O questionamento refere-se ao enquadramento do profissional de macroscopia e preparador de láminas como auxiliares de laboratório e consequentemente a aplicação da Lei nº 3.999/61 que estabelece o piso salarial em 02 salários mínimos e duração de trabalho em 04 horas/dia. Primeiramente, quanto ao enquadramento entendemos que não há dúvidas de que tais profissionais se enquadram na categoria de auxiliares de laboratório, especialmente quando falamos dos profissionais que laboram em clínicas médicas e laboratórios. Importante destacar que, quando da edição da citada lei, no início da década de 60, os laboratórios não apresentavam classificação minuciosa de cargos e funções, indicando-se, indistintamente, como auxiliar de laboratório todos aqueles que participavam dos procedimentos laboratoriais e anatomia patológica. Quanto ao questionamento referente ao suposto enquadramento a que quer fazer valer o sindicato de Campinas, é importante esclarecermos que a lei nº 3.999/61 fixou o salário mínimo dos médicos e cirurgiões dentistas em seu artigo 5º, estabelecendo especificamente: Art. 5º Fica fixado o salário mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário mínimo comum das regiões ou subregiões em que exercerem a profissão. Há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois ao fixar uma remuneração mínima com base no salário mínimo, toda e qualquer alteração de valor ou reajuste do mesmo, também vinculará o salário dos profissionais ali descritos, fato que, segundo a atual legislação constitui-se em afronta, haja vista a Constituição Federal de 1988 veda a vinculação do salário mínimo e proíbe sua indexação para cálculo de benefícios conforme prevê o artigo 7º, IV: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Baseiam-se na máxima de que a Constituição Federal é a lei máxima do Estado e através dela que se estabelece as diretrizes a serem
observadas e consultadas para que todas as legislações infraconstitucionais não ultrapassem ou ofendam àquela que é soberana. Assim, todas as leis posteriores e, até mesmo as anteriores, para serem aceitas e devidamente obedecidas devem se regrar nas normas trazidas pela Constituição Federal. Também, a lei 3.999/61 por ser anterior a Constituição em vigor, trata-se de uma recepção da norma. Pois, no momento de sua edição o País encontrava-se sob o regime de outro instrumento jurídico, e, para a continuação de sua vigência é indispensável à compatibilidade com o texto Constitucional de 1988, fato que não é observado em seu artigo 5º. Esclareça-se, por oportuno, que a expressão utilizada no artigo 5º da Lei 3.999/61 salário mínimo comum das regiões, nada mais é do que o salário mínimo vigente. Tanto que a própria Confederação Nacional de Saúde questiona através de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental que tramita no STF, a aplicação da referida lei, inclusive, utiliza parecer favorável anterior (ADPF 151 salário dos radiologistas) para embasar também essa ação (ADPF 325) 1. No mesmo sentido, é a Súmula Vinculante nº 04 do STF: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. pode ser conferido abaixo: E também é a jurisprudência do próprio STF, conforme EMENTA: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento Econômico - Social do Pará - IDESP. Remuneração de pessoal. Vinculação do quadro de salários ao salário mínimo. 3. Norma não recepcionada pela Constituição de 1988. Afronta ao princípio federativo e ao direito social fundamental ao salário mínimo digno (arts. 7º, inciso IV, 1º e 18 da Constituição). 4. Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurídica e das finanças do Estado. 5. Preceito Fundamental: parâmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passíveis de lesão 1 http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=274006
que justifiquem o processo e o julgamento da argüição de descumprimento. Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios sensíveis: sua interpretação, vinculação com outros princípios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado específico dos princípios fundamentais. 6. Direito pré-constitucional. Cláusulas de recepção da Constituição. Derrogação do direito pré-constitucional em virtude de colisão entre este e a Constituição superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdição constitucional e tratamento diferenciado em cada sistema jurídico. A Lei nº 9.882, de 1999, e a extensão do controle direto de normas ao direito préconstitucional. 7. Cláusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias. Inexistência de outro meio eficaz para sanar lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Caráter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante. Compreensão do princípio no contexto da ordem constitucional global. Atenuação do significado literal do princípio da subsidiariedade quando o prosseguimento de ações nas vias ordinárias não se mostra apto para afastar a lesão a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar solicitada. 9. Cautelar confirmada (ADPF 33 MC/PA, Relator Ministro Gilmar Mendes, Órgão Pleno, publicado em 06/08/2004) SALÁRIO MÍNIMO - VINCULAÇÃO PROIBIDA. A razão de ser da parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Federal - "...vedada a vinculação para qualquer fim;" - é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado. AGRAVO - CARÁTER INFUNDADO - MULTA. Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado do recurso, impõe-se a aplicação da multa prevista no 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. (RE n 236958 AgR / ES - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado em 08/10/1999) Entretanto, há que se destacar que a decisão já proferida na ADPF 151 (que trata exclusivamente dos profissionais de radiologia) embora tenha declarado ilegítimo o artigo que vincula o salário dos radiologistas ao salário mínimo, também declarou que deveria ser mantida a regra, congelada até a data do transito em julgado da decisão, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja
lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual. Assim, embora sejam diversas as razões para que não se aplique o artigo 5º da Lei 3.999/61, seja por afronta a Constituição Federal, como à Súmula Vinculante nº 4 do STF, e ainda, o amparo do piso salarial através de negociação coletiva entre sindicato de empregados e empresas somos reticentes quanto ao não cumprimento da referida lei pelo posicionamento da Justiça Trabalhista, senão vejamos. As recorrentes e recentes decisões da Justiça do Trabalho entendem como correta a aplicação da lei para fixação do piso salarial dos profissionais médicos e auxiliares, manifestada, inclusive, através das Súmulas 301 e 370 do C. TST: Súmula nº 301 do TST AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEITOS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade. Súmula nº 370 do TST MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS NºS 3.999/1961 E 4.950-A/1966 (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e 4.950- A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-ojs nº s 39 e 53 da SBDI-1 inseridas, respectivamente, em 07.11.1994 e 29.04.1994) RECURSO DE REVISTA 1 - DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61. Ao contrário do entendimento contido no acórdão recorrido, é aplicável o salário-mínimo previsto na Lei 3.999/61 ao técnico de laboratório. Violação dos arts. 2.º, b, e 5.º da Lei 3.999/61 configurada. Recurso de revista conhecido e provido. 2 - ACÚMULO DE FUNÇÃO.
