PARECER N e A6.V5=* M3.

PARECER N e A6.V5=* M3. 1) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM (DAER). 2) FAIXA DE DOMÍNIO É BEM PÚBLICO SITUADO AO LONGO DAS RODOVIAS. ÁREA NÃO EDIFICÁVEL É ADJACENTE ÀQUELA, PERTENCE A PARTICULARES E SOFRE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. 3) COMPETÊNCIA DO DAER PARA FISCALIZAÇÃO DAS ÁREAS NÃO EDIFICANTES CONTÍGUAS ÀS FAIXAS DE DOMÍNIO DAS ESTRADAS ESTADUAIS QUE ESTÃO SOB SUA RESPONSABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DA LEI N 9 9.503/97, ARTS. 1 9 e 2 9 DA LEI ESTADUAL N 9 11.090/98 E ART. 16 DO DECRETO ESTADUAL N 9 47.199/10. 4) FAIXA NÃO EDIFICANTE CUJO TAMANHO MÍNIMO DEVE RESPEITAR 15 METROS. AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA QUE DIPLOMA INFRALEGAL ESTABELEÇA LIMITES MAIORES. VEDAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE LIMITES MENORES. VALIDADE DO DECRETO ESTADUAL N 9 34.215/92 NO QUE NÃO CONTRARIAR O ART. 4 9, INCISO III, DA LEI FEDERAL LEI N 9 6.766/97 E DEMAIS NORMAS DISCIPLINADORAS DO TEMA. 1 Relatório Trata-se de expediente administrativo dirigido a esta Procuradoria-Geral do Estado pela Secretaria de Infraestrutura e Logística - SEINFRA, no interesse do Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER, V, Á

versando consulta sobre faixas de domínio e recuo para construções ao longo das rodovias estaduais. Os questionamentos vieram assim deduzidos, após manifestação da assessoria jurídica do DAER (fls. 49-50): (1) as faixas não edificantes, instituídas pelo Decreto Estadual n s 34.215/92 e, antes dele, pela Lei Federal n s 6.766/79, estão sob fiscalização do DAER, ainda que não haja previsão na Lei Estadual n 9 11.090/98, que reorganização este Departamento e no Decreto antes referido? (1.1) se negativo, a conseqüência lógica é que o DAER não tem legitimidade para propor ações judiciais ou medidas administrativas para fins de desocupação dessas áreas, correto (a legitimidade seria do Estado do Rio Grande do Sul)? (2) o Decreto Estadual n a 34.215/92 é legal e constitucional e está em vigor, ou seja, deve ser aplicado pelo DAER? (3) pode um Decreto Estadual estabelecer uma medida MAIOR ou MENOR para as faixas não edificantes, em determinadas situações (por exemplo, nas interseções de rodovias com faixas de domínio menores ou iguais a 30m), enquanto que a Lei Federal estabelece 15 m para qualquer situação, prevendo a possibilidade de estabelecer distâncias maiores? E Lei estadual pode estabelecer essas medidas diferentes? (4) no caso de mudança das normas aplicáveis, seja por Decreto ou por Lei, deve ser resguardado o direito dos cidadãos que construíram em obediência às normais (sic) aplicáveis na época da construção ou as novas medidas devem ser impostas inclusive às construções já existentes? (4.1) ainda neste ponto, caso a Administração Pública, com respaldo no parecer da PGE, considere ilegal ou inconstitucional o Decreto Estadual n s 34.215/92, como fica a situação do particular que construiu obedecendo uma faixa não edificante de somente 10m ou 4m, como prevê o art. 2 S e seu parágrafo único?" Em síntese é o relatório. 2 Faixa non edificandie limites legais Para bem atender à consulta, inicialmente, importa conceituar o que se entende por "área não edificável". Tal conceito já foi ventilado na Informação PDPE n Q 100/04, da lavra do Procurador do Estado Luís Carlos Kothe

