PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA TRIBUTÁRIA Hamilton Fernando Castardo Auditor-Fiscal da Receita Federal e advogado Chefe da Divisão de Tributação da Superintendência da 8ª Região Fiscal da SRF ex-agente da Fiscalização Financeira junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo membro do Conselho Consultivo da APET pós-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Universitário do Norte Paulista Celia Maria de Souza Murphy Auditora-Fiscal da Receita Federal membro da Equipe de Orientação e Consulta da Divisão de Tributação da Superintendência da 8ª Região Fiscal da Secretaria da Receita Federal formação em Direito Tributário pelo IBET 2006
Hamilton Fernando Castardo e Celia Maria de Souza Murphy, 2006 Revisão Erika Sá Ilustração da capa Árvores sobre uma estrada rural num dia de neve, Escócia Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto C342p Castardo, Hamilton Fernando Processo administrativo de consulta tributária / Hamilton Fernando Castardo, Celia Maria de Souza Murphy. São Paulo : MP Editora, 2006 Inclui bibliografia. ISBN 85-98848-35-2 1. Processo tributário. 2. Direito tributário. I. Murphy, Celia Maria de Souza. II. Título. 06-1464. CDU 35.077.3:351.713 Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP 01310-300 Tel./Fax: (11) 3171 2898 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br
Sumário INTRODUÇÃO 11 1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 1.1. Estado 13 1.1.1. Governo 13 1.1.2. Administração Pública 13 1.1.3. Organização da Administração 13 1.2. Poderes administrativos 14 1.2.1. Poder vinculado 14 1.2.2. Poder discricionário 15 1.2.3. Poder hierárquico 15 1.2.4. Poder disciplinar 15 1.2.5. Poder regulamentar 16 1.2.6. Poder de polícia 16 1.3. Princípios fundamentais da Administração Pública 17 1.3.1. Princípio da legalidade 18 1.3.2. Princípio da moralidade 18 1.3.3. Princípio da impessoalidade 19 1.3.4. Princípio da publicidade 20 1.3.5. Princípio da eficiência 20 1.3.6. Princípio da razoabilidade 21 1.3.7. Princípio da proporcionalidade 21 1.3.8. Princípio da supremacia do interesse público 21 1.3.9. Princípio da autotutela 22 1.3.10 Princípio da indisponibilidade 22 1.3.11. Princípio da continuidade dos serviços públicos 23 2. ATO ADMINISTRATIVO 25 2.1. Conceito 25 2.2. Requisitos do ato administrativo 25 2.2.1. Competência 26 2.2.2. Finalidade 26 2.2.3. Forma 27 2.2.4. Motivo 27 2.2.5. Objeto 27 2.3. Mérito do ato administrativo 28 2.3.1. Atributos do ato administrativo 28
2.4. Classificação dos atos administrativos 30 2.4.1. Atos gerais e atos individuais 30 2.4.2. Atos concretos e atos abstratos 30 2.4.3. Atos vinculados e atos discricionários 30 2.5. Motivação dos atos administrativos 32 2.6. Teoria dos Motivos Determinantes 32 2.7. Invalidação dos atos administrativos 33 2.7.1. Revogação 34 2.7.2. Anulação 36 2.8. A solução da consulta e o despacho decisório como atos administrativos 38 3. O PROCESSO ADMINISTRATIVO 41 3.1. Princípios do processo administrativo 41 3.1.1. Legalidade objetiva 41 3.1.2. Oficialidade 41 3.1.3. Informalismo 42 3.1.4. Verdade material ou real 42 3.1.5. Do contraditório e da ampla defesa 42 3.2. Classificação do processo administrativo fiscal 44 3.2.1. Preventivo 44 3.2.2. Voluntário 45 3.2.3. Contencioso 45 3.3. O advogado no processo administrativo 46 3.4. Dos prazos no processo administrativo fiscal 48 3.5. A consulta tributária como processo administrativo 52 4. A CONSULTA TRIBUTÁRIA 55 4.1. Fundamento constitucional 55 4.2. A consulta tributária na legislação infraconstitucional 56 4.2.1. Município 57 4.2.2. Estado de São Paulo 58 4.2.3. Consulta sobre tributos federais 60 4.3. Consulta tributária e pedido de orientação ou assistência técnica 63 4.4. Natureza jurídica do processo de consulta 65 5. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONSULTA NA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL 67 5.1. Breve relato histórico 67 5.2. Unidade de jurisdição 68