PLUS SALARIAL. Nos termos do acórdão recorrido, conforme a prova oral, não houve desvio de função estando as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadradas nas atividades inerentes à função de Técnico de Laboratório, e não de um Gerente, pelo que conclusão diversa, como pretende o recorrente, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3 - INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 3.1. - Nos termos do art. 74, 2.º, da CLT, é ônus do empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalosintrajornada, permitindo a préassinalação destes últimos, nos termos da parte final do 2. º do art. 74 da CLT. 3.2. - No caso, estabelecida a premissa fática de falta de fiscalização e controle do intervalo intrajornada pela reclamada, há presunção favorável às alegações da petição inicial, nos termos do entendimento assente na Súmula338, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 4270220105110006, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015) RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇA SALARIAL. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61. AUXILIARES E TÉCNICOS EM LABORATÓRIO. A Lei 3.999/61, quanto à categoria dos -auxiliares-, em nenhum de seus artigos menciona que se trate de uma subcategoria da categoria dos médicos, os -auxiliares médicos em laboratório e radiologistas internos-, tal como decidido pelo eg. TRT. A referida distinção, portanto, é indevida. A aplicabilidade da Lei 3.999/61 aos auxiliares e técnicos de laboratório também decorre dos termos da Súmula 301 do c. TST, que, ao dispor que -O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade-, estabelece a plena incidência da lei em comento sobre chamados -auxiliares e técnicos em laboratório-. Tanto é assim, que, para a aplicação da norma a esses profissionais, nem mesmo é necessário possuir diploma de profissionalização. Verifica-se, pois, que a Lei 3.999/61 se aplica aos auxiliares de laboratório independentemente da apresentação de diploma de profissionalização específico de auxiliar de laboratório. Assim, não há que se restringir a aplicabilidade do piso salarial previsto no artigo 5º da Lei 3.999/61 somente à
categoria dos médicos, pelo que a referida lei se aplica aos substituídos, auxiliares e técnicos em laboratório. R ecurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 766009320065190003 76600-93.2006.5.19.0003, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/12/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2011) Quanto à questão do horário e suposta limitação de jornada, embora a lei mencione jornada de 04 horas, não há qualquer fixação de jornada nesses parâmetros, mas tão somente o critério para apuração do valor/hora do trabalho de tais profissionais, entendimento este, inclusive, uníssono nas decisões: CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61. HORAS EXTRAS. A Lei nº 3999/61 n ÃO ESTIPULA A JORNADA REDUZIDA PARA OS MÉDICOS, MAS APENAS ESTABELECE O SALÁRIO-MÍNIMO DA CATEGORIA PARA UMA JORNADA DE 4 HORAS. N ÃO HÁ QUE SE FALAR EM HORAS EXTRAS, SALVO AS EXCEDENTES À 8ª, DESDE QUE SEJA RESPEITADO O SALÁRIO-MÍNIMO HORÁRIO DA CATEGORIA. Recurso de revista de ambos os reclamados. Revista da Fundação conhecida e provida parcialmente para excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos. (TST - ED-RR: 3586094819975025555 358609-48.1997.5.02.5555, Relator: José Luiz Vasconcellos, Data de Julgamento: 22/03/2000, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 05/05/2000) Assim, muito embora diversas decisões da Justiça do Trabalho apliquem o artigo 5º da Lei 3.999/61 para fixação do piso salarial dos profissionais médicos e auxiliares, entendemos que tal posicionamento pode e esta sendo objeto de discussão em sede extraordinária, conforme interpretação da Súmula Vinculante nº 4 do STF e reiteradas decisões do STF, inclusive, decisão da ADPF 151 e sob judice na ADPF 325, havendo notório risco de passivo trabalhista caso não seja aplicado o piso previsto em lei, em favor do piso salarial fixado em convenção coletiva da categoria. É o parecer.