1 PONTO 1: Penas: espécie, cominação e aplicação PONTO 2: Aplicação da pena 1. Penas: espécie, cominação e aplicação: 1. Conceito: Pena é uma sanção aflitiva imposta pelo estado, através da ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de que um ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. 2. Finalidades: - Retribuição: o mal da pena pelo mal do crime. A retribuição enxerga na pena um caráter de que a prática do crime causa um sentimento de decepção na comunidade em que está inserido aquele réu que praticou a infração penal. Quanto maior for a quebra dessa expectativa, dessa confiança de que as pessoas não cometam crimes, tanto maior deverá ser a pena aplicada proporcionalidade culpabilidade. A pena jamais poderá passar da medida da culpabilidade. Isso tudo nasce com a idéia da retribuição (proporcionalidade). - Prevenção: proteção ao bem jurídico tutelado, a fim de que não se repita a agressão perpetrada. Essa prevenção pode ser geral ou especial Prevenção Geral: exercida em relação a todos os demais da sociedade. Subdivide-se em: - Geral Positiva: a aplicação da pena tem por finalidade reafirmar a sociedade a existência e força do direito penal. - Geral Negativa: a pena concretizada fortalece o poder intimidativo estatal, representante um acerta a toda sociedade, destinatária da norma penal.
2 Prevenção especial: destina-se a pessoa do réu. Subdivide-se em: - Especial positiva: (fazer) significa a obrigação do estado de preparar o réu para o retorno ao convívio em sociedade. Ressocialização. Art. 10 1 e 22 2 da LEP. Obs: existe posição jurisprudencial que não aplica a agravante da reincidência porque o estado não cumpre a função ressocializadora. A reincidência seria um direito do réu porque o estado não o prepara para o retorno para o convívio em sociedade. - Especial negativa: enquanto o réu cumpre pena, fica impedido de praticar novos crimes, novas infrações penais. O objetivo é evitar-se a reincidência. Obs: é o que se extraiu do próprio artigo 59 3, caput, do CP. 5º 4, CP. No Brasil se adotou a finalidade retributiva da pena, com o perdão judicial, art. 121, 3. Destinatários da Pena: - Pessoa natural. - Pessoa jurídica: Pela Constituição da República, é possível a responsabilização da pessoa jurídica nas seguintes hipóteses: - Art. 173, 5º 5 crimes contra ordem econômica e economia popular. 1 Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. 2 Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. 3 Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 4 Art. 121, 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. 5 Art. 173, 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
3 - Art. 225, 3º 6. Mas somente existe lei infraconstitucional permitindo, em concreto, a punição no caso dos crimes ambientais. - Dolo e culpa: vedando-se a responsabilidade penal objetiva, é imprescindível que se comprove o agir com dolo e culpa da pessoa que faz parte da empresa, não bastando simplesmente fazer parte ou ter seu nome previsto no contrato social. A punição da pessoa jurídica e da pessoa física não constituem bis in idem, pois as penas tem natureza diversa. A previsibilidade é a ultima fronteira da responsabilidade penal, somente sendo possível abarcar a pessoa jurídica, pois ela é autora moral ou autora funcional do fato. 4. Princípios: - Igualdade/individualização da Pena: Significa que são vedadas as abstrações e generalizações que ignoram aquilo que o homem tem de particular. A fixação da pena implica trabalho minucioso de análise das características do fato e do autor deste fato, a fim de que se permita a correta individualização da pena é inconstitucional a aplicação daquilo que vem pronto da lei e que impeça/proíba o Juiz de se manifestar de acorda com o caso concreto. Este foi o fundamento principal único pelo qual o STF em 23 de fevereiro de 2006 julgou inconstitucional a lei dos crimes hediondos no ponto em que a época vedava a progressão de regime carcerário, individualização da pena art. 5º, XLVI 7, CF. 6 Art. 225, 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 7 Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
4 Após, o princípio da igualdade se subdivide em três (Boschi): - Igualdade das pessoas: Possui cunho nitidamente material, no sentido de que as pessoas são sumamente diferentes, devendo o Juiz levar isso em conta na fixação da pena. Art. 29 8, CP. Art. 59 9, CP. Segundo Francisco de Assis Toledo o direito penal moderno é o direito penal do fato, mas que permita levar-se em conta as características do autor desse fato. Ex: art. 44, III 10, CP. - Igualdade perante a lei: Trata-se da igualdade meramente formal, significando que qualquer pessoa que pratique uma infração penal ficara sujeita aquela pena cominada em abstrato. - Igualdade na Lei: Princípio endereçado ao legislador, significando que não é possível criarem-se leis idênticas que estabeleçam diferenças entre as pessoas. Ex: crimes contra a ordem tributária, pago o tributo e seus acessórios extingue-se a punibilidade. - Humanidade: Sistema progressivo de cumprimento da pena que se inicia no regime fechado e vai até o livramento condicional. O livramento condicional é a última etapa do sistema progressivo, sistema adotado pelo Brasil por excelência. Outro reflexo deste principio é art. 75 11, CP, significa o limite máximo do cumprimento da pena em 30 anos. 8 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 9 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 10 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
