AI SF 2015.000007204020-31 TATE 00.076/16-3. AUTUADA: MAGAZINE LUIZA. CACEPE: 0364330-12. ADVOGADO: JOSÉ APARECIDO DOS SANTOS, OAB/SP 274.642. E OUTROS. ACÓRDÃO 5ª TJ Nº 0027/2016(01) RELATORA: JULGADORA SÔNIA MARIA CORREIA BEZERRA DE MATOS. EMENTA: ICMS. PRESUNÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS SEM NOTAS FISCAIS, e CONSEQUENTEMENTE SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO, PELO NÃO REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NO LIVRO PRÓPRIO NO PRAZO DE 90 DIAS. Art. 29, II, da Lei 11.514/97. APLICAÇÃO DA LEI NOVA 15.600/2015 QUE COMINA MULTA MENOS GRAVOSA PARA A INFRAÇÃO. 1 - A autuada provou que a maioria das notas fiscais estavam devidamente registradas no seu Livro de Registro de Entrada, o que foi reconhecido pelo autuante na informação fiscal, e verificado pela Assessoria Contábil do TATE. 2 - Relativamente às quatro notas fiscais, cuja falta de registro sequer foi contestado, se observa que três delas descrevem a operação como transferência de bem do ativo fixo, que não é alcançada pela referida presunção, que é prevista para a omissão de saída de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis desacompanhadas de Nota fiscal. 3 - No que pertine a nota fiscal que descreve a transferência de mercadorias adquiridas de terceiros remanesce a denúncia de presunção de omissão de saída de mercadorias. 4 Inaplicável ao caso à agregação de 30% na base de cálculo do imposto, prevista no art. 11, II da Lei 10.259/89, cominada para a hipótese de cobrança do ICMS/Substituição tributária, que não é o caso do presente processo que cobra o ICMS normal, em face à presunção de saída de mercadorias sem nota fiscal e consequentemente sem o recolhimento do ICMS-Normal. 5 - O art. 10, VI, i da Lei de Penalidade 11.514/97 recebeu nova redação pela Lei 15.600/2015, com vigência a partir de 1º/01/2016, cominando penalidade menos severa, pois reduziu a multa para o percentual de 90%, assim deve ser aplicada ao fato pretérito, nos termos do art. 106, II, c do CTN. A 5ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima, ACORDA, por unanimidade de votos, em julgar parcialmente procedente o auto de infração. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DO ESTADO - TATE
AUTO DE INFRAÇÃO: 2015.000007204020-31 (TATE 00 076/16-3) AUTUADO: MAGAZINE LUIZA S/A CACEPE: 0364330-12 CNPJ (MF): 47.960.950/0869-21 ADV.: FLORA OLIVEIRA DA COSTA (OAB/PE 30.890-D); JOSÉ APARECIDO DOS SANTOS (OAB/SP 274.642) E OUTROS. RELATÓRIO Em 24/11/2015, o contribuinte foi intimado, no auto, da denuncia de não ter recolhido ICMS normal (cod. 005-1), nos períodos de 09/2014, 12/2014, 01/2015, E 02/2015, em face do não registro no SEF das notas fiscais, constantes da planilha elaborada pelo autuante, no prazo legal de noventa dias, contados da emissão das mesmas, com base na presunção de saída de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, prevista no art. 29, II, da Lei 11.514/97. Diz o autuante que considerou como base de cálculo o valor de aquisição, acrescido do valor agregado correspondente à aplicação do percentual de 30% (trinta por cento), previsto no artigo 16, inciso I, letra b, da Lei Estadual n 10.259/1989 e no artigo 19, inciso I, letra b, do Decreto Estadual n 14.876/1991. Com a denúncia vieram: o Demonstrativo do Crédito Tributário, onde o valor do imposto é de R$ 11.083,01 (fls.04); perfil do contribuinte constante E-fisco fornecido pela SEFAZ/PE (fls.05/07); Ordem de Serviço (fls. 08); CDR, contendo planilhas: Arquivo com Notas Fiscais Eletrônicas; Arquivo NF não escrituras; Arquivo com os SEFs; Contrato Social e Alteração; Extrato Cadastral, Quadro dos Sócios e Quadro do Contador e Intimação Fiscal; (fls.10); comunicação Fiscal ao Ministério Público (11/13); termo de encerramento de fiscalização/diligência (fls.14); Planilha indicando as notas fiscais não escrituradas (fls.15); DANFE s (fls.16/30). Foram dados como infringidos os arts. 2º, 3º, 51, 52, 56, 58 e 59 do Dec.14.876/91 e art. 3º, III da Lei 10.689/91, e aplicada a penalidade do art. 10, VI, d da Lei 11.514/97. A defesa diz que: não cometeu a infração, pois todas as notas fiscais foram registradas, conforme TXT do SPED, remetido a SEFAZ/PE no dia 1º de março de 2015, referentes à
