O Contrato de Shopping Center e a Responsabilidade do Empreendedor e da Administração perante o Consumidor

1 O Contrato de Shopping Center e a Responsabilidade do Empreendedor e da Administração perante o Consumidor Maria Bernadete Miranda Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós- Graduação da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. Advogada. Resumo: O presente estudo tem por objetivo elaborar uma pesquisa sobre os Shopping Centers, abordando as pessoas que deles participam, sua forma contratual e jurídica e a responsabilidade do empreendedor e dos administradores perante o consumidor. Os Shopping Centers são centros empresariais que obedecem a um planejamento prévio e a uma administração única e centralizada. São compostos de lojas que exercem a atividade econômica em ramos diversificados, onde os locatários estão sujeitos a normas contratuais padronizadas. Palavras-chave: Shopping Center, Centro Empresarial, Empreendedor, Administrador, Lojista, Responsabilidade. 1. Introdução O presente trabalho tem como finalidade expor o perfil dos shopping centers sob a ótica jurídica e a responsabilidade do empreendedor e da administração perante o consumidor que freqüenta o centro empresarial. Após apresentarmos uma breve noção, inclusive histórica, a respeito desses centros empresariais, passaremos a um estudo mais objetivo de suas estruturas formal e jurídica. A pesquisa realizada abrange as pessoas que dele participam notadamente o empreendedor, o lojista, o administrador e também a associação que congrega os shopping centers brasileiros. Os shopping centers são compostos por um grupo de lojas que obedecem, a um planejamento prévio e são unificadas não só pela 1

2 arquitetura mas também por uma administração única, sujeita a normas contratuais padronizadas. As lojas obedecem a uma distribuição no estabelecimento global, de acordo não só com o seu tamanho e tipo, mas também com a exploração de ramos diversificados. A estrutura procura oferecer aos consumidores facilidades suficientes para que eles freqüentem o shopping centers. Há vantagens, principalmente com relação a estacionamento, horário de funcionamento e segurança, além da reunião em um mesmo espaço de uma pluralidade de opções comerciais, tudo aliado a um ambiente normalmente agradável. Porém não são somente as vantagens apontadas que explicam o sucesso do shopping center, mas também, e principalmente, sua estrutura negocial. O empreendedor escolhe os lojistas que dele participarão e cria uma estrutura especial para a administração deste, que poderá ser feita pelo próprio empreendedor ou por um administrador contratado. O empreendedor é o empresário, que estabelece as premissas básicas do shopping center e que as dominará e manterá durante sua existência. É aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center, incluindo o estudo de localização deste, e escolhe os lojistas que dele participarão. Será o empreendedor que irá definir a forma organizacional do shopping center, visando manter um nível satisfatório de resultados econômicos. O administrador é aquele que pode vir a ser contratado pelo empreendedor para a conservação e administração da totalidade ou de parte do shopping center. Trata-se de figura de extrema importância, pois o sucesso de um shopping center está amparado também na conservação de seus múltiplos aspectos, ou seja, de limpeza, vigilância ou atendimento de clientela. O empresário que participa da estrutura de um shopping center, denominado de lojista, é aquele que terá contato direto com os consumidores, mas que, a despeito de manter suas características próprias, estará sujeito a regulamentos tendentes a uniformizar as práticas do shopping center do qual participa. É esta característica que faz do lojista de shopping center uma figura totalmente diferenciada do lojista de 2

3 rua. O lojista de shopping center deverá conviver com determinados preceitos da estrutura desses centros, visando a que a estrutura do shopping center, que foi minuciosamente planejada, não seja maculada. O consumidor é toda pessoa física ou jurídica que numa relação de consumo, adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para satisfazer suas próprias necessidades. O consumidor é aquele que freqüenta habitualmente o shopping center com o objetivo de adquirir produtos ou serviços oferecidos pelo centro comercial. Normalmente o empreendedor de shopping center contrata uma administradora para administrar todo o empreendimento. Esta administradora é responsável além de outros encargos pela segurança interna e pelo estacionamento do shopping center. No que tange a segurança interna, o lojista no contrato de shopping center se compromete a pagar as despesas de condomínio para a administradora que irá prestar serviços referentes, a toda administração, cuidando ainda da limpeza e se responsabilizando pela segurança não só do lojista, mas também dos consumidores que freqüentam o shopping. 2. Histórico do Shopping Center No passado só existiam as chamadas lojas de rua, e o empresário tinha como maior preocupação para o crescimento de sua empresa a sua vizinhança. Tal preocupação facilitou a criação de comunidades de empresários em áreas específicas, por exemplo, em São Paulo, onde se tornou comum em algumas ruas o comércio específico de móveis, tecidos, confecções etc. Mais tarde, por criação das administrações municipais, surgiram os chamados mercados municipais, que reuniam o comércio alimentício e o de utilidades domésticas. Com o tempo foi se desenvolvendo uma modalidade de comércio mais sofisticado, com o aparecimento das galerias, ou centros de compra elitizados, reunindo em um mesmo local, lojas de comércio de vestuário e prestação de serviços, tais como cabeleireiros, agências etc. Logo após surgiram também as lojas de departamento, como Mappin, Mesbla, Sears 3

