FUNÇÃO DA PROVA Prova tem origem em probatio que significa reto, bom ou honrado.

1 2 3 4 5 6 7 8 DIREITO PROBATÓRIO Dispositivo Acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) Estado depende de provocação (CPC, art. 2º) As partes devem apresentar e requerer o que de direito, e as provas com que pretende produzir Impulso oficial (CPC, art. 128) Oralidade No Brasil: predomínio da oralidade Identidade física do Juiz (CPC, art. 132) Processo Civil. Identidade física do juiz. Se houve produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto. Recurso conhecido e provido. (REsp 56.119/PE, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 09/05/1995, DJ 04/09/1995 p. 27829.) Concentração dos atos processuais (CPC, art. 455) [...] 1. No procedimento sumário, vige o princípio da concentração dos atos processuais. A exceção de incompetência e a contestação devem ser oferecidas concomitantemente, não sendo possível, como na hipótese dos autos, a apresentação da exceção de foro e, posteriormente à aludida audiência, o oferecimento de peça contestativa. 2. A ausência de contestação na audiência de conciliação do procedimento sumário acarreta, inequivocamente, a revelia do réu. [...]. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 657.002/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado Do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010. Imediatidade (CPC, art. 446, II) A prova, deve ser colhida pelo juiz É exceção: a prova colhida por precatória (CPC, arts. 202 e 410, II), depoimentos antecipados (CPC, 410, I) ou tomados emprestados, audiência de enfermos ou incapacitados de comparecer à presença do juiz (CPC, 410, III) e ainda das autoridades públicas (CPC, arts. 410, IV e 411). Imparcialidade CPC, 130. Atuação subsidiária do magistrado na colheita da prova STJ: [...] 2. A imparcialidade do magistrado, um dos pilares do princípio do juiz natural, que reclama juiz investido na função, competente e eqüidistante dos interesses pessoais das partes, se inclui entre os pressupostos de validade da relação processual, e não pode ser ilidido por afirmação genérica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimento do autor. [...]. AgRg no Ag 592.004/GO, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 529. Contraditório Status constitucional (CF, art. 5º, inc. LV) Todos os meios de provas são permitidos (CPC, 332) Direito à contraprova No STJ: [...] I - Admitir como prova depoimentos prestados na Delegacia Policial, sem 1

9 10 11 12 13 o crivo do contraditório, por testemunhas das autoras, cujo direito à prova testemunhal precluíra anteriormente, constitui verdadeira burla à norma do art. 276 do CPC, que diz ser dever do autor, junto com a inicial, apresentar desde logo o respectivo rol, mormente quando tal procedimento causou evidente prejuízo à parte adversa. [...]. (REsp 158.192/RJ, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 22/06/1999, DJ 04/10/1999 p. 53. Motivação Controle das razões apresentadas pelo Juiz Ao prolatar sua decisão o juiz analisará as questões de fato e de direito (CPC, art. 458, II) e também as fundamentará (CF, art. 93, IX), tudo sob pena de nulidade, isto é, o juiz declinará as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. (NERY JÚNIOR, 2000, p. 176). A motivação é importante, pois viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova, o conhecimento das razões com vistas a um recurso adequado, a intentação de ações rescisória, mandado de segurança e a uniformização da jurisprudência. (PORTANOVA, 2001, p. 249). No entender de Taruffo (2002, p. 435), há um controle ex ante que é a contradição entre as partes e, um controle ex post que pode ser exercido através da motivação da sentença, pois que, a partir de sua fundamentação é possível um posterior controle sobre as razões apresentadas pelo juiz como fundamento da decisão. Questões de fixação 1) Pelo princípio da identidade física, fica o juiz vinculado absolutamente ao processo? 2) Qual o fundamento existente no princípio da imediatidade? 3) A expressão todos os meios de provas são permitidos possui alguma limitação? 4) Qual a finalidade da motivação das decisões? FUNÇÃO DA PROVA Prova tem origem em probatio que significa reto, bom ou honrado. Provar é demonstrar a verdade de uma proposição afirmada Meio: forma pela qual as parte e o juiz trazem ao caderno processual as fontes de prova Atividade: aquela desenvolvida pelas partes Resultado: é o extrato do produzido nos autos FUNÇÃO DA PROVA Averiguação ou verificação das alegações? Verificação: arts. 13, 110, 133, 134, 183, 193, 218, 265, 267, 284, 295, 301, 314, 324, 327, 373, 420, 442, 476 e 485. Averiguar: art. 1.107 do CPC Voluntária Em busca da verdade...? O que se prova em juízo? Fatos? 14 Afirmações feitas? 2º do art. 277: reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial. 2

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 art. 285, ao preconizar que se presumirão como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor. art. 302, quando se diz que presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados. o art. 319, ao ditar que, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor o art. 803, ao firmar que, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319) Prova-se: as alegações controvertidas! Há algo que não precisa ser provado? O que? Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. E o direito, precisa ser provado? Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. QUESTÕES Em qual momento processual é que se define o que cada parte deve provar? Somente pontos controvertidos é que devem ser provados? Como assim? O que é o ônus? Encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (DINAMARCO, 2001b, p. 71). É igual as obrigações ou deveres? Ônus são atividades que devem ser desempenhadas para gerar benefícios àquele que as tiver cumprido, e, uma vez que tenha sido omisso neste mister, as conseqüências negativas da omissão sobre este recaem não havendo reflexo na outra parte, que de outro lado, uma vez que o cumpra, deste se libera. (MEDINA; WAMBIER; 2009, p. 115). O não cumprimento do ônus, o que acarreta? a) perda automática do processo; b) nenhum prejuízo acarreta; c) dependendo de quem for a outra parte, o processo está perdido; 3

