DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO À LUZ DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO LAW OF SUCCESSION OF PARTNER UNDER ARTICLE 1790 OF THE CIVIL CODE BRAZILIAN Valdir Muzulon dos Santos * Ana Célia de Julio Reinaldo Alves de Aguiar Resumo: O presente estudo faz uma análise do direito sucessório do companheiro de acordo com a norma que se encontra disposta no artigo 1.790 do Código Civil, sob o ponto de vista da doutrina e da jurisprudência, buscando-se, sobretudo, verificar as diversas hipóteses de tratamento desigual entre os direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro sobrevivente. Igualmente, faz-se um exame nas demais hipóteses de concorrência entre o companheiro sobrevivente e outros parentes sucessíveis destacando-se os pontos onde houve omissão ou falha legislativa. Entretanto, conta-se com a análise crítica de autores, especialistas no assunto, cujas opiniões não têm encontrado unanimidade no mundo jurídico. Palavras-chave: Sucessão. Companheiro. União estável. Abstract: The present study is an analysis of the inheritance law partner's under the rule which is contained in Article 1790 of the Civil Code, under the terms of doctrine and jurisprudence, seeking, however, check the various assumptions of unequal treatment between the inheritance of a spouse and fellow survivor. Also, it is a test in other cases of competition between the partner and other surviving relatives successors highlighting the points where there was legislative omission or failure. However, with regard to the critical analysis of authors, experts, whose opinions have not found unanimously in the legal world. Keywords: Succession. Partner. Stable Union. * Bacharel em Administração. Acadêmico do 10º. semestre do curso de Direito pela FADAF. E-mail: <valdirmuzulon@yahoo.com.br>. Professora mestra em Direito Civil/Negocial. Especialista em Direito Público com Ênfase em Execuções Penais. Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas da FADAF. E-mail: <prof.anaceliadejulio@gmail.com>. Professor pela FADAF. Especialista em Direito Processual Civil. Graduado em Matemática, Contabilidade e Direito. E-mail: <reynaldo.aguiar@gmail.com>.
1 INTRODUÇÃO O direito sucessório do companheiro tem sido um dos temas mais polêmicos da atualidade, fazendo nascer o propósito de buscar maiores esclarecimentos acerca do tema, pois, de início, percebe-se que o dispositivo é confuso e mal redigido, com possibilidades variadas de interpretações, trazendo muitas dúvidas quanto a sua forma de aplicação. O estudo em tela fará uma abordagem do artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro, colacionando as diferentes interpretações dadas ao dispositivo e apontando as deficiências ali encontradas. O assunto tem atraído uma diversidade de posicionamentos doutrinários e, ainda, motivado a jurisprudência a emitir um número expressivo de decisões desencontradas. Assim, far-se-á um exame a fim de mostrar que o artigo em debate, embora tenha contemplado o companheiro sobrevivente com o direito de herdar, não buscou a igualdade com o direito do cônjuge, especialmente quanto à obrigatoriedade do companheiro em suceder apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união. O tema se apresenta confuso e deve ser tratado de forma coerente, com diversidade de opiniões, buscando extrair o melhor entendimento de cada autor, em homenagem ao instituto da sucessão que, sem dúvida, se reveste de grande importância em nossa legislação. Por fim, entende-se que o presente trabalho poderá servir como base de estudos ao operador do direito e acadêmicos nesta mesma área, por ser um tema marcado por dúvidas e questionamentos, utilizando-se, contudo, o método bibliográfico para a elaboração do trabalho, cujas pesquisas terão como base as obras doutrinárias que debatem o tema em questão, bem como em jurisprudências extraídas dos Tribunais de Justiça e superiores e em revistas com enfoques jurídicos. 