5 Obs: Súmula 715 12, STF, não obstante o limite máximo do cumprimento da pena privativa de liberdade seja de 30 anos, os benefícios da execução penal são calculados sobre o total da pena. - Legalidade: GP praticou homicídio qualificado em 1992. Durante a execução da pena privativa de liberdade o crime passou a ser hediondo. Diante disso, pergunta-se: sendo ele primário e de bons antecedentes, qual o percentual necessário para que obtenha livramento condicional? Poderá GP, nessas condições, receber indulto natalino? No primeiro caso, como o livramento condicional tem previsão em lei em sentido formal (CP e LEP), aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, devendo GP cumprir mais de 1/3 da pena privativa de liberdade, já que primário e de bons antecedentes (art. 83, I 13, CP). No segundo caso, embora seja o indulto ato administrativo, entende o STF que se deve a ele aplicar o princípio de que, à época, o crime não era hediondo. Em assim sendo, em razão da mudança de entendimento GP fará jus ao indulto natalino. - Culpabilidade: Fundamenta e limita a pena. Em toda a afirmativa de procedência da ação penal existe uma afirmativa de culpabilidade, que sempre deverá ser graduada no momento da aplicação da pena. A culpabilidade foi inserida para trazer a idéia de proporcionalidade, bem como porque é o princípio reitor da aplicação da pena. 11 Limite das penas Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 12 Súmula 715 STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. 13 Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.
6 Ela serve para que o Juiz fundamente não só a pena base, mas também os índices das agravantes e atenuantes, majorantes e minorantes, pena de multa, fixação do regime inicial de cumprimento da pena e as substituições. O que foi dito aqui deixou de ser mera construção teoria e passou a ser aplicado em todos os Tribunais do País, inclusive por meio de Súmulas e, recentemente, incorporado a lei (Lei de Drogas, art. 42 14 / Súmula 440 15 do STJ). - Pessoalidade: A pena não passará da pessoa do condenado. - PRD s - Prestação pecuniária. - Perda de bens e valores. - Multa - Art. 91, CP As penas restritivas de direitos de caráter pecuniário (prestação pecuniária e perda de bens e valores), embora se assemelhem a pena de multa, com ela não se confundem. Se não forem pagas as PRD s, convertem-se em pena privativa de liberdade art. 44, 4º 16, CP. Não obstante, posição contrária de José Paganella Boschi, Roberto Bittencourt e Luis Regis Prado. Já, diferentemente, é a situação de pena de multa não paga que virá dívida ativa, sai da Vara de execuções criminais e é executada na Vara de execuções penais da fazenda pública. A multa não pode ser executada contra os herdeiros do réu, pos a pena é pessoal e intransferível pelo simples fato de ter nascido como pena, do direito penal. 14 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 15 Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 16 Art. 44, 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
7 O art. 91 17, CP é um efeito extrapenal automático da sentença penal condenatória, com a obrigação de reparar o dano e perda dos objetos utilizados no crime e perda de tudo que foi auferido na prática do crime. Neste caso, serão cobrados dos herdeiros e sucessores. Não se trata de uma pena e sim efeito extrapenal da sentença. Art. 62 18, Lei 11.343/06. - Inderrogabilidade: A pena uma vez tendo sido imposta, deverá ser obrigatoriamente cumprida. Exceções: causas de extinção da punibilidade. SURSI da pena e livramento condicional são formas de cumprimento da pena e não são exceções a esse principio conforme coloca a doutrina. 4. Espécies de Pena: - Privativas de liberdade: - reclusão; - detenção; - prisão simples. - Restritivas de Direitos: - PSC art. 46 19, CP (Prestação de serviço a comunidade); - ITD art. 47 20, CP (Interdição temporária de direitos); - LFS art. 48 21, CP (Limitação de final de semana); 17 Efeitos genéricos e específicos Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 18 Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. 19 Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 20 Interdição temporária de direitos Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
8 - PP art. 45, 1º e 2º 22, CP (prestação pecuniária); - PBV art. 45, 3º 23, CP (perda de bens e valores). Diferenças entre reclusão e detenção: 1) Fixação do regime inicial de cumprimento da pena: detenção jamais começa no regime fechado, somente isso podendo ocorrer por meio de regressão art. 33 24, caput, do CP. 2) Na ordem de execução quando aplicadas cumulativamente em concurso material art. 69 25, caput, do CP. 3) Na possibilidade de destituição do poder familiar, tutela ou curatela quando o crime é praticado contra estas pessoas, mas somente quando punido com reclusão. 4) Art. 97 26 CP: quando o crime for punido com detenção é possível que, caso haja imposição de medida de segurança, seja o réu submetido a tratamento ambulatorial. Obs: existem julgados possibilitando que o réu se submeta a tratamento ambulatorial mesmo em crimes punidos com reclusão. 21 Limitação de fim de semana Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 22 Art. 45. 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 23 Art. 45. 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 24 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 25 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 26 Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
