preço a ser ofertado pelo licitante que será contratado. Para o levantamento destes dados sugere-se como parâmetro a utilização de números referentes às contratações anteriores e as necessidades atuais. Para corrigir possíveis distorções de preços advindas das quantidades informadas para a realização do SRP, Jorge Ulisses Jacoby 7 sugere que sejam previstas quantidades mínimas e máximas. Tal sugestão parece ser muito sensata, por dar aos licitantes um norte das quantidades que poderão vir a ser contratadas ao longo da vigência do SRP e fazer com que estes elaborem suas propostas de forma mais realista possível, programando-se com base nas informações constantes no edital, culminando com o objetivo principal da licitação, qual seja a obtenção da proposta mais vantajosa para a instituição. Há o entendimento, porém, de que, ao informarem os preços para os produtos ou serviços em qualquer certame licitatório, para fins de Registro de Preços, o licitante deve considerar tão somente o preço unitário do produto. Esta é a percepção relatada por Joel de Menezes Niebuhr, ao afirmar que a contratação se dá por compromisso firmado através do preço unitário 8 :... propõe-se o seguinte conceito para o registro de preços: instrumento destinado à eficiência no gerenciamento dos processos de contratação pública, por meio do qual o vencedor da licitação assina ata de registro de preços, comprometendo-se a oferecer por preço unitário o objeto licitado, de acordo com as necessidades da Administração, dentro de quantidade prefixada no Edital e dentro do prazo também fixado nele, que não pode ultrapassar um ano. (grifo nosso) Desta forma, resta claro e comprovado o compromisso e a responsabilidade do licitante beneficiário do SRP em fornecer o produto ou serviço, utilizando-se do parâmetro de valor unitário e quantidade total estimada. 7 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, Pág. 33. 8 NIEBUHR, Joel de Menezes / GUIMARÃES, Edgar. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008, Pág.25.
10 5. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS A Constituição Federal de 1988 traz, em seu artigo 37, os princípios, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, os quais devem ser observados e seguidos pelo Estado visando o cumprimento dos direitos e deveres inerentes aos cidadãos. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte... Para melhor compreensão, é importante tratar sobre cada um desses princípios que buscam garantir a ordem pátria, sendo necessário, de igual maneira, trazer à baila outros princípios que, embora não estejam descritos de forma explícita na Constituição Federal, corroboram com todos os postulados constitucionais no desempenho das relações administrativas. O princípio da legalidade apresenta-se no sentido de garantia, de certeza jurídica do cumprimento e observância da lei formal, ou seja, a Administração se obriga a cumprir as normas e regulamentos existentes. Esse é o entendimento descrito por Odete Medauar ao explorar o citado princípio 9 : O sentido do princípio da legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser combinado com o primeiro significado, com o sentido de ser vedado à Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas de ordenamento. A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar todas as normas de ordenamento. O princípio da impessoalidade, a seu turno, está diretamente relacionado com as atividades executadas pelo gestor - ele deve desempenhá-las não em seu nome ou seguindo aos seus propósitos, mas em nome da Administração e servindo aos propósitos desta. Este princípio foi muito bem definido por José de Afonso da Silva 10, quando o mesmo afirmou que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. 9 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: revista, atualizada e ampliada. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Pág.136. 10 SILVA, José de Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, Pág.667.
11 Para o princípio da moralidade, talvez não haja uma definição específica que possa ser transmitida de forma verbal ou escrita, porém a condução do gestor em seus trabalhos deve se pautar pela legalidade aliada à ética, honestidade e conveniência aos interesses públicos. Odete Medauar ilustrou este princípio ligando-o a conduta do gestor, em que pese a probidade ou a improbidade administrativa 11 : A probidade, que há de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever, decorre do princípio da moralidade administrativa. Na linguagem comum, probidade equivale a honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão. O princípio da publicidade se refere à obrigação do Estado de dar conhecimento de seus atos, que são de interesse público, e este preceito é tratado por Odete Medauar da seguinte forma 12 : O preceito é bem claro: o acesso a informações provindas dos órgãos públicos incide não somente sobre matérias de interesse do próprio indivíduo, mas também sobre matérias de interesse coletivo e geral. Por fim, temos o princípio da eficiência, que está ligado à ação do gestor, a qual deve se pautar na produção dos resultados desejados de forma rápida e precisa. Este foi o entendimento de Odete Medauar ao fazer a seguinte afirmação 13 :... o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão características habituais da Administração Pública Brasileira, com raras exceções. Os princípios abordados até aqui se apresentam como importantes reguladores das ações da Administração, conforme mencionado, porém, faz-se necessário trazer ao contexto deste estudo outros dois princípios que colaborarão para a conclusão do raciocínio e o fechamento do artigo. O primeiro deles é o princípio da economicidade, que se encontra disposto no artigo 70 da Constituição Federal versando sobre a fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Este talvez seja o principal postulado correlato aos atos administrativos, por possuir uma relação direta com o princípio da eficiência - não há que se falar em eficiência sem se falar em economia. 11 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: revista, atualizada e ampliada. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Pág.139. 12 Ibidem., Pág.140. 13 Ibidem., Pág.141.
