DIREITO EMPRESARIAL PARTE 2 Profa. Caroline Pinheiro Sociedade O conceito de sociedades, gênero, é trazido no artigo 981 do CC: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. 1
Registro A natureza jurídica do registro é declaratória ou constitutiva? Para efeitos de caracterização do empresário, o registro é claramente declaratório desta condição. É empresário é constatação de fato, critério real, baseado na verificação real de prática da atividade de empresa. Há uma exceção, do empresário rural, que segundo os artigos 971 e 984 do CC só ganha esta condição de empresário com o registro sendo este constitutivo, CUIDADO: há quem entenda que, mesmo assim, é declaratório. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação. Registro O registro, serve à outorga de regularidade ao empresário individual, e à criação da personalidade jurídica (e consequente regularidade) à sociedade. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos(arts. 45 e 1.150). Assim, o registro, do ponto de vista da personalidade jurídica, é claramente constitutivo. Resumindo: o registro é declaratório da atividade de empresa, e constitutivo da regularidade e personalidade jurídica da sociedade (e regularidade do empresário individual). 2
Estabelecimento Empresarial O conceito de estabelecimento empresarial, copiado pelo legislador pátrio do direito civil italiano, está no artigo 1.142 do CC: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. O estabelecimento recebe diversos nomes: fundo de comércio, fundo empresarial, azienda, dentre outros. O Ponto, por sua vez, não é sinônimo de estabelecimento, mas um de seus componentes imateriais, sendo a localização em que se dá a exploração da atividade econômica organizada, da empresa. O Ponto não é o imóvel em si, mas aquilo que o local representa, ou seja, a quantidade de passantes, o tipo de pessoas que frequentam a área, etc.. Estabelecimento Empresarial Atenção: nem tudo que compõe o estabelecimento é parte integrante do patrimônio social, e nem tudo que é patrimônio da sociedade é componente do estabelecimento. Exemplo: Em um curso, as cadeiras, o imóvel em que se desenvolvem as aulas, as mesas, todos são bens que integram o patrimônio da sociedade, e também integram o estabelecimento, uma vez que sua serventia é justamente a prestação da atividade fim, ministrar as aulas. Nesta mesma sociedade, um quadro ornamental, de sua propriedade, que se coloca na parede do escritório do diretor integra o patrimônio, mas não integra o estabelecimento, pois não é afetado à atividade de empresa. O contrário também ocorre: há bens que integram o estabelecimento, mas não fazem parte do patrimônio social, sendo mais fácil perceber esta situação em relação aos bens intangíveis da sociedade. Como exemplo clássico de bem que integra o estabelecimento mas não o patrimônio é o know-how, assim como a própria clientela ou mesmo o bom nome, a reputação da sociedade, são bens intangíveis, que não possuem aspecto contábil que os configurem como parte do patrimônio da sociedade. 3
Estabelecimento Empresarial Esta separação é bastante relevante quando se for abordar o tema da alienação do estabelecimento, o trespasse: este negócio envolve a alienação de bens do estabelecimento, dedicados à atividade e não aqueles que são exclusivamente parte do patrimônio. Os bens corpóreos e incorpóreos compõem o estabelecimento. Os bens corpóreos são de fácil identificação e se destinam a realização da atividade de empresa, inclusive o imóvel. Os bens intangíveis, entretanto, merecem maior atenção. O nome empresarial, por exemplo, é bem incorpóreo componente do estabelecimento, que pode ter maior ou menor relevância, por exemplo: se uma sociedade comercia principalmente (ou unicamente, em alguns casos) na internet, o seu nome, incluindo-se aí o domínio do seu sítio, é um dos principais elementos do estabelecimento. Estabelecimento Empresarial O know-how é elemento fundamental do estabelecimento, em especial para algumas atividades, como a indústria de bem exclusivo, por exemplo. Para alguns doutrinadores (minoria), o know-how é até mesmo mais importante do que o próprio ponto. A clientela é elemento imaterial do estabelecimento? O artigo 1.142 do CC fala em bens, e, pelo conceito civilista de bens, pessoas, como se sabe, são sujeitos de direito e não objeto de direito. Por isso, grande parte da doutrina entende que a clientela não é elemento do estabelecimento, mas sim um atributo deste. É aquilo que o estabelecimento conquistou e que a ele agrega valor. 4