apuração de 2015; as Notas fiscais (nºs. 337300, 337302, 337303, 337304, 337305, 337306, 007307, 337308, 337309, 337310, 337311, 337312) foram emitidas no dia 28/02/2015, e escrituradas no dia 02/03/2015; acosta cópia do SPED da SEFAZ/PE; subsidiariamente pede a redução da multa, tendo em vista a edição de nova lei de penalidade, que prevê para a hipótese pena mais amena, com base no art. 106, II do CTN. Com a defesa vieram cópias: do instrumento de procuração e substabelecimento (fls. 55/56); da publicação das atas de reunião do Conselho de Administração da Assembleia Ordinária e Extraordinária (fls. 59/61v); cópia da conferência do Registro de Entradas (fls. 94); instrumento particular de substabelecimento (fls. 98). Na informação (fls. 101), o autuante diz que, após análise apurada da escrita do contribuinte, concorda com suas alegações. Recife,15 de agosto de 2016. a) Sônia Matos Julgadora Tributária do Estado. VOTO AUTO DE INFRAÇÃO: 2015.000007204020-31(TATE 00 076/16-3) AUTUADO: MAGAZINE LUIZA S/A Trata-se de denúncia de falta de pagamento do imposto, com base na presunção de omissão de saída de mercadorias em face da não escrituração das notas fiscais de entradas, nos Livros Fiscais do autuado, isto é com base na presunção legal prevista no art. 29, inciso II, da Lei 11.514//97. A defendente diz que não cometeu a infração denunciada, pois as Notas fiscais nºs. 337300, 337302, 337303, 337304, 337305, 337306, 007307, 337308, 337309, 337310, 337311, 337312 foram emitidas no dia 28/02/2015, e
devidamente escrituradas no livro de Registro de entradas, no dia 02/03/2015, tendo o autuante concordado com as alegações da defesa, o que se verifica pela análise do supramencionado Livro, conforme extrato em anexo. Assim, deve o valor destas ser excluído do crédito tributário apurado no presente processo. Por outro lado, não foi contestada a denúncia no tocante as NF nºs 15067, 15852, 16002. Todavia, por uma análise dos DANFES, acostados ao processo (fls.16/19) se verifica que as Notas Fiscais nºs 15067, 15852, 16002 descrevem transferência de bem do ativo fixo. Assim, não são alcançadas pela referida presunção, que é de saída de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis desacompanhadas de Nota fiscal, em face ao não registro, no prazo de 90 dias, das notas Fiscais relativa à aquisição de mercadorias. Por outro lado, a NF nº 40502 descreve a transferência de mercadorias adquiridas de terceiros, remanescendo, assim, quanto a esta nota fiscal a supramencionada denúncia em relação à presunção de omissão de saída de mercadorias, e consequentemente sem o recolhimento do ICMS normal (cod. 005-1). Contudo, no tocante à agregação de 30% na base de cálculo do imposto, conforme se observa na planilha de cálculo do imposto (fls. 15), realmente não é prevista para a hipótese de presunção de omissão de saída de mercadorias, pois o art. 11, II da Lei 10259/89 somente se aplica para a hipótese de ICMS/Substituição, que não é a hipótese do processo que cobra ICMS/Normal (cod. 005-1), cuja base de cálculo é a prevista no art. 14, XVII do Dec. 14.876/91, ou seja, o valor da mercadoria no varejo, ou na sua falta o valor de atacado da praça, com os acréscimos relativos ao imposto antecipado devendo, assim, ser expurgado da base de cálculo do imposto. Assim, após o expurgo da base de cálculo do imposto, dos valores das supramencionadas notas fiscais, e da agregação de 30% no base de cálculo do imposto, o mesmo
passa a ser devido no Valor de R$ 253,94 (...), conforme planilha anexa, elaborada pela Assessoria Contábil do TATE. Isto posto, voto pela parcial procedência do auto de infração, para determinar o pagamento do ICMS no valor de R$ 253,94 (...), devendo ser aplicada a multa prevista no art. 10, VI d da lei 11.514/97, porém no percentual de 90%, em face da edição da Lei 15.600/2015, por ser mais benéfica, nos termos do art. 106, II c do CTN, e acrescido dos juros legais. Recife, 23 de agosto de 2016. Julgadora Tributária do Estado. a). Sônia Matos