Hagemann, que bem abordou o tema, diferenciando-o do conceito de "faixa de domínio". Do precedente colhe-se a seguinte lição: Importa, para o caso, a distinção de natureza jurídica entre faixa de domínio e a chamada área "non aedificandi", e os efeitos que daí decorrem. A faixa de domínio é a área de terra contígua à rodovia que pertence ao Estado, porque compõe a área expropriada e é fundamental para a manutenção e o funcionamento da estrada. É posse e, quando devidamente concluído o procedimento expropriatório, também propriedade do Estado, ou seja bem de uso comum do povo (Código Civil, art. 99, I). A área da faixa de domínio é incorporada ao patrimônio da Administração no momento em que resta destinada para a finalidade pública. Ocorrendo a desapropriação (direta ou indireta) para a construção da estrada, incluída a faixa de domínio, dá-se a afetação administrativa da porção de terras que corre paralela à estrada. E, evidentemente, neste momento o poder público exerce sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio, como por exemplo manutenção, fiscalização, recuperação, pavimentação, e, mais recentemente, até mesmo a concessão da referida rodovia, dentre outros atos que demonstram a exteriorização de sua posse sobre a área. Já a área dita "non aedificandi" é uma parte de terreno que se segue e é contígua à faixa de domínio e que não pertence ao ente público, ou seja, é da propriedade particular. Sobre ela existe algum tipo de limitação administrativa (a mais usual é a vedação a construções) visando, também, ao bom funcionamento da rodovia. É que, para implementação da denominada faixa de domínio, além dessa propriamente dita, deve haver, segundo a legislação em vigor, uma parcela do imóvel remanescente em que o dono do imóvel, embora permaneça com a propriedade, fica impedido de edificar: é a denominada área de recuo ou área "non aedificandi". Caracteriza-se, assim, uma típica limitação administrativa. E, como tal, em regra não deve ser indenizada. O Código Brasileiro de Trânsito - Lei n 9 9.503/97, por sua vez, define "faixa de domínio" no seu anexo I: "FAIXAS DE DOMÍNIO - superfície lindeira às vias rurais, delimitada por íei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via.". Colhe-se, portanto, a lição de que, embora situadas de forma contígua, a faixa de domínio e a área não edificável se diferenciam. \J

Faixa de domínio, então, é bem público, situado ao longo das rodovias. A área não edificáve\, ao seu turno, adjacente àquela, pertence a particulares e sofre limitação administrativa. Ambas, todavia, têm finalidade de viabilizar a conservação da rodovia. Ao longo da faixa de domínio haverá sempre área não edificável, muito embora, como explicitado, com ela não se confunda. Enquanto que a primeira é bem público, a segunda é bem privado que sofre uma limitação administrativa. Dito isso, passa-se ao regramento legal da questão. A Lei do Parcelamento do Solo Urbano - Lei Federal n s 6.766/79 - traz a diretriz da matéria aqui versada. A referida norma, que tem aplicação nacional, preceitua em seu art. 4 9, III: Art. 4 e. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: (...) III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica; (Redação dada pela Lei n 2 10.932, de 2004) - Destacou-se. Refere, pois, o dispositivo, dentre outros, que ao longo das rodovias haverá uma área não edificável de 15 metros para cada lado, salvo maiores exigências em legislação específica. No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul foi editado o Decreto n 9 34.215/92, que estabeleceu novos critérios de área não edificável: Art. 1 2 - Ficam estabelecidos novos critérios concernentes aos recuos das obras civis ao longo das rodovias e nas interseções no Estado. Art. 2 e - Na Zona Rural, ao longo das rodovias, as obras civis deverão ser edifiçadas com um recuo de 10,00m (dez metros), no mínimo, do alinhamento das cercas ou muros que limitam a faixa de domínio da respectiva rodovia estadual. Parágrafo único - Na Zona Urbana, deverão ser observadas as diretrizes contidas no "caput" deste artigo, sendo, porém, exigida a distância de 4,00m, no mínimo, para a construção das obras.