4 etc, que integravam em um só estabelecimento os mais diversos objetos de comércio, da perfumaria até cama e mesa, do vestuário aos móveis, etc. Nas galerias encontramos uma aglomeração de lojas em um mesmo espaço, onde os lojistas são responsáveis por suas lojas, como se fossem isoladas. Já nas lojas de departamento existe um grau de organização interno acentuado, e, com muita publicidade, onde o sucesso depende única e exclusivamente do proprietário. Porém, os modelos acima mencionados foram ultrapassados por uma estrutura inovadora, que será demonstrada adiante e que tem por base diversos fatores para o sucesso empresarial, que é o chamado shopping center. Conforme tradução literal da língua inglesa, shopping center significa centro de compra e reúne características especiais. Os shopping centers surgiram nos Estados Unidos da América, após a Segunda Guerra Mundial, e desenvolveram-se em três diferentes categorias, segundo suas finalidades: a) Shopping Center de Vizinhança - visava principalmente à venda de bens e serviços pessoais, para as necessidades corriqueiras da vizinhança, tais como: comida, remédio, lavanderia, banco, cabeleireiro, restaurantes, e, em segundo plano, vestuário e outros artigos; b) Shopping Center de Comunidade - maior em área, vendendo, além das mercadorias acima mencionadas, uma maior diversidade de produtos, introduzindo áreas de lazer e os pequenos restaurantes de comida ligeira e rápida (fast-food); c) Shopping Center Regional - encerra lojas de mercadorias diversas e tem como sustentáculo as lojas e os departamentos completos, que constituem no seu conjunto, a variedade de comércio que o comprador encontra espalhada nos centros da cidade, mas com as facilidades que o shopping center oferece. No Brasil, os shopping centers vêm se desenvolvendo nas principais cidades desde a década de 60. Eles surgiram da reunião de diversos fatores que incrementaram as atrações e as formas de atividades comerciais, com um resultado que vem cada vez mais se consolidando. 4

5 Em nosso país, os fatores que concorreram para a criação desse novo organismo empresarial foram: a) a descentralização para a periferia, em conseqüência do aumento e concentração da população nas áreas urbanas; b) o desafogamento do trânsito em virtude dessa descentralização; c) a facilidade de estacionamento de automóveis, pois os shopping centers, obrigatoriamente, deverão ter, estacionamentos (deck parking); d) a segurança que oferece contra a onda de violência existente, pois, sem dúvida, é muito mais difícil um assalto em um shopping center do que em um estabelecimento empresarial isolado ou mesmo em um magazine. No Brasil temos somente os shopping centers regionais, onde encontramos além da venda de bens e serviços pessoais, áreas de lazer e restaurantes. Esses proporcionam ainda aos seus clientes estacionamento de automóveis. Um shopping center somente irá se estabelecer definitivamente após um planejamento mercadológico prévio, ou seja, uma fase preparatória que antecipa as fases de construção e comercialização. Esse planejamento inclui a escolha do terreno, a viabilidade econômica e financeira, arquiteto, paisagista, construtor, e, finalmente, os primeiros contatos com os futuros usuários das lojas. 3. Conceito e Classificação do Contrato de Shopping Center A instituição de shopping centers representou verdadeira revolução no comércio varejista, modificando os métodos de atuação empresarial, de captação e de conversão de clientela, bem como a realização de resultados em investimento imobiliário. Para a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE Shopping Center é um centro empresarial planejado, sob administração única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da funcionalidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo 5

6 com o faturamento dos locatários - centro que ofereça aos usuários estacionamento permanente e tecnicamente bastante. Simplificando e dividindo em tópicos, diremos que a ABRASCE define shopping center como um centro empresarial, planejado, sob administração única e centralizada, e que: a) seja composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio e prestação de serviços, e que permaneçam em sua maior parte, objeto de locação; b) que os locatários estejam sujeitos a normas contratuais padronizadas, visando à manutenção do equilíbrio de oferta e da funcionalidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada; c) varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento permanente. Para o ICSC - International Council of Shopping Center, o shopping center seria um grupo de estabelecimentos empresariais unificados arquitetonicamente e construído em terreno planejado e desenvolvido, que deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência empresarial a que essa unidade serve. Deverá também oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto. Analisando as definições acima, diremos que shopping center tratase de um grupo de lojas que deverá obedecer a um planejamento prévio e serão unificadas não só pela arquitetura, mas também, por uma administração única, sujeita, a normas contratuais padronizadas. As lojas deverão também ter uma distribuição no estabelecimento global, de acordo não só com o tamanho e tipo, mas também com a exploração de ramos diversificados. 4. Aspectos Jurídicos do Shopping Center O shopping center esconde uma estrutura fértil à formação de peculiares relações jurídicas, tais como: a natureza da ocupação, pelas circunstâncias de sua fixação, a base de ajuste e atualização do preço mensal do uso dos compartimentos, além das inúmeras e inusitadas normas complementares para a utilização dos espaços e funcionamento do conjunto. 6

