A RESOLUÇÃO CMN 3121/03 E O DIREITO DE PREFERÊNCIA

A RESOLUÇÃO CMN 3121/03 E O DIREITO DE PREFERÊNCIA Matheus Corredato Rossi 1 Publicado originalmente em Fundos de Pensão Revista da ABRAPP / SINDAPP / ICSS. n. 300. São Paulo: jan/05. As normas que atualmente estabelecem as diretrizes pertinentes à aplicação dos recursos dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs) estão previstas na Resolução CMN nº 3.121/03. Fruto de uma discussão conceitual no âmbito da Secretaria de Previdência Complementar, da avaliação empírica dos resultados obtidos na vigência da Resolução CMN nº 2.829/01 e do diálogo com os fundos de pensão, as atuais normas mantêm a premissa de que as EFPCs, na qualidade de investidoras institucionais, devem observar em seus investimentos as condições de segurança, rentabilidade, solvência e liquidez, de forma a proteger os interesses das pessoas que contribuem para o sistema Na aplicação dos recursos garantidores das reservas técnicas, bem como aqueles de qualquer origem ou natureza, correspondentes às demais reservas, fundos e provisões, dos planos de benefícios, as EFPCs devem necessariamente considerar ainda os seus compromissos atuariais junto aos seus participantes e assistidos, tal como determinado no art.18, 3º da Lei Complementar nº 109/01. Dentro desse conceito, o órgão regulador sempre estabeleceu limites máximos para alocação dos recursos nos diversos segmentos de aplicação, distribuídos por carteiras. Na década de 70, quando o Governo Federal tentava impulsionar o mercado de capitais no país, os investimentos das EFPCs obedeciam as diretrizes fixadas pela Resolução CMN nº 460/78, a qual já estabelecia limites para alocação dos recursos garantidores. 2 1 Advogado do escritório Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados, mestrando em Direito pela PUC/SP. 2 O balizamento da estrutura dos investimentos das EFPCs iniciou-se com a Resolução CMN nº 460, de 23/02/78. Visando fomentar o mercado de capitais brasileiro, referida Resolução fixava percentuais de aplicação mínimos para ativos até então subutilizados pelas EFPCs, provocando uma diversificação no portfólio de seus investimentos. Entretanto, a exemplo do que ocorre atualmente, a norma também impedia a concentração cumulativa dos ativos em carteira, evitando-se a exposição a riscos exagerados. 1

Não há dúvidas de que os limites máximos são adotados para proteger os interesses dos participantes dos planos de benefícios, razão porque seria um paradoxo invocar puramente a proteção coletiva para justificar novos investimentos que levassem a entidade fechada de previdência complementar (EFPC) ao desenquadramento ou até mesmo ao agravamento dessa situação. A norma do art. 4º, da Resolução, taxativamente impede as EFPCs de efetuarem novas aplicações que onerem os excessos porventura verificados na data da entrada em vigor da mesma relativamente aos limites estabelecidos. Semelhante comando encontra-se inserto no 2º, do art. 53 do Regulamento anexo à Resolução. Vale ressaltar que a EFPC que descumprir essa norma estará sujeita a imposição de multa por parte do órgão fiscalizador no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão dos infratores pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos para o exercício de cargo ou função em entidade de previdência complementar, a teor do art. 64 do Decreto nº 4.942/03. Excepcionando a regra acima, o inciso II do art. 53 do Regulamento anexo à Resolução permite que a EFPC receba ações ou debêntures conversíveis provenientes do exercício do direito de preferência. De extrema importância essa previsão, pois não raras vezes a EFPC depara-se com a necessidade do exercício desse direito para evitar a diluição de sua participação minoritária em favor dos controladores, os quais têm poderes para propor aumentos sucessivos do capital social da empresa. 3 Referido direito está previsto na lei das sociedades anônimas, em seu art. 109, inciso IV, o qual assegura aos acionistas o direito essencial de preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, uma vez observado o disposto em seus art. 171 e 172 da referida lei. O direito de preferência revela-se também importante no âmbito dos fundos de investimento, notadamente nos fundos do tipo private equity. Embora a Resolução faça menção expressa 3 A manutenção da proporcionalidade não tem apenas sentido patrimonial. Confira-se: "... é importante ressaltar que muitos dispositivos concedem direitos e faculdades à minoria somente quando esta detém uma certa porcentagem do capital ou de ações com direito (ou mesmo sem) a voto dos quais, se alguns parecem justificados, como no caso da exibição integral dos livros, outros parecem desarrazoados, como o que exige a detenção de uma certa porcentagem do capital para pedir informações aos administradores ou para propositura de ações contra a direção ou os controladores. (BULGARELLI, Waldirio. Regime Jurídico da Proteção às Minorias nas S/A. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 150). 2