Art. 3 S - Nas interseções situadas em Zona Rural ou Urbana, o recuo mínimo para as construções das obras civis é variável, de acordo com a largura da faixa de domínio; para a faixa de domínio com largura menor ou igual a 30,00m, o recuo mínimo será de 20,00m. 1 a Para a faixa de domínio com largura entre 30,00m e 60,00m, o recuo mínimo será de 15,00m. 2 S - Para a faixa de domínio com largura igual ou maior a 60,00m, o recuo mínimo deverá ser de 10,00m: entretanto, na Zona Urbana o recuo mínimo poderá ser reduzido para 4,00m." Art. 4 S - Os dados técnicos inseridos neste Decreto obedecem esquematicamente ao seguinte diagrama: - Recuo das obras civis (m) - valores mínimos LARGURA DA AO LONGO DAS, NAS FAIXA DE DOMÍNIO RODOVIAS INTERCSEÇÕES (L) ZONA ZONA RURAL URBANA L<30m 10 4 20 30m L < 10 4 15 60m 10 4 10 (**) L 3 60m (**) Na zona urbana este valor poderá ser reduzido para 4m." - Destacou-se. Observa-se que o Decreto estadual, ao estabelecer metragens de área não edificável inferiores ao previsto na Lei Federal, extrapolou os limites legais. Nesse aspecto, pois, decorre sua ilegalidade. Trata-se de típica disposição contra legem, vedada, portanto'. A disposição normativa é que a faixa não edificável seja de, no mínimo, 15 (quinze) metros, já que poderá haver maiores

exigências em legislação específica. Logo, resta claro que limites inferiores a 15 metros não são admitidos. Entretanto, há permissivo legal para que a área não edificável seja maior do que isso, o que pode, sim, ser veiculado por Decreto Estadual, já que esse instrumento está compreendido no termo "legislação específica" (previsto no art. 4 9, inciso III, da Lei n s 6.766/79). O termo "legislação" compreende os diversos diplomas normativos, não apenas lei. Se a vontade do parlamento fosse delegar a matéria exclusivamente à disciplina legal, teria inserido no texto não a expressão "legislação específica", e sim o termo "lei específica", o que teria o condão de excluir os Decretos como meio de regulamentação. Frisa-se, ademais, que a viabilidade de regulamentação infralegal cinge-se a normas que tenham caráter mais protetivo do que aquele estabelecido na lei de regência. Atenta-se para o fato de que a fixação de área não edificável em tamanho superior a quinze metros não pode ser arbitrária, havendo necessidade de justificativa para tanto. Também é preciso que ela guarde proporção em relação à faixa de domínio. Em termos objetivos: é preciso que a restrição guarde estrita observância para com os primados da proporcionalidade. Ademais, imperioso lembrar que as áreas não edificáveis a serem definidas também devem observância aos limites previstos na legislação ambiental, como, por exemplo, às áreas preservação permanente, arroladas no Código Florestal (art. 4 9, da Lei n Q 12.651/2012). Sendo assim, um ato normativo deste jaez deve sempre respeitar os limites normativos previstos em fonte legislativa de primeiro grau (v.g. lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória etc). 3 Da competência do DAER para fiscalizar as áreas non edificadis Passa-se, então, a analisar as atribuições do DAER atinentes questionadas na consulta. No que se refere à competência para a fiscalização