7 No Brasil, os empresários que ocupam unidades em shopping centers não são, em geral, proprietários dos espaços, mas sim locatários das lojas, de titularidade do organizador de cada centro empresarial. Embora lançadas, sob a aparente forma de venda pelo regime da incorporação imobiliária, até mesmo com financiamento disponível, a propriedade dos espaços não costuma ser atribuída aos interessados. Poucos shoppings, no país, divergem desse modelo. O Shopping Center Lapa e o Shooping Center Iguatemi, ambos em São Paulo, e o Shopping Center La Plage, na cidade de Guarujá, são exceções aos modelos vigentes, pois foram lançados sob a forma de venda pelo regime de incorporação imobiliária, transformados em cotas ideais e cada fração tem um voto nas deliberações, conforme estipulado em convenção de condomínio. O interessado em ingressar em um shopping center deve analisar as condições que lhe estão sendo impostas, pois o seu ingresso no empreendimento irá submetê-lo a um contrato atípico de locação, em que o único direito que lhe é assegurado é o de locar e pagar. O shopping center surgiu para criar um direito novo, ou um espaço, a ser preenchido por um complexo novo e especial de normas jurídicas e, sem dúvida, no campo jurídico é que as divergências são maiores, principalmente quando procuram classificar o tipo de contrato que rege o centro empresarial. Não há ainda no Brasil, lei que regule esse centro empresarial, devido às divergências de opiniões entre os doutrinadores e as jurisprudências de nossos Tribunais. O ponto forte dessas divergências é justamente a caracterização do tipo de contrato celebrado entre os investidores do centro empresarial, os usuários das lojas e a administradora. O universo legal que compreenderá o empreendimento, constituir-seá, de três documentos autônomos, cujos conteúdos irão impor obrigações distintas aos lojistas, são eles: a) o contrato de locação, que definirá as relações entre o empreendedor e o locatário, no tocante ao espaço locado, definindo em especial a remuneração ou aluguel a ser pago ao proprietário ou proprietários do espaço locado; b) a escritura declaratória de normas 7

8 complementares ao contrato de locação, ou, a convenção condominial acompanhada do regimento interno, como o próprio nome diz, é um complemento ao contrato de locação a ser firmado também pelo empreendedor e lojista na qual estarão definidas as regras das atividades a serem exercidas dentro do empreendimento e; c) o estatuto da associação dos lojistas, que é um elo entre os lojistas de um mesmo empreendimento como um todo, que administrará o fundo promocional, arrecadado para esse fim e ainda fará defesa, de forma demérita aos interesses dos lojistas. 5. Finalidade do Shopping Center Há uma relação contratual entre o proprietário ou empreendedor do shopping center e os lojistas. Essa relação permitirá que entre o empreendedor do imóvel e o lojista haja uma participação nos lucros e um planejamento para a exploração e análise do mecanismo no mercado. O proprietário do shopping center sempre terá interesse no êxito das lojas, pois participará de seu faturamento, permitindo então uma competição equilibrada entre os lojistas. A finalidade do empreendedor não será certamente a locação das lojas, mas a relação direta entre a rentabilidade do empreendimento e a das atividades empresariais exercidas no prédio. Para tanto, o proprietário do shopping center escolherá produtos e serviços, selecionará os lojistas fazendo dos grandes magazines ou lojas de departamentos (lojas âncoras) o ponto de atração do público que impelirá clientela às lojas satélites, promovendo campanhas publicitárias e criando condições bastante favoráveis à exploração do comércio pelos lojistas. Os grandes departamentos que constituem as lojas âncoras procurarão favorecer as lojas menores, designadas de satélites, que usufruirão, dos benefícios de seu aviamento e dos excessos de sua expansão. Assim enquanto as lojas-âncoras trazem para o shopping a clientela que constituíram, as lojas satélites passarão a atrair para si tal clientela. Com isso todas auferirão lucros e vantagens. Portanto, os locatários deverão se beneficiar de uma série de serviços prestados pela entidade empreendedora do shopping, que os protegerá contra excessiva 8