2 DISPOSIÇÕES GERAIS DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL Alocado no Livro V, da Parte Especial do Código Civil, o Direito das Sucessões encontra previsão entre os artigos 1.784 a 2.027, tratando o Título I da sucessão em geral; o Título II da sucessão legítima; o Título III sobre a sucessão testamentária e o Título IV aborda o inventário e a partilha. Com a morte do autor da herança, abre-se a sucessão com a transmissão dos bens aos herdeiros. No entanto, se o de cujus vivia na condição de companheiro, a sucessão deve obedecer às regras contidas no art. 1.790 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 1790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Com efeito, falecendo um dos companheiros, os bens serão inventariados fazendo-se, primeiramente, a retirada da meação pertencente ao companheiro sobrevivente, referente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. A outra metade, pertencente ao de cujus, será partilhada entre os herdeiros em forma de concorrência, de acordo com a previsão do artigo 1.790 do Código Civil. Além do mais, o companheiro receberá a integralidade da herança, concernente aos bens adquiridos onerosa e gratuitamente durante a união havida entre os consortes, e ainda os bens particulares do falecido, caso não haja parentes passiveis de sucessão, conforme se verá adiante, em tópico próprio. No entanto, para que o companheiro venha a ter seus respectivos direitos sucessórios reconhecidos, por ocasião da morte de seu consorte, é necessário que a união estável esteja devidamente comprovada. Deste modo, a sucessão hereditária do companheiro somente será possível se a união entre os companheiros se der até o momento da morte do autor da herança, ou seja, se a vida em comum entre eles se extingue, antes da morte do companheiro, rompendo o vínculo more uxório, não há mais união estável e, por conseguinte, não há mais possibilidade de herdar. Veloso (2010, p. 167) adverte que: Se a convivência dos companheiros não existe mais, sem consideração ao tempo em que já acabou e se levar em conta se houve culpa de algum deles, extingue-se o direito sucessório entre os partícipes da união estável que findou. Assim, verificado resumidamente como se dará a sucessão do companheiro no atual ordenamento jurídico, far-se-á, doravante, a análise de cada situação onde houver concorrência com os demais herdeiros, buscando exaurir cada assunto em consonância com a doutrina aplicada. 2.1 Herança do companheiro quanto aos bens adquiridos onerosamente De acordo com o que estabelece o caput do artigo 1.790 do Código Civil: A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável. A onerosidade de que trata o artigo em comento talvez seja um dos pontos mais embaraçosos trazidos no direito sucessório do companheiro. Nota-se que a sucessão do dispositivo em apreço encontra-se restrita somente aos bens adquiridos por ocasião da vida em comum pelos conviventes, a título oneroso, de modo que os bens pertencentes ao de cujus, recebidos por doação, sucessão ou adquiridos antes da formação da união estável, não entram na sucessão em debate. Sobre o assunto, obtempera Rodrigues (2003, p. 118) que: Se durante a união estável dos companheiros não houve aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união estável. O critério da onerosidade poderá, entretanto, causar situações desagradáveis e, porque não dizer, injustas. Se o de cujus possuía apenas bens particulares, ou seja, se os companheiros não amealharam bens na constância da união estável, o sobrevivente, ainda que com o falecido tenha convivido por um longo período de tempo, nada herdará, podendo ficar no completo abandono. Veloso (2010, p. 173) observa que: Essa restrição da incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, quebra todo o sistema, podendo gerar conseqüências extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu (onerosamente!) outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher se for pobre literalmente desamparada, a não ser que o falecido, vencendo as superstições que rodeiam o assunto, tivesse feito um testamento que a beneficiasse. Por outro lado, de acordo com Monteiro (2009) não será fácil fazer a distinção dos bens que foram adquiridos onerosamente, por qualquer dos companheiros, ainda que o bem esteja em nome de apenas um deles, já que, no mais das vezes, o esforço para a obtenção do