HABEAS CORPUS 116.414 ESPÍRITO SANTO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI :RUBENS ASSAD :ANDRÉ MOREIRA GARCEZ DORIA :RELATORA DO HC Nº 250.914 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO: Vistos. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado André Moreira Garcez Doria em favor de Rubens Assad, apontando como autoridade coatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 250.914/ES, impetrado àquela Corte de Justiça. Sustenta o impetrante, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista que a pena a ele aplicada teria sido majorada em 2 anos acima do mínimo legal sem a devida fundamentação que a justificasse. Defende, ainda, que na eventualidade der ser redimensionada a pena corporal do paciente, faria ele jus à substituição. Por fim, assevera que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Requer o deferimento da liminar para reformar o processo de individualização da pena aplicada ao Paciente fixando sua pena-base no mínimo legal e que seja também aplicada a regra contida no art. 71 do CP também no patamar mínimo legal; por fim, a substitua por uma pena restritiva de direitos e caso não seja esse o ( ) entendimento, que seja, aplicada a regra do artigo 77, 2º do CP. Postula, ainda, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos da certidão de trânsito em julgado e o recolhimento do mando de prisão expedido em desfavor do paciente (...) (fls. 20//21 da inicial). No mérito, a confirmação da liminar requerida. Examinados os autos, decido. Há óbice jurídico-processual para o conhecimento do habeas corpus. Cuida-se, na espécie de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 deste Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Transcrevo o teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de RUBENS ASSAD, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal 41060005885). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 155, 3º, c.c. art. 71, ambos do do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o tribunal de origem negou provimento, em acórdão assim sintetizado: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA ART. 155, 3º - DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO - RECURSO IMPROVIDO. 1) A peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do CPP, na medida em que houve a exposição do fato considerado criminoso, com suas circunstancias, e a devida qualificação do crime, além do oferecimento do rol de testemunhas. 2) Acusado que, valendo-se da função de Secretário de Serviços Urbanos do Município, determinou a realização de gatos, mesmo afirmando que agiu no intuito de ajudar pessoas carentes, acabou incidindo na conduta prevista no art. 155, 3º, configurando furto de energia elétrica. 3) A denominada teoria do domínio do fato estabelece que o autor nos crimes dolosos é aquele que detém o domínio funcional do fato. É aquele que possui condições de determinar, no caso concreto, o desenrolar fático que acompanha o delito, esta teoria amolda-se com perfeição ao caso em tela, pois foi o apelante quem, na condição de detentor de parcela do poder 2
político naquela localidade, determinava a realização de ligações clandestinas de energia elétrica. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido. Insurge-se o impetrante, inicialmente, contra a exasperação da pena-base dois anos acima do mínimo legal, sem a devida fundamentação. Alega que o acórdão impugnado "não se manifestou sobre o processo de individualização da pena aplicada ao paciente", embora tivesse o dever de fazê-lo, em face do efeito devolutivo do recurso. Aduz que o decisum elevou a pena-base em razão da existência de inquéritos em andamento e de processos em curso, o que não se admite. Argumenta que, se o conjunto dos elementos do artigo 59 do Código Penal fosse analisado corretamente pelo magistrado de piso, especialmente no que diz respeito aos antecedentes, correto seria fixar a pena-base no mínimo legal, vez que os próprios elementos descritos no artigo mencionado são favoráveis ao paciente (fl. 9). Assere que foram contrariados os arts. 59 do Código Penal, 93, inciso IX, e 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e 381, inciso III, do Código de Processo Penal. Defende, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após o redimensionamento da pena imposta ao paciente. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da certidão de trânsito em julgado até o julgamento definitivo deste writ, salientando que o paciente possui 73 anos e está com alzeihmer. No mérito, pretende a revisão da dosimetria da pena, fixando-se a pena-base no mínimo legal, e a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, no patamar mínimo. Pretende, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Estes autos foram distribuídos por prevenção ao AREsp 24.627/ES, interposto pelo paciente, que não foi conhecido, em 19.8.2011. É o relatório. 3
Dúvidas não há sobre o caráter excepcional do deferimento de liminar em habeas corpus. Assim, há necessidade de se comprovar, de plano, patente ilegalidade a fim de se atender ao requerimento de urgência. A revisão da dosimetria da pena e seu reflexo em sua substituição por uma pena restritiva de direitos não dispensam uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pelo acórdão combatido, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos limites deste átrio processual. Destarte, entendo prudente remeter a apreciação e julgamento de tais questões para o Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado na impetração. Com estas, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer (Petição/STF nº 770/13). É certo que a jurisprudência desta Suprema Corte tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Com efeito, essa circunstância, por si só, já inviabilizaria conhecimento da presente impetração, uma vez que não se verifica situação de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento excepcional da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Ademais, ainda que fosse o caso de superação da súmula em questão, há de se considerar, ressalvado meu entendimento pessoal, a decisão da Primeira Turma que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário constitucional, previsto no art. 102, inciso II, alínea a da Carta da República. Consoante o dispositivo em questão, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância 4
pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. Além disso, conforme expressamente consignado pelo eminente relator naquela assentada, o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça (HC nº 108.715/RJ). Esse é exatamente o caminho a ser trilhado por esta impetração em caso de eventual retificação da inicial, após superveniente julgamento de mérito do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, nada impede que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não é o caso dos autos. Apenas para registro, destaco o entendimento da Corte no sentido de que, não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena (HC nº 111.645/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/12/12). Ante o exposto, entendendo não demonstrada, satisfatoriamente, nenhuma ilegalidade flagrante apta a ensejar uma concessão de ofício, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90 e art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. Publique-se. Brasília, 4 de fevereiro de 2013. Ministro DIAS TOFFOLI 5
Relator Documento assinado digitalmente 6