9 concorrência, por haver no centro empresarial limitação de números de estabelecimentos de um determinado ramo negocial; daí a logicidade da participação do empresário-proprietário do shopping nos lucros obtidos pelas lojas. Até mesmo o planejamento, feito pelo empreendedor, das áreas de uso comum, como sistema de condicionamento de ar, condutores de águas pluviais, calçadas, áreas de circulação interna para o público, áreas de serviço, escritório de administração, sanitários públicos, saídas usuais de emergência, e estacionamento externo, será elaborado tendo em vista melhorar o atendimento e suprir as necessidades operacionais do shopping. A grande finalidade das partes que participam no contrato de shopping não será, portanto, a cessão e uso de uma unidade em troca de uma remuneração pecuniária, mas sim, a de tirar proveito da organização do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim concede-se o uso ao lojista para que esse pratique sua atividade econômica distribuindo o lucro com seu sucesso empresarial, pagando percentual correspondente ao faturamento bruto. O shopping center, ao estabelecer uma relação direta entre sua rentabilidade e a de suas atividades que ali se desenvolvem, criará condições para a otimização do marketing. O consumidor, por sua vez, também aufere vantagens desse centro empresarial, pois, além da facilidade de estacionamento e tempo, irá encontrar, em um único lugar os mais variados ramos de atividades, tendo opção de escolha, o que lhe permite a verificação de preços de uma loja para outra, podendo ainda utilizar as áreas de lazer como cinemas, restaurantes, divertimentos infantis, num clima de segurança. 6. Desenvolvimento Social dos Shopping Centers Analisaremos a seguir nove aspectos sociais apresentados pelos shopping centers, que muito contribuíram para o seu desenvolvimento. São eles: 1. O prazer da compra - O momento da compra é efetivamente um momento de prazer. É um momento em que realizamos um desejo, uma necessidade. 9

10 Os tradicionais centros de compras das cidades com suas ruas congestionadas, com poluição, física, química, sonora e visual, com problemas de tráfico e mesmo de segurança, deixaram de oferecer a atmosfera, a moldura adequada para o ato da compra. O shopping center restabeleceu a dignidade do ambiente de compra que não pode ser reduzida a uma mera transação material. Tornar mais rico e bonito o momento da compra é certamente uma contribuição para melhor qualidade de vida. 2. Importância do shopping center para a família - Esse aspecto de contribuição para unir a família, fazendo compras em conjunto é sem dúvida o aspecto mais simpático trazido por esse novo e moderno centro empresarial. 3. A segurança do consumidor e das lojas contra assaltos - Certamente em razão do fator segurança, os lojistas de shopping centers não se mostram receosos de manter (obrigatoriamente), em funcionamento, seus estabelecimentos em horários noturnos. Por sinal, esse horário excepcional é ditado pelo regime jurídico próprio, previsto em seus regimentos estatutários, chamados de normas gerais, que integram os contratos de locação. As normas gerais são, geralmente, consubstanciadas em escritura pública, até para demonstrar que se trata de regras permanentes e inalteráveis, a justificar a adesão por parte dos lojistas, que a elas se submetem como complemento das condições pactuadas no contrato principal (de locação). Esse aspecto faz aflorar condição especialíssima de uso, a qual não é seguida pelas locações de lojas de rua. Mesmo porque, faltando a essas a condição de segurança, nem sempre sobra, a esses empresários, interesses ou conveniências em estender o horário até as 22 (vinte e duas) horas. 4. A salutar competição que existe dentro de um shopping center - O consumidor tem muitas opções de escolha. Um shopping center bem planejado atende a essa tendência através de um mix de lojas tecnicamente dosado em uma distribuição balanceada dos espaços de venda, onde são encontradas as implantações estratégicas das chamadas 10

11 lojas âncoras e das lojas satélites, até os vastos parques de estacionamento, as áreas e equipamentos de lazer etc. 5. A estabilidade dos pontos comerciais - Um ponto em uma determinada rua comercial pode deixar de ser bom de uma hora para outra, por motivos de planejamento urbano, obras, vizinhança etc. Em um shopping center existe maior segurança para os investimentos e vida de uma loja. 6. O convívio harmonioso entre pequenas e grandes lojas - Como já foi dito, a harmonia existente entre as grandes (âncoras) e pequenas (satélites) lojas, sob uma sadia competição, é um dos elementos mais importantes que existe no sucesso empresarial dos shopping centers. 7. O Brasil precisa que as empresas cresçam - Sem dúvida o grau de otimização apresentado pela organização dos shopping centers engendrará esse crescimento das empresas componentes do centro. 8. A educação dos empresários para a vida associativa - Mais do que nunca o empresário moderno não pode viver contando consigo mesmo. Ele depende do crédito bancário, associa-se com pequenas ou microempresas, formando uma classe cada vez mais importante na economia e na política do país. Para o bom desempenho desse convívio com seus pares, ele precisa de um tato fino e bem educado. Os shopping centers, que estão reunidos em uma associação de lojistas e submetidos a um mesmo regulamento interno, a necessidade da boa educação torna-se indispensável para o bom convívio com seus vizinhos. 9. A elevada carga tributária que pesa sobre o empresário brasileiro - Toda carga tributária elevada, resulta automaticamente em sonegação, porém, nos shopping centers, devido à fiscalização dos investidores, a sonegação torna-se mais difícil. 7. O Empreendedor, o Administrador e o Lojista 11