das áreas que tangenciam as rodovias estaduais, o Código Brasileiro de Trânsito, (Lei n s 9.503/97), no seu art. 50, assim determina: "O uso de faixas laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e rodovias obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via." O Anexo I do aludido diploma normativo conceitua "fiscalização", verbis: ANEXO l DOS CONCEITOS E DEFINIÇÕES Para efeito deste Código adotam-se as seguintes definições: (...) FISCALIZAÇÃO - ato de controlar o cumprimento das normas estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com as competências definidas neste Código. Respeitante às competências do DAER, a Lei Estadual n s 11.090/98 reorganizou- as, dispondo no seus arts. 1 Q e 2: Art. 1 o - São áreas de competência do Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER -, criado pela Lei n 750, de 11 de agosto de 1937, como autarquia estadual responsável pela gestão do transporte rodoviário do Estado do Rio Grande do Sul, vinculado à Secretaria de Infra-Estrutura e Logística: (Redação dada pela Lei n. s 13.045/08) I - planejamento rodoviário; II - estudos, projetos e desenvolvimento tecnológico rodoviário; III - expedição de normas rodoviárias; IV - construção, operação e conservação rodoviárias; V - concessão, permissão e autorização, gerência e planejamento e fiscalização do transporte coletivo intermunicipal e de rodovias, observado o disposto na Lei n e 10.931, de 09 de janeiro de 1997; VI - controle e otimização do transporte de carga; VII - administração das faixas de domínio público; VIII - (REVOGADO pela Lei n. a 14.033/12) IX - assessoramento técnico aos municípios; X - policiamento de trânsito rodoviário; e XI - outras atribuições determinadas pelo Poder Executivo. Art. 2- - As atividades operacionais correspondentes às competências referidas no artigo anterior, especialmente a previstas no inciso IV, poderão ter a sua execução atribuída a

terceiros, seja através da contratação de obras e serviços de engenharia, seja mediante concessões ou permissões, permanecendo a autarquia com a responsabilidade nas atividades relativas às áreas de planejamento, gerenciamento e fiscalização. Parágrafo único - Caberá ao Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER a execução das atividades operacionais a que se refere este artigo, enquanto as mesmas não forem transferidas a terceiros, bem como quando a sua atuação se mostrar mais conveniente para o cumprimento destas competências. Decorre da Lei, portanto, que, no Estado do Rio Grande do Sul, o poder de polícia administrativa relacionado à gestão do transporte rodoviário cabe ao DAER. Dentre as competências da autarquia rodoviária destaca-se a construção, operação e conservação rodoviárias (art. 1 Q, IV), a administração das faixas de domínio público (art. 1 s, VII) e o policiamento de trânsito (art. 1 s, X). Cabe àquela entidade também a execução das atividades operacionais relativas ao seu mister (art. 2 Q, "caput" e parágrafo único). Por sua vez, o Decreto Estadual n s 47.199/10, à luz daquela norma, delineia as competências da Diretoria-Geral da autarquia rodoviária: Art. 16 - À Diretoria-Geral, órgão de administração superior do DAER, compete: (...) II- exercer o poder jurisdicional de autoridade de trânsito decorrente do Código Nacional de Trânsito, seu Regulamento e legislação complementar; ( ) O seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça fornece uma resposta clara à dúvida formulada neste expediente: DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais cuja ementa é a seguinte: AÇÃO DE USUCAPIÃO - BEM IMÓVEL - ÁREA MARGINAL À RODOVIA ESTADUAL - IMPUGNAÇÃO DO DER/MG - RESPEITO À FAIXA DE DOMÍNIO - REGULAMENTAÇÃO DA

