"Nossa maior fraqueza está em desistir. O caminho mais seguro para o sucesso é sempre tentar apenas uma vez mais. (Thomas Edison) ITCMD para AFR/SP PARTE 1 O ITCMD Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos é um imposto de competência estadual previsto no artigo 155, I, da Constituição Federal. Em São Paulo foi instituído pela Lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000, alterada pela Lei 10.992 de 21 de dezembro de 2001 e regulamentado pelo Decreto 46.655/2002. 1) Aspec spectos Constitucionais Conforme já mencionado, o ITCMD está previsto no art. 155 da CF, nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...) 1.º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal No caso de bens imóveis, independentemente do Estado no qual ocorreu a doação ou foi processado o inventário, o ITCMD sempre será recolhido para o Estado onde o imóvel estiver localizado. II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; Para os bens móveis, temos duas regras distintas: ITCMD doação É devido ao Estado de domicílio do doador, ou ao Distrito Federal. ITCMD causa mortis É devido ao Estado onde ser processar o inventário ou arrolamento, ou ao Distrito Federal. Transmissão Imóvel Bens móveis, títulos e créditos Competência Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal Doação Estado onde tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal causa mortis Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou ao Distrito Federal; 1
III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; Esta regra foi estabelecida com o intuito de evitar conflitos de competência entre os Estados, porém, tal lei complementar nunca foi editada. IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; A alíquota máxima de ITCMD foi estabelecida pelo Senado Federal através da Resolução 09/92, ficando também estabelecido que as alíquotas poderão ser progressivas em função do quinhão que cada herdeiro receber. 2) Aspectos legais A) Da Incidência O ITCMD tem como fato gerador a transmissão causa mortis e a transmissão por doação. A palavra TRANSMISSÃO tem origem no latim e significa ação e efeito de transmitir coisas, fazendo-as passar de um para outro lugar ou do poder de uma para outra pessoa. ATENÇÃO: A transmissão da qual decorre o pagamento de ITCMD é sempre não onerosa, sendo que nas transmissões onerosas temos a incidência do ITBI, de competência municipal. Antes do início do estudo do ITCMD, é relevante uma breve distinção entre alguns termos utilizados com freqüência pelo legislador: HERDEIRO LEGÍTIMO (de acordo com o estabelecido em lei) TESTAMENTÁRIO (de ( acordo com a disposição de última vontade testamento) HERDEIRO (título universal sucede no todo ou em parte) LEGATÁRIO (título singular sucede em determinado bem que se destaca da herança) 2
Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória; A sucessão causa mortis tem como pressuposto o óbito do sucedido, com a transmissão dos bens do de cujus aos seus herdeiros e/ou legatários. Sobre o assunto, devemos destacar a Súmula nº 331 do STF, que traz o seguinte conteúdo: É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida. Sucessão legítima Sucessão testamentária Sucessão Provisória Ocorre por determinação legal, quando o autor da herança não deixa testamento. A transmissão é feita aos herdeiros legítimos, conforme disposição legal. Ocorre nos termos do testamento, que é instrumento que dispõe o ato de vontade do autor da herança. A transmissão é feita aos herdeiros testamentários ou legatários Ocorre quando determinada pessoa desaparece. Neste caso, os bens do desaparecido são arrecadados e, após um ano sem seu aparecimento, os interessados poderão requer ao juiz a abertura da sucessão provisória. II - por doação. Conforme já mencionado, uma das hipóteses de sucessão inter vivos é a doação. Relembremos que, para a incidência de ITCMD, a transmissão não pode ser onerosa, pois esta se sujeita à incidência do ITBI, que é de competência municipal. Ocorre quando uma pessoa transfere bens ou direitos de seu patrimônio por Doação liberalidade (ato não oneroso) para outra pessoa que os aceita. 1º - Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários. O 1º reproduz o disposto no art. 35 do Código Tributário e de sua leitura devemos compreender que, independente do número de bens transmitidos, ocorrem tantos fatos geradores quantos forem o número de herdeiros, legatários ou donatários existentes. Exemplo: Se José da Silva faleceu deixando uma casa como herança aos seus dois herdeiros legítimos e um carro como legado ao seu cunhado, teremos três fatos geradores de ITCMD. 3