12 O empreendedor é o empresário que estabelece as premissas básicas do shopping center e que as dominará e manterá durante sua existência. É aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center, incluindo o estudo de localização e a escolha dos lojistas que dele participarão. Será o empreendedor quem irá definir a forma organizacional do shopping, visando manter um nível satisfatório de resultados econômicos. O papel do empreendedor não termina com a criação e constituição do shopping center, pois deverá estar sempre em sintonia com novas tendências mercadológicas e novas estruturas. Enfim, cabe ao empreendedor manter a excelência do empreendimento como coletividade. O administrador é aquele que pode vir a ser contratado pelo empreendedor para a conservação e administração da totalidade ou de parte do shopping center. Trata-se de figura de extrema importância, pois o sucesso de um shopping center está amparado também na conservação de seus múltiplos aspectos, ou seja, de limpeza, vigilância ou atendimento de clientela. São ainda consideradas funções do administrador: definir o horário de funcionamento do shopping center, regular o fornecimento de água, luz e gás, o serviço de carga e descarga, e também o de recolhimento de lixo; manter a estrutura pessoal para serviços comuns, tais como limpeza, manutenção e segurança; fiscalizar os empresários; representar o empreendedor extrajudicialmente e judicialmente etc. Normalmente, para a prática da maioria dos atos, é conferido, ao administrador a liberdade para a contratação de terceiros e a sua remuneração será calculada com base em percentual sobre as despesas para manutenção do shopping center, arcadas pelos lojistas e também um percentual sobre a remuneração paga pelos lojistas ao empreendedor. O empresário que participa da estrutura de um shopping center, denominado de lojista, é aquele que terá contato direto com os consumidores, mas que, a despeito de manter suas características próprias, estará sujeito a regulamentos tendentes a uniformizar as práticas do shopping center do qual participa. É essa característica que faz do 12

13 lojista de shopping center uma figura totalmente diferenciada do lojista de rua. O lojista de shopping center deverá conviver com determinados preceitos da estrutura desses centros, visando a que a estrutura do shopping center, que foi minuciosamente planejada, não seja maculada. 8. Responsabilidade Civil nos Shopping Centers A responsabilidade civil no shopping center se respalda no artigo 927 do Código Civil que dispõe, Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Presume-se a culpa, com base no dever de vigilância do estabelecimento, pois o cliente escolheu freqüentar o centro empresarial pela comodidade que este lhe oferece. Com relação aos furtos em estacionamentos de veículos, para apuração da responsabilidade, parte-se do pressuposto, caso gratuito o estacionamento, de que indiretamente o cliente está remunerando a empresa mantenedora do estacionamento através do lucro auferido com a venda das mercadorias ali transacionadas. Nesse sentido, a Súmula 130 do STJ, "a empresa responde, perante o cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo em seu estabelecimento ". Por sua vez, ocorrendo o ato lesivo, dentro da loja, a responsabilidade presumidamente será do lojista, via de regra, que poderá ser solidária do empreendedor, analisado o caso concreto. No que tange a responsabilidade civil do shopping certers inexiste legislação específica para disciplinar suas relações jurídicas. Para cada caso concreto deve-se analisar a sua situação fática, observando os diretos e deveres das partes, aliada ao entendimento jurisprudencial dominante. Segundo De Plácido e Silva, segurança é derivado de segurar, exprime gramaticalmente, a ação e efeito de tornar seguro, ou de assegurar e garantir alguma coisa. Assim, segurança tem sentido 13