9 5) Cominação das Penas (previsão em abstrato): Tem-se um limite mínimo e um limite máximo da pena. Está ligado ao princípio da individualização da pena. - Privativas de liberdade (art. 53 27, CP) relativamente determinada. O Juiz levando em conta circunstâncias judiciais e legais opera dentro deste mínimo e máximo cominados em abstrato. No Brasil é adotado o sistema mais democrático do mundo, o sistema da relativa determinação, ou seja, o legislador estabelece o mínimo e o máximo e o Juiz opera dentro desse limites, levando-se em conta as peculiaridades do caso. Por isso, que se diz que o Juiz faz a verdadeira individualização judicial da pena. - Restritivas de direitos (art. 44 28 e 54 29, CP) autônomas e substitutivas. Não se pode combinar pena privativa de liberdade com restritivas de direitos. Exceção: - Código de Trânsito a pena de suspensão da habilitação será aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade. - CDC: art. 78 30 as penas previstas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. - Multa (art. 58 31, e parágrafo único, CP) no tipo ou substitutivas. 27 Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. 28 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 29 Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. 30 Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.
10 Art. 44, CP ou art. 60, 2º 32, CP. 2. Aplicação da pena: - Circunstâncias x elementares: -motivo fútil: - art. 59, CP - agravante/atenuantes - majorante/minorantes - qualificadora Nenhuma circunstância conhecida poderá deixar de ser levada em conta na aplicação da pena, sob risco de se violar a usa individualização constitucionalmente prevista. Mas nenhuma poderá ser considerada por mais de uma vez, devendo ser levada em conta no momento em que mais se atue contra ou a favor do réu, conforme quadro acima. Ex: Súmula 241 33 do STJ. O réu possui um processo criminal transitado em julgado no momento em que se está aplicando a pena. No art. 59, CP, o Juiz refere que será avaliado na segunda fase, no momento de análise das agravantes. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 31 Art. 58, Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. 32Art. 60, 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. 33 Súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
11 Sistema trifásico art. 68 34, CP: A não observância ao sistema trifásico de aplicação da pena acarreta nulidade tópica da sentença, tão somente em relação a aplicação da pena. Isso é importante por duas razões: - Mantém-se válido eventual decreto de prisão preventiva. - O marco interruptivo da prescrição continua válido art. 117, IV 35, CP. 1ª Fase de aplicação da pena: Pena-base: circunstâncias judiciais: É o início da aplicação da pena, momento em que o Juiz constrói a sua convicção sobre o fato e sobre a pessoa do réu. Como não há qualquer valoração a essas circunstâncias, aprioristicamente pela lei, cabendo a sua construção, positiva ou negativa, pelo Juiz, são denominadas circunstâncias judiciais. Por esta razão, é o que fundamenta, proporcionalmente, conforme orientação dos Tribunais, todas as outras operações relativas a fixação da pena. Ex: pena-base fixada no mínimo legal. As demais circunstâncias nas demais fases deverão obedecer a esse critério. No caso de haver atenuante e agravante. Ele deverá dar um valor maior a atenuante e menor a agravante. Qualitativamente o art. 59, CP é o princípio reitor da aplicação da pena. - Culpabilidade: É a primeira circunstância, e de longe a mais importante, pois a pena não poderá superar a medida da culpabilidade. Para avaliá-la, ao Juiz cumpre aferir o grau de censurabilidade do réu para adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir conforme o direito. Não cabe levar em conta a gravidade da infração, pois isso já foi levado em conta para a escolha da natureza e dos limites da pena. O que se deve levar em conta é o conjunto de circunstâncias que tornam mais ou menos reprovável a conduta do agente. Quanto maior for a 34 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 35 Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.
12 decepção causada naquela comunidade pela prática do crime tanto maior, tanto mais censurável a conduta e, portanto, mais elevada a pena. Nada diz com dolo e culpa. Dolo só existem dois: direto e eventual, segundo o art. 18 do CP. Segundo STJ não comporta graus, não havendo como medi-los. Deve-se analisar a culpabilidade, devendo dentro dos seus elementos verificar qual é o mais mensurável, no caso é a exigibilidade de conduta adversa.