bem é comum a ambos os conviventes. Estabelece o artigo 1.725 do Código Civil que o regime de bens, quando não houver contrato escrito, é da comunhão parcial de bens, in verbis: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. No entanto, podem os conviventes, por deliberação, pactuar por meio de contrato escrito, o regime de bens que vigorará na união entre ambos, não podendo, contudo, esse contrato, ofender as regras de ordem pública e aos bons costumes. Assim, se os consortes estabelecerem, por contrato escrito, o regime de separação de bens para vigorar na relação patrimonial, os bens de cada companheiro serão incomunicáveis,
pertencendo individualmente a cada um deles seu respectivo bem, independentemente da forma de aquisição, seja oneroso ou não. Neste caso, não haverá bens em comum e tampouco haverá meação. Isso não significa que o companheiro não fará parte do direito sucessório do finado, pois, de acordo com o direito sucessório insculpido no artigo 1.790 do Código Civil, o companheiro será sucessor dos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Para melhor exemplificar o assunto, Veloso (2010, p. 170) obtempera que: Mesmo que o regime da união estável seja o da separação de bens, se o de cujus adquiriu onerosamente bens, embora o companheiro sobrevivente não seja meeiro destes, exercerá seu direito sucessório sobre esses bens que tiverem sido onerosamente adquiridos na vigência da união estável, como prevê o art. 1790. Percebe-se, deste modo, que, se este regime for previamente ajustado pelos companheiros, haverá consequências jurídicas diferentes na relação patrimonial com relação à meação de bens, nada mudando, pois, na sucessão hereditária. Contudo, nada pactuando os consortes, a união reger-se-á pelo regime de comunhão parcial de bens e, aberta a sucessão, o companheiro receberá sua parte referente à meação que terá direito quanto aos bens adquiridos onerosamente ao tempo da união e também terá participação na herança, em concorrência ou não, com as pessoas descritas no artigo 1.790 do Código Civil e conforme exposição dos motivos que segue adiante. 2.2.1 Meação e sucessão simultânea Situação bastante estranha, e que tem gerado inconformismo entre os doutrinadores, é o fato de o companheiro sobrevivente participar da meação e da sucessão simultaneamente, colocando-o, nesse ponto, em situação de extrema vantagem em comparação ao cônjuge. Para ilustrar o caso, Veloso (2010, p. 173) ensina que: Tratando-se de concorrência com os descendentes, pode haver caso em que a situação do companheiro é mais favorável que a do cônjuge. Aproveitando exemplo de Euclides de Oliveira, se o autor da herança deixa um único bem adquirido onerosamente durante a convivência, um herdeiro filho e companheira, esta receberá 50% do bem pela meação e mais 25% pela concorrência na herança com o filho: Se o autor da herança fosse casado, nas mesmas condições, o cônjuge-viúvo teria direito apenas a 50% pela meação, restando igual percentagem íntegra para o herdeiro filho. Não se pode perder de vista que o consorte sobrevivente, por força do artigo 1.725 do Código Civil, que dispõe que: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens, já é meeiro dos bens adquiridos onerosamente na constância da união
estável. A outra metade, entretanto, será dividida entre os sucessores, em concorrência com o companheiro sobrevivente, embora já tenha participado na meação dos bens. Em se tratando de cônjuge sobrevivente, havendo meação, a concorrência com os sucessores não ocorrerá, se todos os bens forem comuns. Percebe-se que o legislador, mais uma vez, empregou tratamento díspare entre os dois institutos em matéria de sucessão. Oliveira (2005, p. 39 apud GONÇALVES, 2010, p. 192), também tece críticas quanto ao dispositivo em apreço discorrendo da seguinte forma: Não se compreende, realmente, como exclama Euclides de Oliveira, a limitação do direito hereditário do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, quando se considera que o companheiro já tem direito de meação sobre tais bens, em face do regime da comunhão parcial previsto no art. 1.725 do Código Civil. Deveria beneficiar-se da herança, isto sim, apenas sobre os bens particulares do falecido, exatamente como se estabelece em favor do cônjuge sobrevivente (art. 1.829). Conforme apontado em linhas anteriores, o companheiro encontra-se em posição bastante confortável em relação ao cônjuge, deixando mais um ponto em aberto para a discussão doutrinária, pois não se sabe se houve falha legislativa na má redação da lei ou se o legislador quis realmente favorecer o companheiro atribuindo simultaneidade de meação e sucessão hereditária. 