LEI QUE EXIGE RESERVA DA ÁREA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - INEFICÁCIA POSITIVA DA NORMA - INAPLICABILIDADE. RESPEITO À ""ÁREA NON AEDIFICANDI"" - USUCAPIÃO - POSSIBILIDADE - MERA IMPOSIÇÃO DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO CONFIRMADA. - Não restando provada a regulamentação, pelo DER/MG (ente com circunscrição sobre a rodovia estadual), da lei que contém disciplina geral acerca da reserva de 'faixa de domínio' de áreas marginais a rodovias estaduais, impõe-se reconhecer a ineficácia positiva da norma, ante a ausência de parâmetros objetivos acerca da identificação e demarcação da área. - A exigência legal de reserva de faixa não-edificável de 15 metros de cada lado das rodovias implica mera limitação administrativa, com imposição de obrigação de não-fazer, não representando óbice, portanto, à usucapião da respectiva área. (...) Sendo assim, correta se mostrou a v. sentença, nesse particular, ao determinar apenas que seja respeitada a área não-edificável, de 15 metros, a partir da Rodovia, na forma da lei supracitada. Ademais, como bem apontou o il. Magistrado a quo, o DER/MG deve exercer seu múnus de guardião das estradas mineiras, no que toca à reserva de área não-edificável. por meio de procedimento próprio para essa finalidade, com a devida dilação probatória, e não por meio de ação de usucapião (fls. 128. TJ). (...) (Agravo de Instrumento n s 1.390.938/MG, Rei. Min Mauro Campbeil Marques, julgado em 24/05/2011) Nesses termos, tem-se que, no Estado gaúcho, a Diretoria-Geral do DAER é o órgão dotado das prerrogativas de autoridade de trânsito decorrentes do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Logo, de todo o arcabouço normativo trazido, é imperioso concluir que não pode o DAER furtar-se do dever de fiscalização, tanto das faixas de domínio, quanto de suas adjacências, incluindo, aqui, claro, as áreas não edificantes. Cabe a este departamento primar pela manutenção/fiscalização das referidas áreas contíguas às faixas de domínio que se situam ao longo das rodovias. Cabe-lhe, inclusive, a proposição de medidas administrativas e/ou judiciais para tanto, se for o caso. Conclusões

Pelo todo exposto, conclui-se, em resposta aos quesitos formulados pelo DAER na consulta, que: (a) compete ao DAER a fiscalização das áreas não edificantes contíguas às faixas de domínio das estradas estaduais que estão sob sua responsabilidade, nos termos do art. 50 da Lei n Q 9.503/97 (Código Brasileiro de Trânsito); art. 1 Q e 2- da Lei Estadual n Q 11.090/98 e art. 16 do Decreto Estadual n e 47.199/10; (b) o quesito "1.1" ficou prejudicado. O DAER detém competência para propor medidas judiciais ou administrativas para fins de desocupação das áreas não edificantes contíguas às faixas de domínio das estradas estaduais que estão sob sua responsabilidade. (c)o Decreto Estadual n e 34.215/92 é legal naquilo que não for incompatível com a Lei Federal n Q 6.766/79 e com as demais normas disciplinadoras do tema, v.g. a legislação ambiental; (d) o Decreto Estadual n Q 34.215/92 naquilo que prevê faixas não edificantes com tamanho inferior a 15 metros é ilegal, porque extrapola o permissivo da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei Federal n Q 6.766/79). Por outro lado, a previsão de área não edificante superior a 15 metros está de acordo com a referida Lei e, consequentemente, é válida. Frisa-se, ainda, que o DAER deve justificar as metragens a maior estabelecidas no referido Decreto Estadual, caso não o tenha feito. (e) eventual ato normativo Estadual pode estabelecer faixa não edificante em tamanho maior do que 15 metros, nos termos do inciso III do art. 4 S da Lei Federal n g 6.766/79, desde que não o faça de modo arbitrário - é preciso que a restrição guarde estrita observância para com os primados da proporcionalidade. Contudo, não há autorização legal para estabelecer medida menor do que 15 metros; 10

(f) qualquer ato normativo expedido nesta matéria deve respeitar os ditames da Lei n e 6.766/79 e outra legislação específica sobre o tema, especialmente no que se refere às normas ambientais, sob pena de ser reputado ilegal; (g)não é possível responder em tese o quesito. Cada caso concreto deve ser analisado individualmente. É a informação. Porto Alegre, 13 de setembroxte.2013 SPI n g 22377-0435/11-6 1 A questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade ("Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata." (STF, ADI 996, Rei. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 11/03/1994)).

Processo n 22377-04.35/11-6 Acolho as conclusões do Parecer n. \G. 45? / 45, da, de autoria do Procurador do Estado Doutor JULIANO HEINEN. Em j.<+ ç^ ^TMUEO de 2ol3- Bruno «e Castro Winkler, Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos. De acordo. Restitua-se o expediente à Secretaria de Infraestrutura e Logística. Em (^ dt O-H^^JÜO ck; ^ol3. C C Carlos Henrique Kaipper, Procurador-Geral do Estado. ^