Estabelecimento Empresarial Aviamento. Os bens do estabelecimento, se isoladamente considerados, têm um valor. Se coadunados, reunidos e formatados de maneira que componham um todo maior, seu valor será outro e esta integração dos bens do estabelecimento é justamente o aviamento: a soma dos bens do estabelecimento em um grupo considerado em uma unicidade de propósitos desempenho da atividade empresária representa um valor muito maior do que a mera soma matemática do valores de cada bem. O aviamento é o valor agregado do estabelecimento, quando universalmente considerados seus bens como um todo maior. Por isso, é claro que o aviamento não é elemento do estabelecimento: é uma característica deste. Estabelecimento Natureza Jurídica Teorias sobre a natureza jurídica do estabelecimento Personalidade jurídica autônoma natureza jurídica de pessoa. Em nosso ordenamento, as pessoas jurídicas estão bem desenhadas na lei, e não se enquadra, o estabelecimento, sob nenhum aspecto, no conceito de pessoa. Patrimônio de afetação sem que se dê personalidade jurídica própria aos bens dele componentes, se delimitaria uma afetação especial em relação àqueles bens destinados à atividade de empresa. Esta teoria, se adotada, seria bastante benéfica à categoria de empresários individuais, que poderiam constituir assim o estabelecimento, a fim de delimitar a responsabilidade patrimonial àquela parcela afetada à empresa. Mesmo não sendo a teoria mais aceita, o conteúdo do artigo 978 é utilizado, por parte da doutrina, como argumento para sua adoção no direito brasileiro: Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. 5
Estabelecimento Natureza Jurídica Universalidade de direito: o estabelecimento, enquanto um complexo de bens, se caracterizaria como um bem coletivo, uma universalidade assim designada pelo artigo 1.142 do CC. A teoria da Universalidade de direito perdeu força em função da teoria mais aceita e majoritariamente adotada: a de que o estabelecimento é uma universalidade de fato. Isto porque, a lei designa o estabelecimento como um complexo de bens, mas não delimita quais são estes bens, não os agrupa de fato, quem estipula quais serão os bens componentes do estabelecimento são os sócios, e se a universalidade é preenchida pela vontade, e não pela lei, é uma universalidade de fato. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Estabelecimento Trespasse Como uma universalidade de fato, o estabelecimento pode ser alvode alienação deseutodo,sem necessidadesequerde que sejam descritos isoladamente os bens que o compõem, como diz o próprio parágrafo único do artigo 90 do CC, e o artigo 1.143 do mesmo codex. Esta alienação é o que se denomina trespasse. Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. 6
Trespasse É o negócio jurídico em que o estabelecimento é alienado como um todo. As principais questões sobre este negócio dizem respeito às responsabilidades dos envolvidos, trespassante e trespassário. A venda do estabelecimento é uma cessão e como tal, não pode ser livre de obrigações. Se o ativo é cedido, automaticamente há também a assunção do passivo pelo trespassário. O CC não trata da cessão de contrato, situação comum na prática negocial, tratando apenas da cessão de crédito e da assunção de dívida. A doutrina, então, resolve a situação, entendendo que a cessão de contrato envolve tanto o passivo como o ativo e este raciocínio é transportado para o trespasse: o trespassário assume todo o passivo, assim como adquire o ativo do alienante, trespassante, numa noção clássica de ônus e bônus: quem aufere o bônus, suporta os ônus. Responsabilidade do Trespassantee do Trespassário A responsabilidade é assumida pelo trespassário, mas há algumas peculiaridades no artigo 1.146 do CC: Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. 7
Trespasse x Cessão de Cotas É importante diferenciar a relação de trespasse da relação de cessão de quotas da sociedade. Na cessão de quotas, a sociedade continua sendo titular do estabelecimento e de tudo que o compõe. Não há transferência da propriedade dos bens, que continuam, inalteradamente, sob domínio da pessoa jurídica. Apenas há alteração no quadro societário, com modificação dos sócios detentores das quotas da empresa. Continuando a desempenhar a atividade, com o mesmo estabelecimento, a cessão de quotas impõe aos ex-sócios, cedentes, a responsabilidade solidária com os cessionários, sócios atuais, por dois anos desde a averbação da cessão, conforme o artigo 1.003: Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. A averbação é necessária para que a publicidade faça o negócio oponível a terceiros, pois do contrário não será eficaz no mercado. Trespasse x Cessão de Cotas No trespasse, há a substituição do titular do estabelecimento, da pessoa jurídica detentora do estabelecimento e não há alteração dos sócios detentores das quotas da sociedade. A sociedade continua com o mesmo quadro societário, apenas tendo sido alienado o estabelecimento a outra sociedade, que tem seu quadro social próprio. 8