2.3 Concorrência do companheiro com filhos comuns O artigo 1.790 do Código Civil traz, em seus incisos I, II e III, a sucessão do companheiro sobrevivente em concorrência com descendentes. A concorrência com filhos comuns está disciplinada no inciso I do referido artigo que assim dispõe: Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Conforme a disposição do caput do referido artigo, o companheiro terá direito a uma parte na herança de modo que seja equivalente à parte que cabe ao filho comum, referente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Percebe-se, da leitura do inciso I, que o legislador não quis estender, neste inciso, a concorrência com outros descendentes. Deste modo, limitou a sucessão somente aos filhos comuns. Gomes (2007, p. 66) observa que: Não sendo proposital a restrição, deve-se atribuíla à falta de técnica legislativa, provocando dúvida na exegese do referido mandamento. De acordo com o inciso I, a sucessão se dá por cabeça, dividindo-se os bens em partes iguais à quantidade de herdeiros comuns. Nesse sentido é a interpretação de Venosa (2011, p. 152) que, com toda a serenidade que lhe é patente, aduz:
De acordo com o inciso I, se o convivente conviver com filhos comuns, deverá receber a mesma porção hereditária cabente a seus filhos. Divide-se a herança em partes iguais, incluindo o convivente sobrevivente. Inexplicável que o dispositivo diga que essa quota será igual à que cabe por lei aos filhos. Não há herança que possa ser atribuída sem lei que o permita. Como, no entanto, não deve ser vista palavra inútil na lei, poder-se-ia elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos na sucessão legítima ao companheiro, ainda que estes recebessem diversamente por testamento. Essa conclusão levaria o sobrevivente à condição de herdeiro necessário. A nosso ver, parece que essa interpretação nunca esteve na intenção do legislador e constitui uma premissa falsa. Também se encontra equivocada a redação dada o inciso I, quando traz expressão filho para designar, o que na verdade seria descendente, pois, fazendo uma leitura teleológica do artigo, parece claro que o legislador teve a intenção de regular a concorrência entre o companheiro sobrevivo e os descendentes em comum. Outra questão interessante, e que, mais uma vez o dispositivo em apreço não trouxe solução, diz respeito a concorrência do companheiro sobrevivente apenas com netos em comum. Venosa (2011) entende que não havendo outros filhos em comum, o direito de sucessão far-se-á por cabeça, e não por representação, passando o companheiro sobrevivente a herdar na mesma proporção de cada neto do falecido, seguindo o princípio geral da vocação hereditária. Na concorrência com filhos, o companheiro sobrevivente terá direito de participação na sucessão hereditária sobre metade dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. 2.4 Concorrência do companheiro com filhos exclusivos do autor da herança O inciso II do artigo em debate prevê a hipótese de concorrência do companheiro sobrevivo com filhos somente do autor da herança. Com efeito, dispõe o inciso II que se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. Assim, na explicação da Gonçalves (2010, p. 194): A partilha se faz na proporção de dois para um, entregando-se ao companheiro sobrevivente uma parte da herança e, a cada um dos descendentes, o dobro do que a ele couber. Vale lembrar, mais uma vez, que, de acordo com o caput do artigo 1790, haverá concorrência do companheiro sobrevivente com filhos exclusivos do autor da herança, somente quanto aos bens onerosos adquiridos na constância da união. Deste modo, o companheiro sobrevivente, em concorrência com os descendentes do falecido, terá direito à
