MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Nº 22.374/CS HABEAS CORPUS Nº 125.086-DF IMPETRANTE: JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PACIENTE: RONAN BATISTA DE SOUZA PACIENTE: LÁZARO SEVERO ROCHA RELATOR: MINISTRO CELSO DE MELLO HABEAS CORPUS. PENAL. PECULATO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PACIENTES QUE EXERCIAM CARGO DE DIREÇÃO EM ENTIDADE QUE PRESTAVA SERVIÇO AO ESTADO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITO PENAL. LEGALIDADE DA DECISÃO. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Ronan Batista de Souza e de Lázaro Severo Rocha contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 393.338/DF, confirmando decisão proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que não conheceu do recurso especial interposto pelos pacientes do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que confirmou a sentença que os condenou pela prática do crime de peculato. O acórdão impugnado está assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS
AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. RECURSO INTERNO DE A DE Q C. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 DIAS. ART. 28 DA LEI 8.028/90. SÚMULA 699/STF. JULGAMENTO DA QO NO ARE Nº 639.846/SP PELO STF. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 12.322/2010 SE MANTÉM O PRAZO DE 5 DIAS PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO NA SEARA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DE R B DE S E L S R. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 231, 234 E 381, III, TODOS DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. OFENSA AO ART. 79 DO CPP. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 317, 1º, E 312, AMBOS DO CP. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. AFRONTA AOS ARTS. 312 DO CP, E 386, III E VIII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. VILIPÊNCIO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. VULNERAÇÃO AOS ARTS. 49 E 60, AMBOS DO CP. PENA DE MULTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O prazo para interposição de agravo previsto no artigo 28 da Lei 8.038/90 é de 5 dias, não tendo sido alterado pela superveniência da Lei 8.950/94. Incidência do enunciado 699 da Súmula do STF. 2. Por ocasião do julgamento da Questão de Ordem no ARE 639.846/SP, o STF confirmou o entendimento de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.322/2010, o prazo para interposição do agravo em matéria penal permanece em cinco dias, mantendo o entendimento fixado no enunciado 699 da Súmula daquela Corte. 3. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF. 4. É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário (Súmula 126/STJ). 5. Verificando-se que o v. acordão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF. 6. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência
de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena-base e de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 7. Agravos regimentais a que se nega provimento. (fls. 3237/3238) 2. Sustenta o impetrante que os pacientes, na condição de dirigentes do Instituto Candango de Solidariedade organização social com natureza jurídica de direito privado -, não poderiam ser condenados pelo crime de peculato, que é privativo de funcionário público. 3. A tese do impetrante é de que o Instituto Candango de Solidariedade não se equipara a entidade paraestatal, pois não é fundação, nem empresa pública, nem sociedade de economia mista. Ademais, de acordo com a Lei nº 9.637/98, o percentual de participação do Poder Público no conselho de administração das organizações sociais não atinge a 50%, o que afasta eventual controle do Estado. 4. Assim, nesse contexto, é de todo claro e evidente que dirigente do Instituto Candango de Solidariedade não pode ser equiparado a funcionário público, com base na primeira parte do 1º do art. 327 do Código Penal, já que aquele instituto não se enquadra na definição de entidade paraestatal. 5. Ademais, o ICS não desempenha atividade típica da Administração Pública, sendo que os contratos firmados com os diversos órgãos do Governo do Distrito Federal cuidavam da prestação de serviços não essenciais, não privativos e não exclusivos do Estado. Ou seja, só são equiparados a funcionários públicos os empregados de empresas privadas contratadas pelo poder público quando o serviço prestado é típico da Administração Pública, i.e., aqueles que serão usufruídos diretamente pela comunidade, como saúde, educação etc. A contrario sensu, não são
equiparados os empregados de empresas privadas quando o serviço prestado se destina a atender a demanda da própria Administração, i.e., são atividades para a Administração (consumo interno da Administração). 6. Em consequência, seria atípica a conduta pela qual os pacientes foram condenados. 7. Insurge-se, ainda, o impetante quanto ao valor da multa fixado na sentença, tendo em vista que o único fundamento dado pelo Juiz foi o fato de os pacientes serem pessoas de considerável recursos financeiros. Haveria, no caso, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal. 8. Preliminarmente, o parecer é pelo não conhecimento do habeas corpus em razão de as questões postas pelo impetrante não terem sido apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, seja na decisão da Relatora que desproveu o recurso especial, seja no acórdão que julgou o agravo regimental, não podendo essa Suprema Corte analisá-las originariamente. 9. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental, limitou-se a confirmar a decisão proferida pela Relatora, que desproveu o agravo em razão de o recurso especial não atender aos pressupostos impostos à sua admissibilidade. O Tribunal não emitiu juízo sobre o mérito da questão, dizendo, tão somente, que o recorrente, em seu apelo raro, não infirmou este fundamento calcado na qualificação dada ao Instituto Candango de Solidariedade de Organização de Interesse Social e de Utilidade Pública por força de Lei Distrital, sendo por tal motivo, enquadrado como entidade paraestatal. Diante desse contexto, verifica-se que referido fundamento não impugnado, por si só, se mostra suficiente a manter o acórdão quando ao ponto, incidindo, portanto, por analogia, o enunciado nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (...) (fls. 3182).