Trespasse Parcial Pode a alienação de parte do patrimônio, considerado integrante do estabelecimento de uma sociedade, ser considerada trespasse? Na Terceira Jornada de Direito Civil, o CJF editou um enunciado bastante elucidativo, entendendo que se o grupo de bens alienados puder formar uma unidade funcional de produção, capaz de desenvolver, de forma autônoma, a empresa, será configurado, sim, o trespasse ( parcial ), e não mera venda de bens do alienante ao comprador. Enunciado 233, CJF - Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. Validade e Eficácia do Trespasse Háumlimitadornoartigo1.145doCC: Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. O dispositivo é claro: se o trespasse for representar insolvência do alienante, os seus credores deverão anuir na sua realização (pois seu crédito será passado ao trespassário). Se ainda houver patrimônio com o trespassante suficiente a sanar o passivo que é assumido pelo trespassário a anuência dos credores é dispensada. 9
Contratos havidos pelo trespassantecom seus clientes e fornecedores Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Assim, os contratos são mantidos, em regra, salvo duas hipóteses: se o próprio contrato de trespasse previr de forma diversa, ou se o contrato for intuitu personae. A rescisão, quando o contrato for inicialmente mantido, será possível se, em até noventa dias, sobrevier justa causa para tanto. Enunciado 64, CJF - Art. 1.148: a alienação do estabelecimento empresarial importa, como regra, na manutenção do contrato de locação em que o alienante figura como locatário. Enunciado 234, CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. Contratos havidos pelo trespassantecom seus clientes e fornecedores Justificativa da mudança do CJF: sendo o contrato de locação, personalíssimo, que envolve grande soma de particularidades na escolha do locatário pelo locador, a manutenção do negócio em nome de outra pessoa, que não a pactuante original, é violação direta e imotivada à relatividade contratual, pois alguém que não pactuou o negócio está sendo imposto ao outro contratante, sem que este possa se opor. É claro que na cessão de quotas a situação é outra: nesta, o locatário, a pessoa jurídica, continua a mesma, mantendo-se inalterados os polos originais do contrato de locação. Por isso, o contrato é mantido, sem qualquer violação à relatividade contratual. 10
Trespasse - Quarentena Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. Importante: a territorialidade da concorrência será casuística, a depender da natureza do negócio. Se for um pequeno negócio, com clientela bairrista, os limites territoriais da concorrência são curtos. Se for uma indústria de grande porte, a quarentena se impõe até mesmo em nível nacional. Trespasse Proteção ao Ponto Como, na maioria das vezes, o imóvel em que a sociedade se instala é locado de outrem, o legislador dedicou proteção especial ao ponto, na lei de locações, Lei 8.245/91: o artigo 51 deste diploma estabelece a renovação obrigatória do contrato de locação não-residencial. Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. 11
Trespasse Proteção ao Ponto Ver REsp 282.473/BA, tratando de contrato por prazo indeterminado(sem proteção ao ponto): Civil. Locação não residencial. Contrato por prazo indeterminado. Fundo de comércio. Pretensão de indenização. Improcedência. Lei 8.245/91. Art. 52, 3º. Pela compreensãosistemáticadosarts.51e52, 3º,daLeidoInquilinato-Leinº8.245/91 -, não é devida a indenização a título de perda do fundo de comércio na hipótese de rescisão unilateral de contrato de locação não residencial por prazo indeterminado, sem pleito de renovação. Recurso especial conhecido e provido. Nome Empresarial O nome empresarial tem natureza de bem incorpóreo, integrante do estabelecimento, e permite ao empresário ser sujeito de direitos e obrigações. É gênero, que se subdivide em duas espécies: firma e denominação. Afirmatemporbaseonomecivil.Oempresárioindividualsópodeusarestaespéciede nome empresarial. Sua firma será sempre seu nome civil, por extenso ou com abreviações parciais, acompanhado da atividade que desempenha. Razão social: esta, na verdade, não é uma espécie autônoma de nome empresarial, muito menos sinônimo do gênero nome empresarial. Nada mais é do que a espécie firma, usada pela sociedade, quando admissível: é a firma coletiva. Destarte, quando a sociedade puder adotar firma, esta firma será coletiva, e sinônimo de firma coletiva é razão social. Quando a sociedade adotar a firma coletiva, a razão social, significa que desta constará onomedealgumsócio,maisdeum,oumesmotodosossócios. Sendo sociedade regida pelo CC, será exigida, também, a presença, no nome, da atividade desempenhada. Na S/A, porém, não se exige a constância da atividade, aplicando-se a Lei 6.404/76 em detrimento do CC. 12