quota na herança somente quanto aos bens comuns, ou seja, somente quanto aos bens dos companheiros que se comunicam. Assim, de acordo com o que acentua Veloso (2010, p. 175): Os bens particulares do de cujus os que já possuía antes de constituir a união estável, e os que lhe sobrevieram, na constância da mesma, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar integram a herança quanto ao companheiro sobrevivente, alertando-se, de novo, que, em regra, a união estável segue o regime da comunhão parcial. Assim, na concorrência com os descendentes do falecido, a quota do companheiro incide apenas sobre o que os descendentes receberem nos bens comuns, vale dizer, nos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Os bens particulares do falecido caberão, exclusivamente, aos descendentes. Conforme já exposto em linhas anteriores, o regime de bens na união estável é o da comunhão parcial. No entanto, se os companheiros desejarem, a lei autoriza que seja estabelecido o regime de separação de bens para viger na união estável. Neste caso, se os consortes estabelecerem para sua relação o regime de separação de bens e o de cujus tiver adquirido bens onerosos na constância da união, esses bens serão tidos como particulares e não farão parte da meação do companheiro, por ocasião da partilha. Entretanto, por se tratar de bens onerosamente adquiridos durante a convivência em comum, estes bens serão partilhados de acordo com o que estabelece o inciso II do artigo 1.790, ou seja, terá direito à metade do couber a cada herdeiro do falecido. Por fim, se os bens particulares do falecido tiverem sido adquiridos ainda antes da união estável, serão eles partilhados somente entre os herdeiros do falecido. Para melhor compreensão do inciso em apreço, apresenta-se, a título de ilustração, a seguinte hipótese: Se os companheiros adquiriram somente bens onerosos na constância da união estável, exclui-se 50 % dos bens, referente à meação do companheiro sobrevivente, pois de acordo com o que estatui o artigo 1.725 do Código Civil: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Nesse regime, os bens onerosos do casal se comunicam e deve, pois, por ocasião do falecimento, observar-se a meação do consorte. A outra metade será partilhada entre o companheiro sobrevivente e o herdeiro exclusivo do autor da herança, na proporção de dois para um, ou seja, a cota do companheiro será de 12,5% enquanto os herdeiros do falecido herdarão 37,5%. Deste modo, o companheiro teria direito a 62,5% do total dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. No entanto, se os companheiros elegeram o regime de separação de bens para a união, e durante a convivência mútua não adquiriram bens em comum, mas somente bens em nome do falecido, o companheiro sobrevivente não terá direito à meação, por força do regime de bens eleito. Porém, concorrerá com os filhos exclusivos do autor da herança, nos bens por ele
adquiridos na constância da união. Assim, o companheiro terá direito a 12,5%, enquanto os herdeiros do falecido herdarão 87,5% dos bens adquiridos durante a união e mais a integralidade dos bens particulares do de cujus adquiridos antes da convivência. Deve ser observado com atenção o inciso em comento, buscando definir, primeiramente, por ocasião da sucessão, quais bens se comunicam para efeito de meação e quais se comunicam para efeito de sucessão, pois, meação e sucessão trazem consequências distintas no direito sucessório. Percebe-se aqui, de forma bastante clara, que o legislador quis estabelecer um critério que trouxesse maior benefício ao herdeiro sanguíneo do que ao companheiro. 