14 equivalente a estabilidade, pois o que é estável é seguro: a garantia (SILVA 2004, p.1266). Esta idéia é um atrativo utilizado pelo shopping center para obter a sua clientela. Apesar de não ser feita uma seleção prévia e nem restrição na entrada das pessoas que freqüentam o local, pode-se afirmar que realmente o shopping center oferece muito mais segurança aos clientes do que as vias públicas, principalmente porque dispõe de serviço de segurança privada nas suas dependências e também em geral no seu estacionamento. Segurança pública é dever constitucional da União e dos Estados, o que isenta o shopping center de responsabilidade nesse sentido, mesmo que ofereça segurança particular. Não só os clientes, mas também os lojistas, a administração e o próprio empreendedor estão sujeitos a serem vítimas de delitos. Apesar do serviço de segurança privada oferecido pelo shopping center, trata-se de um local público e de livre acesso, não sendo responsável por furto ou roubo ocorrido em seu interior. Pode, entretanto, recair a responsabilidade no empreendedor caso tenha concorrido com culpa ou dolo de qualquer funcionário seu. Um aspecto polêmico refere-se à questão da responsabilidade civil do shopping center quanto a furtos de veículos em seu estacionamento. Temos uma corrente majoritária com entendimento de que se o estacionamento for totalmente gratuito, onde não houve qualquer espécie de controle de entrada e saída de veículos (comprovante, cartão ou ticket), nem vigilantes no local, não há como responsabilizar o shopping center por eventuais sinistros. Nesse caso inexiste qualquer relação jurídica que vincule o usuário do estacionamento ao empreendedor. Acrescente-se que, nessa situação, inclusive a produção de provas fica mais difícil. Porém se o estacionamento do shopping center for controlado por meio de ticket, comprovante ou cartão, cobrando-se pela permanência do veículo no pátio, sem dúvida, existe uma relação contratual em que o shopping assume um dever de vigilância. Sendo remunerado o estacionamento, sempre haverá responsabilidade na medida em que o dever de vigilância do veículo significa uma contraprestação devida em razão do pagamento recebido. 14

15 No entanto, existem diversos tipos de estacionamento, com características distintas e em razão disso, há consideráveis controvérsias quanto à responsabilidade ou não do shopping center, devendo ser analisadas as circunstâncias de cada caso concreto. Há uma corrente que considera o estacionamento de shopping como uma espécie de contrato de depósito tácito e sustenta que o fato de não ser cobrada a permanência do veículo, o preço já está embutido no custo das mercadorias vendidas nas lojas. Logo, não sendo o estacionamento gratuito, há a obrigação de indenizar eventuais danos. Corrente divergente entende que caso não seja cobrado pelo estacionamento do veículo, sendo uma cortesia ou liberalidade que o shopping proporciona aos seus clientes, não irá gerar dever de vigilância. Outros comparam o shopping ao supermercado e afirmam que não oferecem estacionamento por mera cortesia, pois tal comodidade funciona como forma de atrair clientela e conquistar a preferência dos consumidores. Sustentam que o sucesso do shopping center está relacionado à existência de amplos espaços destinados ao estacionamento de veículos, já que grande parte da clientela possui meio próprio de locomoção. Contrariando boa parte da doutrina, outros afirmam que o fato do condutor não entregar o automóvel a nenhum manobrista e levar as chaves consigo o shopping não chega a ter a guarda do veículo não ocorrendo a tradição da coisa e conseqüentemente não se configurando o depósito. Assim, não é possível afirmar-se que seja um contrato de depósito, por lhe faltar um elemento essencial e indispensável que é o efetivo recebimento do objeto a ser guardado. Sustentam que se trata de um contrato inominado de natureza consensual, no qual emerge a obrigação de vigiar o veículo contra roubos, furtos e danos provocados por terceiros. Ao prejudicado pelo sinistro cabe o ônus da prova. Para se provar que o veículo estava efetivamente no estacionamento sob o dever de vigilância do shopping, admite-se não apenas prova documental, por exemplo, ticket, comprovante ou cartão do estacionamento, mas também prova testemunhal e confissão do condutor. O simples fato do shopping 15

16 não entregar nenhum comprovante de estacionamento não descaracteriza, a priori, o dever de vigilância. Porém cada caso concreto deve ser avaliado separadamente, pois o simples fato do shopping possuir estacionamento não gera de imediato, responsabilidade de indenizar possíveis sinistros. Se assim o fosse, estarse-ia admitindo uma responsabilidade objetiva que só poderia ser criada por lei expressa. Inexiste lei no sentido de determinar a responsabilidade civil do shopping center, portanto, inadmissível a aplicação indiscriminada da teoria da responsabilidade objetiva. Será preciso analisar o tipo de estacionamento oferecido pelo Shopping, se pago ou gratuito, com controle da entrada e saída de veículos, entre outros fatores. Em caso de incêndio nas áreas comuns, por exemplo, nas escadas, hall, corredores, praças de alimentação e desabamento total ou parcial do teto, devem ser apuradas possíveis causas e responsabilidades pelo fato, sendo, em princípio, a responsabilidade presumida da administração do shopping center. Se tais fatos ocorrerem no interior de alguma loja, presume-se o lojista como responsável. Quanto a eventuais furtos no interior das lojas, considera-se cada lojista como responsável pelos fatos ocorridos em seu estabelecimento bem como pelo zelo de suas mercadorias, inclusive, estoques, o que exclui a responsabilidade do empreendedor do shopping. O shopping center é um complexo empresarial organizado de maneira a propiciar aos seus freqüentadores o máximo de comodidade, sendo essa comodidade a definidora básica do seu sucesso como instituição voltada ao mercado de consumo. A colocação de estacionamentos nesse tipo de empreendimento corresponde a uma forma de tornar essa comodidade mais concreta e eficiente. O estacionamento de shopping center é elemento do aviamento do estabelecimento, voltado não ao fornecimento daquele serviço específico de guarda de veículos, muito embora possa vir a ser utilizado dessa forma, mas a um implemento da atividade do shopping. Exclui-se, de pleno, a relação de consumo. Não se pode afirmar que ao se colocar um carro no estacionamento de um shopping center o cliente está consumindo um serviço do shopping, até porque a atividade deste não 16