Patrimônio do de cujus FG FG FG Cunhado (legatário) herdeiro(filho) herdeiro(filho) 2º - Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso. Fideicomisso Existe fideicomisso quando o testador impõe ao seu herdeiro ou legatário (fiduciário), a obrigação de transmitir o bem a outra pessoa no caso de sua morte. Atualmente somente se permite a substituição fideicomissária daqueles ainda não concebidos à época da morte do testador. 3º - A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação com encargo sujeitam-se ao imposto como se não o fossem. A doação com encargo e a herança gravada não descaracterizam a liberalidade do ato e, por este motivo, pagam ITCMD normalmente. Exemplo: Doação com encargo - doação de um terreno vinculada a construção de uma creche. Herança gravada Imóvel transmitido com cláusula de inalienabilidade. 4º - No caso de aparecimento do ausente, fica assegurada a restituição do imposto recolhido pela sucessão provisória. Ora, não existindo óbito, não podemos falar em fato gerador do ITCMD causa mortis, devendo todo o valor recolhido ser restituído aos interessados. 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão. Aqui, a lei procurou deixar explícito uma das hipóteses de incidência do ITCMD inter vivos ou doação, que já foi objeto de muita polêmica e resultou na súmula 116 do STF: Em desquite ou inventário, é legitima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade entre os bens partilhados. 4
Exemplo: Se o patrimônio total de um casal é de R$200.000,00 e na separação judicial um dos cônjuges ficou com R$150.000,00 e o outro com R$50.000,00, devemos considerar que o segundo doou R$50.000,00 ao primeiro. Patrimônio do casal R$ 150.000,00 R$ 50.000,00 Quadro resumo: Doou R$ 50.000,00 Sucessão legítima Situações que acarretam a incidência de ITCMD Sucessão testamentária Sucessão Provisória Doação Fideicomisso O artigo 3º é auto-explicativo e define os bens incorpóreos sujeitos a tributação, vejamos: Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de: I - qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza; II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia; III - bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais. 1º - A transmissão de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado, sujeita-se ao imposto, ainda que o respectivo inventário ou arrolamento seja processado em outro Estado, no Distrito Federal ou no exterior; e, no caso de doação, ainda que doador, donatário ou ambos não tenham domicílio ou residência neste Estado. 5
2º - O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador. Os 1º e 2º do artigo 3º apenas reprisam as disposições constitucionais já estudadas. B) Competência Tributária Com a finalidade de garantir o recolhimento do ITCMD ao erário paulista, temos na Lei em estudo regras de competência além das estabelecidas pela Carta Magna. Tais regras foram criadas com base na competência concorrente estabelecida na própria Constituição Federal (artigo 24 CF). Artigo 4º - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país: I - sendo corpóreo o bem transmitido: a) quando se encontrar no território do Estado; b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado; II - sendo incorpóreo o bem transmitido: a) quando o ato de transferência ou liquidação ocorrer neste Estado b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado. Transmissão: - Doador residente ou domiciliado no exterior - Óbito de cujus possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado no exterior. Bem corpóreo Quando se encontrar... Bem incorpóreo Quando o ato de transferência ou liquidação ocorrer... Competência SP...em SP....no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio em SP.... em SP.... no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado. C) Da não incidência 6
O assunto em comento, previsto no art.5º da Lei do ITCMD, merece especial atenção do leitor, visto que já foi cobrado diversas vezes em concursos estaduais: Artigo 5º - O imposto não incide: I - na renúncia pura e simples de herança ou legado; É considerada renúncia pura e simples aquela onde o herdeiro ou legatário renuncia em favor do monte, não comportando termo ou condições. Caso a renúncia seja feita em favor de alguém, teremos a incidência de ITCMD causa mortis e inter vivos ou doação, pois é considerada a aceitação da herança e sua posterior doação à terceiro. A renúncia pura e simples é conhecida como renúncia abdicativa e a que favorece um terceiro é denominada renúncia translativa ou aceitação translativa. II - sobre o fruto e rendimento do bem do espólio havidos após o falecimento do autor da herança ou legado; O valor dos bens é sempre considerado na data do óbito. Se a poupança ou as aplicações renderem juros, ou se o gado procriou após o óbito (data da abertura da sucessão), temos um caso de não incidência do ITCMD. III - sobre a importância deixada ao testamenteiro, a título de prêmio ou remuneração, até o limite legal. O testamenteiro se for herdeiro ou legatário, não faz jus à remuneração, porém, não o sendo, terá direito a pro labore até o limite de 1/20 do valor da herança, onde também não incide ITCMD. 7