12 Embora o princípio da economicidade não seja muito tratado na doutrina jurídica, por ter uma relação mais direta com as finanças, é impossível o gestor desconsiderá-lo em sua prática diária. Poderia se afirmar que o uso e a prática deste princípio leva a Administração a unir a qualidade, a celeridade e o menor custo na prestação do serviço ou no trato com os bens públicos. Outro princípio a ser apresentado e compreendido é o da razoabilidade, que, para muitos, é entendido também como o princípio da proporcionalidade. A razoabilidade, em seu sentido jurídico, é um conceito indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço, consistindo na atuação do gestor com bom senso, prudência, moderação, e tomada de decisões adequadas e coerentes, considerando sempre a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser alcançado, sem se desprender das circunstâncias que envolvem a prática do ato administrativo. Odete Medauar descreve a relação e o entendimento sobre proporcionalidade e razoabilidade nestes termos 14 : O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custobenefício, aí incluído o custo social. Constata-se, então, que a Administração, ao exercer suas funções, deve primar pela razoabilidade de seus atos a fim de legitimar as suas condutas, fazendo com que o princípio seja utilizado como balizador para justificar a emanação e o grau de intervenção administrativa de forma a adequar os meios aos fins. A importância deste princípio no direito administrativo torna-se mais evidente quando se põe em pauta a face sancionadora que ele exerce frente aos administrados, pois muitas vezes ocorre de haver dispositivos abertos e abstratos, sendo necessário o uso da discricionariedade para tanto. Esta competência discricionária tem sido utilizada pelos gestores com o intuito de melhor atender as conveniências da Administração e as necessidades coletivas. Esta discricionariedade por parte dos gestores não pode resultar em atitudes incoerentes, desconexas e desprovidas de fundamentação. Há, portanto, a necessidade de 14 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: revista, atualizada e ampliada. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, Pág.143.
13 adequação ou proporcionalidade entre o motivo e a finalidade, sob pena do ato administrativo ser objeto de invalidação pela própria administração ou pelo Judiciário, na hipótese de provocação do interessado. 6. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A melhor definição de contrato e a mais utilizada por doutrinadores é a constante da Lei nº 8.666/93 em seu artigo 2º que descreve contrato como sendo todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Este acordo de vontades identifica um dos atos administrativos advindos do procedimento licitatório e a possibilidade de sua alteração é tratada pelo artigo 65 da Lei nº 8.666/93, que traz em seu teor: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I. unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II. por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.. 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. (grifo nosso)
14 Verifica-se nos contratos administrativos a possibilidade de alteração por meio de aditivos, seja de ordem qualitativa ou quantitativa E neste último caso (quantitativa), a alteração se daria com o acréscimo de produtos ou serviços na margem de até 25% do valor inicial contratado. Destaca-se que essa possibilidade de alteração é tratada pela Lei levando-se em consideração uma relação traçada diretamente com o valor contratado. Trazendo o ato administrativo do contrato para ser aplicado ao SRP, Joel de menezes Niebuhr 15, afirmou que: a rigor, o Registro de preços abrange três etapas fundamentais: licitação, ata de registro de preços e contrato. Separando os atos em etapas, temos que cada etapa tem a sua finalidade, sendo a licitação o procedimento de seleção do fornecedor e a ata de registro de preços o documento de legitimidade do compromisso assumido pelo fornecedor. A última etapa, o contrato, poderá ser ou não firmado, a critério da Administração, porém em sendo firmado, caracterizam-se, neste momento, as obrigações advindas da contratação da Administração para com o fornecedor. CONCLUSÃO Constata-se que o Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de possibilidade de contratação, e somente pode ser executado por meio de certame licitatório, seja na Administração Pública ou nas entidades do Sistema S, com modalidades específicas para tal, quais sejam, a concorrência e o pregão. O SRP não dispõe de quantidades fixas a serem contratadas, nem tampouco gera obrigação à Administração referente à execução dessas quantidades licitadas. Todo procedimento licitatório, em sua amplitude, deve se pautar pelo compromisso do cumprimento e observância à sua legislação específica e aos princípios do direito administrativo para que vícios não ocorram em seu curso e a eficiência esperada possa ser alcançada. Importante o destaque de que a eficiência, tratada como princípio, descreve justamente a celeridade e a qualidade percebida pelo interesse público quanto aos processos realizados pela Administração em suas rotinas administrativas. 15 NIEBUHR, Joel de Menezes / GUIMARÃES, Edgar. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008, Pág.24.