17 é de fornecimento de bens ou serviços ao mercado de consumo, mas de gerenciamento, de organização, de fornecimento de uma infra-estrutura sobre a qual os lojistas exploram o mercado de consumo. O shopping monta a base, porém as relações de consumo dar-se-ão entre os seus freqüentadores e os lojistas. Para o shopping não interessa explorar o ramo de estacionamento, mas sim atrair os clientes para o centro empresarial onde abriga toda a sua estrutura. Nesse sentido, segue julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: "INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Furto de veículo deixado em shopping center - Admissibilidade - Fato do estacionamento, ser gratuito tenha ou não o controle de veículos e vigilância, seja de livre acesso e contenha placas informativas, que não isenta o proprietário de responder pelo furto - Correção monetária no entanto, que deve ser contada do ajuizamento da ação como foi feito no pedido - Artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil - Recurso parcialmente provido." (Relator: Álvaro Lazzarini - Apelação Cível nº 201.235-1 - Barueri - 09.02.94). "INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ato ilícito - Furto de veículo em estacionamento de shopping center - Existência de vigilância que gera indenização - Irrelevância, ademais de inexistência de contrato de estacionamento, ou que o mesmo se faça de forma gratuita - Ação procedente - Recurso não provido - O dever de vigilância é imanente ao proprietário do estabelecimento nessas condições, cujo intuito de lucro bem caracteriza referida atividade, sendo inegável a conclusão no sentido de que, quem tira proveito das dependências de que dispõe, para oferecer estacionamento aos veículos de sua clientela, há de responder pelos riscos de quem nela deixa seu veículo." (Relator: Silveira Netto - Apelação Cível nº 211.188-1 - São Paulo - 16.06.94) Se fosse atribuída à manutenção de estacionamento de shopping center como um serviço oferecido ao público sob a égide de uma relação de consumo, caberia o princípio da inversão do ônus da prova vigorante às relações de consumo. Nestas condições o proprietário do shopping deveria provar que os danos, ou o furto/roubo, dos veículos, não ocorreu nas suas dependências. 17

18 Isso seria inviável na prática, pois o empreendedor do shopping deveria provar que o veículo não estava nas suas dependências quando foi avariado ou furtado/roubado. Seria necessária uma perícia em cada carro que fosse estacionar, quando da entrada e da saída, para que se comprovasse o seu real estado de conservação. A inversão do ônus da prova nesse caso poderia até mesmo gerar um caos; afinal, nem todos têm a devida consciência da licitude que deve ser norteadora das ações individuais. Prevendo a incerteza que geraria a inversão, correntes jurisprudenciais já consolidaram as suas inclinações, por exemplo: "INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Furto de veículo em estacionamento de supermercado - Alegada falta de prova - Admissibilidade - Hipótese de expressa negativa dos fatos pelo réu, cabendo à demandante o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito - Artigo 333, I, do Código de Processo Civil - Boletim de ocorrência que serve apenas como início de prova, a exigir melhor respaldo em outros elementos de informação - Ação improcedente - Recurso não provido. O Boletim de Ocorrência não é suficiente como prova do furto, pois representa simples registro de queixa do particular à autoridade policial." (Relator: Euclides de Oliveira - Apelação Cível nº 188.529-1 - São Paulo - 11.05.93) Assim, a questão do ônus da prova se regula pelo Código de Processo Civil, e não pelo Código de Defesa do Consumidor. No mesmo sentido, julgado proferido pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, na Apelação Cível de nº 51294, Rel. Des. Troiano Neto, verbis: "RESPONSABILIDADE CIVIL - Alegação de furto em estacionamento de supermercado - prova inconvincente quanto ao furto naquele local - ônus que cabia ao autor da ação - artigo 333 - I do Código de Processo Civil - Recurso provido para julgar improcedente a ação de indenização. Incumbindo ao autor a prova acerca do fato constitutivo do seu direito, a ele cabe demonstrar que seu veículo fora furtado no estacionamento de supermercado, para deste exigir a respectiva indenização." Diante das jurisprudências, nota-se que faltam elementos essenciais à caracterização de uma relação de consumo propriamente dita. 18