apenas a ações e debêntures conversíveis, é importante analisarmos a possibilidade do recebimento pela EFPC de quotas de fundos de investimento provenientes do exercício desse direito. Considerando hipoteticamente que a EFPC atingiu o limite do segmento renda variável, a questão que se coloca é se a operação poderia ser considerada como infringência da norma, tendo em vista que a ocorrência não está prevista expressamente no inciso II, do art. 53, do Regulamento anexo à Resolução CMN 3.121/03. Cremos que a resposta seja negativa. Na hermenêutica contemporânea, a norma como instrumento regulatório do comportamento humano, engloba aspectos sociais e valorativos determinantes da própria eficácia do direito. O apego à letra da lei não pode imperar em detrimento de sua finalidade. Na interpretação da lei deve prevalecer o alcance à sua finalidade para assegurar o respeito aos direitos que se quer protegidos na sua aplicação, atendendo-se ainda aos fins sociais a que se destina e ao bem comum. Os fundos de investimento, mesmo não reunindo os elementos do condomínio regulado no Código Civil, constituem um condomínio com características especiais a resultar de ato voluntário dos interessados, meio para reunir esforços e colocá-los a serviço de um fim comum. Nesse aspecto, os fundos de investimento assemelham-se à figura da sociedade, em que a affectio societatis permite a conjugação de esforços e de recursos para a busca de um resultado que de outro modo não seria alcançado ou só seria com maiores riscos. Os quotistas, por sua vez, detêm a co-propriedade sobre as quotas, independentemente da futura liquidação, bem como os direitos políticos assegurados nos respectivos regulamentos. É cediço que a administração do fundo deve atender às determinações contratuais e às regras da boa-fé, no interesse exclusivo dos quotistas, cabendo ao administrador o amplo poder de disposição sobre os bens integrantes do fundo. Eventualmente, os quotistas podem ser convocados a suplementar as inversões com a aquisição de novas quotas emitidas pelo fundo, seja com a finalidade de honrar os compromissos do próprio fundo (por exemplo, taxa de administração), seja para a efetivação de novas aplicações em empresa integrante de sua carteira de ativos em razão do exercício do direito de preferência pelo fundo. Há claramente no âmbito dos fundos de investimento legítimo interesse das EFPCs quotistas da manutenção de sua posição, a exemplo do que ocorre nas sociedades por ações. Especialmente nos fundos de investimento em participações disciplinados pela Instrução CVM 391/03 (private 3

equity), o exercício de alguns direitos previstos no regulamento do fundo dependem efetivamente do percentual de participação individual da EFPC, tais como: convocação de assembléia, alteração do regulamento, eleição de membros dos conselhos consultivos, dos comitês técnicos e de investimentos, ou outros comitês, se houver, alteração da política de investimento, substituição do administrador, bem como demais matérias de competência privativa da assembléia geral de quotistas, conforme previsto no art. 15 da referida Instrução. Outros exemplos da importância do percentual de participação da EFPC estão previstos nos incisos VI e VII, do art. 14 da Instrução CVM 391/03, que trata das obrigações do administrador do fundo. Somente os quotistas detentores de pelo menos 10% (dez por cento) das quotas emitidas, poderão obrigar o administrador a fornecer os estudos e análises de investimento que fundamentem as decisões tomadas em assembléia geral, bem como suas respectivas atualizações periódicas, de forma a permitir o acompanhamento dos investimentos realizados, objetivos alcançados, perspectivas de retorno e identificação de possíveis ações que maximizem o resultado. Evidentemente que a EFPC que requerer as informações deverá estar isenta de interesses conflitantes em relação ao conhecimento dos dados técnicos, sob pena de indeferimento do pedido pela assembléia geral de quotistas, a teor do parágrafo único do art. 15, inciso X da mencionada Instrução. Nota-se, portanto, que no âmbito dos fundos de investimento, o direito de preferência ao quotista para subscrição de quotas tem igual relevância para o acionista na subscrição de ações da companhia. De tal sorte que, não encontramos sustentação jurídica para que o inciso II do art. 53 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 3121/03, autorize apenas o recebimento de ações ou debêntures conversíveis provenientes do exercício de tal direito pela EFPC que se encontrar em situação de desenquadramento. A propósito, para efeito de classificação das carteiras de investimentos, nos segmentos de renda fixa e de renda variável, a Resolução equiparou as aplicações realizadas diretamente pelas EFPCs àquelas efetuadas por meio de fundos de investimento ou de carteiras administradas. Dessarte, diversos dispositivos da Lei 6.404/76 muitas vezes são referenciados nos próprios regulamentos dos fundos de investimento como forma de suprir situações não contempladas nos normativos específicos das espécies de fundo, por exemplo, o procedimento de chamada pelo administrador dos quotistas para integralização das quotas ( 1º, art. 106). Como dissemos acima, os fundos de investimento muito se assemelham à figura da sociedade. Assim, nos termos da lei 4

societária, os administradores de fundos de investimento estão sujeitos a deveres e responsabilidades, na medida em que equiparam-se analogicamente ao administrador de uma Companhia. Até mesmo o voto de cada quotista em assembléia geral deve ser exercido no interesse do fundo, podendo inclusive ser considerado abusivo, nos termos do art. 115 da Lei 6.404/76. Disso decorre que o direito de preferência assegurado pela lei das sociedades anônimas como um direito essencial ao acionista aplica-se analogicamente ao quotista em sua relações jurídicas com os fundos de investimento. Concluindo, a Resolução CMN nº 3.121/03 ao estabelecer limites máximos para alocação do recursos nos diversos segmentos de aplicação, assim o faz para proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. A realização de novas aplicações ou novos investimentos que levem a EFPC ao desenquadramento ou até mesmo ao agravamento dessa situação está expressamente vedada, salvo nas hipóteses do art. 53 do Regulamento anexo à Resolução, dentre elas o recebimento de ações ou debêntures conversíveis provenientes do exercício do direito de preferência. Tal como ocorre nas sociedades por ações, no âmbito dos fundos de investimento, mormente nos fundos de private equity, as EFPCs têm legítimo interesse na manutenção de sua posição, como demonstrado acima. A aplicação analógica da lei das sociedades anônimas aos fundos de investimento, permite-nos concluir que nem o regulamento nem a assembléia geral poderão privar a EFPC quotista de preferência na subscrição de quotas do fundo. Assim, a situação hipotética de uma EFPC que recebeu quotas de um fundo de investimento decorrente do exercício de preferência, já se encontrando no limite do segmento renda variável, não deve ser entendida como infringência da norma, tendo em vista a identidade de fundamentos que justificam a exceção à regra para o caso de recebimento de ações e debêntures conversíveis provenientes do exercício de tal direito. 5