10. A pretensão de que essa Suprema Corte analise originariamente a questão importaria em afronta às regras constitucionais de competência e em flagrante supressão de instância, situações que não vem sendo admitidas pela jurisprudência pacífica do Tribunal. 11. Impõe-se, portanto, o não conhecimento da impetração. No mérito, o parecer é pela denegação da ordem. 12. O art. 327 do Código Penal, inserido no Capítulo que trata dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública, em seu 1º, determina que equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade parestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 13. A doutrina tem interpretado a norma de modo a compreender como incluído no conceito de funcionário público o empregado de empresa privada que tenha contrato ou convênio com o Poder Público para o exercício de atividade de interesse do Estado. 14. Nesse sentido, a lição de Rui Stoco: (...) Tem-se em vista, aqui, órgãos descentralizados da Administração Pública e empresas prestadoras de serviços, contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica do Estado, dotados de personalidade jurídica toda própria. Refere-se a lei às entidades paraestatais (in genere), às autarquias, às concessionárias e permissionárias de serviço público e às empresas privadas conveniadas com o Poder Público. ( ) Seja como for, por força da vontade expressa na lei, os empregados dessas empresas privadas, atuando junto ao Estado ou exercendo atividade de seu interesse, são equiparados a servidores públicos para fins penais. Tal equiparação existe apenas para efeito de sua responsabilização como sujeito ativo do crime.
( ) Em síntese, para efeitos penais, consideram-se funcionários públicos, independentemente da forma de admissão, regime jurídico ou remuneração (ainda que não haja remuneração por parte da Administração direta ou indireta), as pessoas físicas que exerçam cargos ou funções, em caráter permanente ou transitório, na Administração Direta, Indireta (autarquias, entidades paraestatais de que são espécies a empresa pública, a sociedade de economia mista e serviços sociais autônomos) e fundacional da União, Estado e Município e, ainda, os empregados de empresas privadas, permissionárias ou concessionárias, prestadores de serviços contratados ou participantes de convênios, para a execução de atividade típica da Administração Pública 1. 15. Por óbvio, o conceito de funcionário público para efeito penal é mais amplo do que o conceito dado pelo direito administrativo, que compreende as pessoas físicas que mantêm com o Estado e com as entidades da administração pública indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, pág. 124). 16. Assim, os empregados de empresas privadas que tenham contrato ou convênio com o Estado estão sujeitos à responsabilização penal pelo crime de peculato, desde que comprovado o desvio do dinheiro público em proveito próprio ou alheio. 17. A jurisprudência dessa Corte registra precedentes que contrariam a tese defendida pelos eminentes impetrantes. No julgamento do RHC nº 90.532, afirmou-se que os médicos privados que mantêm vínculos com o SUS são funcionários para efeitos penais. Confira-se: HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA. CONCEITO PENAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MÉDICO 1 Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição, Vol. 2, pág. 3929/3932)
CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TELEOLOGIA DO CAPUT DO ART. 327 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A saúde é constitucionalmente definida como atividade manifestamente pública e privada. Se prestada pelo setor público, seu regime jurídico é igualmente público; se prestada pela iniciativa privada, é atividade privada, porém sob o timbre da relevância pública. 2. O hospital privado que, mediante convênio, se credencia para exercer atividade de relevância pública, recebendo, em contrapartida, remuneração dos cofres públicos, passa a desempenhar o múnus público. O mesmo acontecendo com o profissional da medicina que, diretamente, se obriga com o SUS. 3. O médico particular, em atendimento pelo SUS, equipara-se, para fins penais, a funcionário público. Isso por efeito da regra que se lê no caput do art. 327 do Código Penal. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC nº 90.523/ES, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 18.10.2011) 18. A vingar a tese do impetrante, de que somente poderia haver a responsabilização criminal dos pacientes se a atividade exercida pelo Instituto Candango de Solidariedade fosse essencial e exclusiva do Estado, os médicos privados, que exercem atividade concorrente com o Poder Público, jamais poderiam ser punidos por peculato. 19. Assim, o argumento do eminente impetrante de que a conduta atribuída aos pacientes - de desvio de recursos transferidos ao ICS em razão de contratos e convênios firmados com o Governo do Distrito Federal seria atípica, data venia, não pode ser acolhida. 20. Aliás, sequer poderia ser apreciada da forma pretendida, dada a inexistência de elementos nos autos que permitam afirmar quais atividades eram de fato exercidas pelo Instituto Candango de Solidariedade nos contratos e convênios firmados com o Governo do Distrito Federal. Pela análise exclusiva dos documentos que instruem a impetração, não há como se dizer que essas atividades não eram típicas da Administração Pública, o que evidencia a inviabilidade da pretensão. 21. Segundo consta da denúncia juntada aos autos, o caixa do Instituto Candango de Solidariedade era abastecido exclusivamente com recursos
repassados pelo Governo do Distrito Federal. O Estatuto Social da entidade, por sua vez, discrimina atividades exercidas pela entidade, que transitam da educação à saúde, passando pela defesa do consumidor, pela defesa do meio ambiente, entre outras. Somente esses fatos são suficientes para indicar a impossibilidade de se proceder a análise pretendida nesta via, que não permite o exame de fato complexo para cuja elucidação é necessário o exame de provas. 22. Quanto a fundamentação da pena de multa, além de o tema não ter sido analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu exame nesta via, é pacífico que a sua fixação deve ser feita pelo Juiz atento aos limites mínimo e máximo fixados em lei e as condições financeiras do acusado. Senão, a pena perderia o seu caráter punitivo e educativo. Não há, portanto, ilegalidade a ser corrigida. 23. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ; no mérito, pela denegação da ordem. Brasília, 17 de dezembro de 2014 CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES Subprocuradora-Geral da República