15 A eficiência buscada pela Administração, quando da aplicação ou utilização do SRP, está diretamente relacionada também com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, os quais primam pela adequação dos meios aos fins. O Decreto nº 3.931/01 não dispõe em seu texto nada que trate da possibilidade da própria Administração aditivar quantidades de produtos ou serviços ao que já se encontra licitado e registrado no SRP. Porém, a figura do carona traz a possibilidade de uso de até cem por cento dessas quantidades, sendo inúmeras as instituições que poderão utilizar-se deste dispositivo para fazer o uso da Ata de Registro de Preços e efetuar suas contratações, o que indiretamente caracteriza-se como um aditivo, não ao Contrato, mas à ata de registro de preços. Para a Administração, executora do certame licitatório e detentora da ata de registro de preços, as contratações seguem a linha de pensamento de que as quantidades são fixas e não podem ser ultrapassadas. Ocorre que, no momento de especificar os quantitativos no termo de referência que gerará a ata de registro de preços, o gestor pode ter se pautado em seu planejamento que foi executado com base em projeções e prospecções, mas durante o transcorrer do período de vigência da ata de registro de preços podem ocorrer imprevistos e a quantidade estimada de determinado produto se esgotar. Resta aí ao gestor a situação de proceder a outro certame licitatório, sob as modalidades concorrência ou pregão, o que gerará dispêndios e custos à Administração. Conforme já visto, a quantidade tratada e informada no termo de referência do Edital de Licitação não é e nem deve ser rígida, pois não pode ser considerada como exata, havendo inclusive entendimentos distintos entre doutrinadores do assunto, com sugestão para se trabalhar com quantidades mínimas e máximas e sugestão para se trabalhar com quantidades estimadas levando em consideração o preço unitário. Entendemos que a quantidade informada deve ser o número de referência para o licitante fornecedor proceder aos seus levantamentos de capacidade de atendimento, mensurando providências a serem adotadas e se programando de acordo com sua capacidade de atendimento. Atualmente as contratações regidas pela Lei nº 8.666/93 ou pelos regulamentos próprios das entidades do Sistema S podem ser aditivadas e o contratado se obriga a atender a Administração em até 25% do valor inicial que foi contratado.
16 A ata de registro de preços, conforme já relatado, não caracteriza o acordo de vontades, com direitos e deveres. Ainda não há ali o ato administrativo do contrato, situação que se dará conforme a necessidade da Administração e será previamente firmada pelas partes. Desta forma, o contrato somente será firmado quando as necessidades se apresentarem à Administração, ficando esta com o direito de cobrar a execução do fornecimento e cabendo ao licitante a obrigação de fazê-lo. É neste momento, quando há o acordo de vontades, que surge o contrato e a partir daí se entende que possa ser acrescido até 25% ao valor inicial deste contrato. A abordagem dada para a figura do carona, que faz a adesão à ata de registro de preços, podendo contratar até cem por cento do quantitativo licitado, desde que observados os dispositivos do 2º do artigo 8º do Decreto nº 3.931/01, poderia ser estendida à figura da Administração, como órgão executor do certame licitatório e detentor da ata de registro de preços, após esgotada a quantidade estimada e com a necessidade de aquisição de quantidades superiores a 25% e ainda dentro do período de vigência da referida ata, pautando-se pelos princípios da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, sem desprezar os demais princípios, e considerando inclusive a motivação devidamente fundamentada e justificada. Esta possibilidade de aumento do quantitativo para fins de contratação por parte da empresa detentora do SRP se apresenta como viável evolução das normas atuais, sem prejuízo da permanência dos mesmos dispositivos constantes no 2º do artigo 8º do Decreto nº 3.931/01 que obrigariam a consulta e aceite do licitante fornecedor, procedendo assim ao referido acréscimo ao seu quantitativo antes informado e registrado. BIBLIOGRAFIA CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei nº 8.666/93: licitações e contratos e outras normas pertinentes. Belo Horizonte: Fórum, 2008. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
17 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: revista, atualizada e ampliada. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos: comentários à Lei n. 8.666/93, com as alterações de Lei n. 9.648/98, e análise das licitações e contratos na EC n. 19/98 (Reforma Administrativa). São Paulo: Saraiva, 1999. NIEBUHR, Joel de Menezes / GUIMARÃES, Edgar. Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos. Belo Horizonte: Fórum, 2008. SILVA, José de Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.