29 30 31 32 33 34 35 d) aumenta o risco de uma decisão desfavorável. Divide-se em dois momentos: 1º: Indicativo da conduta processual (subjetiva) Carga probatória de cada parte Ônus de demonstrar o alegado 2º: Critério de julgamento (objetiva) Se provado o juiz julga conforme a prova Se não provado, o juiz pode julgar contra ante a não comprovação da alegação : ESTRUTURA O ônus da prova tem por finalidade não só indicar às partes quais fatos deverão ser provados, mas também de prever qual das partes sofrerá a consequência desfavorável dentro do processo, na hipótese em que ocorra ausência de prova. (CABRAL, 2008, p. 135). Fixa o CPC, no art. 333: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Fato constitutivo São os fatos que dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém, conforme assevera Chiovenda (1998, p. 22) ou então, na palavra de Dinamarco (2001a, p. 253) é que dão vida a um direito antes inexistente. Fatos extintivos: Fatos que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem, como é caso, do pagamento, remissão de dívida, perda da coisa devida (CHIOVENDA, 1998, p. 22) ou como prefere Dinamarco (2001, p. 254), têm a eficácia de causar a morte dos direitos. CC, art. 304 do CC. Fatos impeditivos partem da negação de uma das circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA, 1998, p. 23). No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e provido. (REsp 673.773/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 256.) Fatos modificativos, estes são os responsáveis por alterações objetivas ou subjetivas da relação jurídica substancial, como a novação objetiva ou a cessão de crédito. 4

36 37 38 39 40 41 (DINAMARCO, 2001a, p. 254). STJ: PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - ARTS. 301, 302, 319 e 598 DO CPC E ART. 7º DA LEI 9.250/96 - PREQUESTIONAMENTO - INEXISTÊNCIA - COMPENSAÇÃO - REALIZAÇÃO - ÔNUS DO EXECUTADO. (...) 3. É ônus da Fazenda Pública executada comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor/exeqüente, consistente na prévia compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto sobre a renda. 4. Não se está a exigir prova de fato negativo. Tal ônus existiria se fosse exigido do autor provar que não efetuou a compensação do indébito. (...). (REsp 1074219/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008.) E se a alegação não restar provada nos autos? O deve o juiz fazer? a) informar que não irá sentenciar; b) ligar para o juiz formador; c) engavetar o processo; d) proferir sentença, pois que obrigado à isso. Não se esqueça da vedação ao julgamento non liquet, conforme contido no art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. INVERSÃO DO Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76) da possibilidade de alteração das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei, que tem por finalidade, proteger a parte que teria excessiva dificuldade na produção da prova ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade, parte mais vulnerável. Visa proporcionar a igualdade material das partes na relação jurídica. (CAMBI, 2006, p. 410). INVERSÃO DO A inversão é automática? Deve haver decisão no sentido de declarar a inversão do ônus da prova? Se sim, qual o momento que se decreta a inversão do ônus da prova? INVERSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 5

42 43 44 45 46 47 662.608/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 242. INVERSÃO DO [...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação [...]. (REsp 720.930/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009.) INVERSÃO DO : FORMAS Decorrente da própria lei Direta, quando o próprio legislador expressamente fixa a quem compete a fazer a prova. Ex.: CC, 223, 646, 877 e 1965 e no CPC, 337, 389, I e 927. Indireta, é aquela que se vale das presunções relativas, tal qual são exemplos os arts. 6º, 322 e 1.253 do CC e no CPC, arts. 368 e 369. INVERSÃO DO : FORMAS Por determinação judicial Se trata de uma autorização legislativa dada ao juiz para que em determinados casos possa ele inverter a regra do ônus processual, fixando o ônus de provar de uma parte à outra, quando preenchidos os vazios fixados pelo legislador Exemplos: CDC, art. 6º, VIII e art. 232 do CC, Súm. 301 do STJ e art. 2º-A da Lei nº 12.004/09) INVERSÃO DO : FORMAS Pela vontade das partes O estabelecimento de cláusula contratual, em que o devedor deverá comprovar que efetivamente realizou todos os pagamentos das anteriores prestações de trato sucessivo, invertendo assim o ônus da prova estabelecido no art. 322 do CC, que firma que o pagamento da última parcela, faz presumir o pagamento das anteriores, em favor do devedor. INVERSÃO DO : RESTRIÇÕES Parágrafo único, art. 333 do CPC: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. CDC, art. 51, inc. VI: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor QUESTÕES O que significa ônus da prova? Sua inversão, significa que o Autor nada mais precisa fazer e de que o Réu terá, também de fazer prova do fato constitutivo do Autor? O que significa a teoria do ônus dinâmico da prova? 6