19 O fato, do cliente, deixar o seu carro em estacionamento de shopping center, não transfere a sua posse ao estabelecimento, apenas deixa-o sob sua guarda, aproveitando-se de um serviço que lhe é oferecido. Trata-se de serviço prestado no interesse do próprio incremento do comércio, daí surgindo o dever de vigilância e guarda. Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça: "RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO DE VEÍCULO EM ESTACIONAMENTO DE CENTRO COMERCIAL..Embora não existente pagamento direto, a empresa mantenedora de 'shopping center' ostenta manifesto interesse econômico em dispor de local para estacionamento de veículos, pois atualmente este é fator o mais ponderável para angariar e atrair clientela.não se trata de contrato de depósito tal como regulado no Código Civil, mas sim de assunção tácita do dever jurídico de guarda e vigilância dos carros." ( Relator: Min. Athos Carneiro. Recurso Especial nº 0029198-4ª Turma - 19.04.93) Segundo De Plácido e Silva serviço é "não somente o desempenho de atividade ou de trabalho intelectual, como a execução de trabalho, ou de obra material. Onde quer que haja um encargo a cumprir, obra a fazer, trabalho a realizar, empreendimento a executar, ou cumprido, feito, realizado, ou executado, há um serviço a fazer, ou que se fez. Serviço, porém, é aplicado para distinguir o complexo de atividades exercidas por uma corporação ou por uma entidade jurídica, exprimindo e designando assim a própria administração. (SILVA, 2004, p. 1287) O shopping oferece um serviço e os seus clientes, dele se utiliza se achar que lhe é conveniente. O fator remuneração pode se demonstrar de forma direta, quando a estada do veículo é cobrada monetariamente ou indireta, quando inserto na perspectiva de lucro que será advindo da clientela que freqüenta o shopping pela comodidade ofertada. Na medida em que o shopping center se dispõe a prestar um serviço de guarda do veículo, patente se torna o dever jurídico de honrar essa prestação nos termos em que se compromete a cumpri-la. As pessoas que freqüentam o shopping center, ao deixar seu carro em estacionamento mantido por este estabelecimento, não está a consumir qualquer coisa que seja, mas sim a usufruir, de um serviço que lhe é oferecido e mediante 19

20 o qual o shopping se compromete a garantir, irretocavelmente, salvo as estipulações legais atinentes à espécie, a guarda do bem. 9. Considerações Finais O shopping center constitui um centro de compras planejado, que reúne em seu corpo empresários dos mais variados ramos, estrutura para alimentação, lazer e estacionamento, facilitando dessa forma a atração do público consumidor. Para que se alcance e mantenha o sucesso do shopping center, é necessária uma organização espelhada não só na estrutura acima citada, mas principalmente nas relações firmadas entre as partes que a integram que são: o empreendedor, os lojistas e o eventual administrador. Não existe até o momento uma regulamentação legal que determine os caminhos a serem trilhados pelos integrantes dos shopping centers, pelo que esses vêm se adaptando à realidade caso a caso. O condomínio tradicional, o condomínio especial e a sociedade estão entre as formas habitualmente adotadas pelos Shopping Centers para sua estrutura jurídica, que costuma ser amparada pelos seguintes instrumentos: Escritura Declaratória de Normas Gerais Complementares, Regimento Interno, Estatuto da Associação dos Lojistas e eventual contrato entre empreendedor e administrador, os quais costumam ser anexados ao contrato firmado entre empreendedor e lojista, passando a fazer parte integrante deste último. A multiplicidade de instrumentos e a gama de direitos e obrigações sui generis neles contidos fazem com que o contrato firmado entre empreendedor e lojista configure uma contratação atípica mista, com elementos dos contratos de locação e adesão e de outros elementos atípicos. Os shopping centers são sem dúvida, empreendimentos vitoriosos e em expansão em várias cidades dos Estados brasileiros, tendo como finalidade precípua e inovadora proporcionar, o máximo de conforto e segurança aos seus clientes, à aquisição de bens essenciais. 20

21 Referências Bibliográfias BITTAR, Carlos Alberto. Novos contratos empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: Atlas, 1993. BUSHATSKY, Jaques. Shopping center visto pelos tribunais. Bauru: Edipro, 1993. BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória. São Paulo: Saraiva, 1988. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2002. DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada. São Paulo: Saraiva, 1992. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. KARPAT, Ladislau. Shopping centers Manual jurídico. São Paulo: Hemus, 1993. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. OLIVEIRA, Juarez. Comentários à lei de locação de imóveis urbanos. São Paulo: Saraiva, 1992. PEREIRA,Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 1988. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro:Forense, 2004. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2001. VERRI, Maria Elisa Gualandi. Shopping centers Aspectos jurídicos e suas origens. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 21