5.3. Embasamento legal do processo de consulta no âmbito federal 69 5.4. Estrutura da Secretaria da Receita Federal 71 5.4.1. Unidades Centrais 72 5.4.2. Unidades regionais 75 5.5. Legitimidade para consultar 76 5.6. Interesse em formular consulta 80 5.7. Apresentação da consulta 81 5.8. Providências da unidade local no processo de consulta 83 5.9. Petição e requisitos para a formulação da consulta 86 5.10. Importância do preenchimento dos requisitos necessários à formulação de consulta 88 5.11. A competência para solucionar consulta 91 6. OS EFEITOS DA CONSULTA 93 6.1. Considerações 93 6.2. Efeito vinculante 93 6.3. Do cabimento de mandado de segurança contra solução de consulta 97 6.3.1. Efeitos protetores 101 6.3.2. Proibição de instauração de procedimento fiscal 105 6.4. Impedimento de aplicação de penalidades 106 6.5. Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na pendência de consulta 107 6.5.1. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário 108 6.5.2. A não-suspensão da exigibilidade do crédito tributário na pendência de consulta 110 6.6. A extensão a terceiros dos efeitos da consulta tributária 115 7. O TÉRMINO DO PROCESSO DE CONSULTA 117 7.1. O ato administrativo que põe fim ao processo de consulta 117 7.2. Controle da Administração 119 7.3. Consulta eficaz e solução de consulta 119 7.4. A ineficácia da consulta 122 7.4.1. Consulta formulada em desacordo com os arts. 46 e 47 do Decreto nº 70.235/72 122 7.4.2. Consulta formulada por quem tiver sido intimado a cumprir obrigação relativa a fato objeto da consulta 123 7.4.3. Consulta formulada por quem estiver sob procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem à matéria consultada 123
7.4.4. Fato objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente 124 7.4.5. Fato disciplinado em ato normativo, publicado antes da apresentação da consulta 124 7.4.6. Fato definido ou declarado em disposição literal de lei 124 7.4.7. Fato definido como crime ou contravenção penal 125 7.4.8. Consulta que não descreve, completa ou exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contém os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão forem escusáveis, a critério da autoridade julgadora 125 7.5. As conseqüências da consulta ineficaz 126 7.6. A desconstituição da solução de consulta e o recurso de divergência 127 BIBLIOGRAFIA 133 ANEXOS 135 Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 137 Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 151 Instrução Normativa nº 573, de 23 de novembro de 2005 185
Agradeço Aos meus pais, Ubyratan, pelo seu exemplo de coragem e dignidade de caráter, e Maria Lucia, por sua bondade e ternura infinitas. Aos meus mestres, pela sua dedicação. Celia Maria de Souza Murphy Agradeço Àqueles que compartilham a minha existência com amor, dentre os quais meus filhos: Victor, adolescente, mas homem adulto nas atitudes e decisões; Victória, criança, frágil, simples, pura, alma alegre, exterioriza amor. Neles percebemos a presença de Deus. Hamilton Fernando Castardo
INTRODUÇÃO A consulta tributária é um instituto, previsto na Lei nº 5.172 (Código Tributário Nacional), de 25.10.1966, que concede ao interessado a prerrogativa de formular perguntas à Administração Pública, com a finalidade de dirimir dúvidas quanto à interpretação de dispositivo da legislação tributária aplicável a fato determinado. Pode-se formular consulta perante a Administração Tributária federal, estadual ou municipal. Em cada caso, as regras são diversas, posto que estabelecidas nas leis reguladoras do instituto em cada esfera da Administração Pública correspondente. Tendo em vista os efeitos previstos no Código Tributário Nacional, a consulta deve ser formulada em estrita consonância com as regras estatuídas na legislação que a disciplina, pois, caso contrário, será declarada ineficaz. Se for considerada ineficaz, a consulta não surte os efeitos desejados pelo interessado: em primeiro lugar, porque sua dúvida não é solucionada; segundo, porque a consulta ineficaz não produz qualquer dos efeitos protetores previstos na legislação tributária. O presente trabalho traz um estudo do processo administrativo de consulta tributária, considerando os requisitos para a sua formulação e o alcance dos efeitos produzidos por uma consulta corretamente formulada, tanto para o interessado como para a Administração Pública, com o objetivo de informar sobre o que vem a ser a consulta tributária e de esclarecer as dúvidas mais comuns sobre o tema. É dedicado a advogados, estudantes de Direito, contribuintes e demais interessados na consulta tributária. Os Autores 11