Nome Empresarial A denominação, por sua vez, tem seu conceito por exclusão: se não há utilização do nome civil na composição do nome empresarial, é denominação. A sociedade registra, em seus atos constitutivos, o nome empresarial, que será necessariamente expresso no ato constitutivo. O registro garante a proteção em âmbito estadual, em regra, pois a Junta Comercial tem esta abrangência. Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Nome Empresarial Caso o empresário queira proteger nacionalmente seu nome, basta que requeira a extensão desta propriedade, como diz o parágrafo único do artigo acima. Garantindo esta regra, o artigo5,xxixdacrfb: (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 13
Nome Empresarial O artigo 36 da Lei 8.934/94: Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. Decreto 1.800/96: Nome Empresarial - Proteção Art. 61. A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome. 1º A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. 2º A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC. 3º Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do seu nome empresarial. Art. 62. O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. 1º Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil. 2º Não poderá haver colidência por identidade ou semelhança do nome empresarial com outro já protegido. 3º O Departamento Nacional de Registro do Comércio -DNRC, através de instruções normativas, disciplinará a composição do nome empresarial e estabelecera critérios para verificação da existência de identidade ou semelhança entre nomes empresariais. 14
Nome Empresarial Tavares Borba, minoritariamente, defende que o registro na Junta Comercial já se dá em âmbitonacional,porforçadoartigo8 dacup. Art. 8 : O nome comercial será protegido em todos os países da união, sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma massa de fábrica ou de comércio. O artigo 1.163 do CC traz ainda outra previsão relevante: Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. Nome Empresarial Assim, a proteção se atém aos limites do registro, da mesma classe, para não haver potencial de confusão no mercado, muito menos para a clientela, que mal tem acesso ao nome empresarial. Por isso, se for caso de proteção, prevalecerá aquele que foi registrado antes, pelo Princípio da anterioridade. A semelhança, homógrafa ou homófona, pode ser admitida, e quando for, coexistirão os nomes semelhantes ou iguais; mas esta coexistência só é admitida quando a atividade for diversa, e se for acrescentada alguma característica distintiva ao nome (de preferência, aludindo à atividade diversa) do que veio ao registro por último. Esta é a aplicação do Princípio da especialidade. A ação cabível contra aquele que usa o nome empresarial é de abstenção de uso, ordinária de não fazer, cumulada com pedido de indenização. Enunciado213doCJF-Art.997:Oart.997,inc.II,nãoexcluiapossibilidadedesociedade simples utilizar firma ou razão social. 15
Nome Empresarial Tipo societário (ou empresário individual) Firma Denominação Empresário individual Sim Não Sociedades regidas pelo CC, menos a sociedade simples pura Sociedade simples pura Sim Sim Sociedade LTDA (artigo 1.158, CC) Sim Sim Cooperativa Não Sim Sociedade anônima Sim Não Não Sim Sociedade em conta de participação Não tem nome Sociedade em comandita por ações Sim Sim Nome Empresarial x Título do Estabelecimento Não se pode confundir o nome empresarial com o título do estabelecimento, que é o que se chama, comumente, de nome fantasia. Este é o nome dado ao negócio, à sociedade, apenas para o seu relacionamento com a clientela. É um acessório do nome. Veja que o título do estabelecimento é mais conhecido do que o nome. Muitas vezes,se nãona maiorparte delas,onome fantasiatem muitomais valor para a sociedade do que o nome empresarial. Para efeitos práticos, o nome empresarial vem sempre acompanhado da sigla que identifica o tipo societário. O nome fantasia, é o que melhor se relaciona com a clientela, não tendo menção formal alguma, em regra, à estrutura da sociedade. 16
Para casa: Pesquisa: os usos e costumes, com o advento do novo Código Civil, ainda são considerados fontes do Direito Empresarial? Resposta fundamentada. Disserte: os traços distintivos entre os conceitos jurídicos de empresário, empresa, estabelecimento e patrimônio. 17