2.5 Concorrência do companheiro com filhos comuns e exclusivos do autor da herança O artigo em debate tem sido alvo de críticas por parte da doutrina, por tratar a lei de forma diferente os descendentes do de cujus e os descendentes em comum. Venosa (2011, p. 194) adverte que o inciso: Repete a inoportuna distinção entre descendentes exclusivos, só do autor da herança, e descendentes comuns, havidos da união entre o autor da herança e o companheiro, tal qual previsto para o cônjuge no art. 1.832 do Código Civil. Com efeito, o inciso I do artigo 1.790 regula a sucessão do companheiro em concorrência com descendentes comuns enquanto o inciso II do mesmo diploma prevê a hipótese de concorrência do consorte sobrevivente com os descendentes em comum com o falecido. Entretanto, o direito sucessório não trata da sucessão simultânea entre descendentes exclusivos do autor da herança e descendentes em comum. Mais uma vez, percebe-se que houve omissão do legislador, deixando de prever tal situação, fazendo com que a doutrina se dividisse em pareceres, buscando dar soluções diversas para a falta legislativa. Veloso (2010, p. 174), em sua obra dedicada exclusivamente ao direito hereditário do cônjuge e do companheiro, comenta o assunto da seguinte forma: Como fica resolvida a situação, porém, se o companheiro sobrevivente concorrer, simultaneamente, com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido? A lei é omissa, e alguns autores opinaram que não há fórmula matemática ou jurídica que consiga conciliar ou compor, satisfatoriamente, os incisos I e II do art. 1790, até porque uma leitura constitucional é indispensável, e o princípio da igualdade entre os filhos não admite que eles recebam quotas hereditárias diferentes. A sucessão simultânea entre herdeiros exclusivos do falecido e herdeiros em comum, também denominada de sucessão hibrida, embora pareça rara a possibilidade de existência na sociedade pátria, pode-se afirmar que, hodiernamente, sua incidência tem se tornado frequente em razão das mudanças na formação da estrutura da família brasileira.
Assim, necessária se faz a apresentação de soluções doutrinárias para que não haja, pelo menos de forma acentuada, injustiças na atribuição das quotas aos herdeiros, exclusivos ou em comum, em concorrência com o companheiro sobrevivente. Destarte, para a solução da sucessão híbrida, existem três correntes doutrinárias que expõem suas razões, conforme se verá a seguir: Primeira corrente prevê a possibilidade de aplicação do inciso I do artigo em epígrafe, fazendo a partilha da herança igualando-se todos os descendentes, comuns e exclusivos, como se fossem filhos comuns, atribuindo-se ao companheiro sobrevivente quota equivalente à deles. Assim, todos os sucessores, ou seja, filhos comuns, exclusivos e companheiro supérstite, receberiam por cabeça, em partes iguais. De acordo com a tabela doutrinária de Cahali (2007 apud TARTUCE, 2011), esta corrente representa a maior parte dos doutrinadores, sendo eles: Caio Mario da Silva Pereira, Christiano Cassettari, Francisco Cahali, Inácio de Carvalho Neto, Jorge Fugita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Daneluzzi, Mário Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Silvio de Salvo Venosa. Embora não tenha sido citado, também segue essa corrente Carlos Roberto Gonçalves. Na esteira da corrente favorável à aplicação do inciso I, Gonçalves (2010, p. 194) assevera que: A melhor solução, se houver descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, é efetuar a divisão igualitária dos quinhões hereditários, incluindo o companheiro ou a companheira, afastando destarte o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que couber ao companheiro sobrevivo. [...] o inciso II do art. 1.790 do Código Civil só garante aos descendentes quinhão correspondente ao dobro do que for atribuído à companheira quando forem todos descendentes exclusivos do de cujus. Havendo descendentes comuns e unilaterais, aplica-se a regra do inciso I, assegurando à companheira quinhão igual do daqueles. Embora seja majoritário o entendimento de que deve prevalecer a aplicação do inciso I em caso de sucessão híbrida, existem críticas discordando desta hipótese, devendo, pois, serem trazidas à baila, a fim de que se possa entender a amplitude das divergências. No entendimento de Hironaka (2004, p. 510 apud PERALTA, 2009, p. 105): Não poderia prosperar essa solução simplista, pois se por um lado trata de manter igualadas as quotas hereditárias atribuíveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme art. 1.834, por outro lado, fere na essência o espírito do legislador do CC/2002, que quis dar tratamento diferenciado às hipóteses de concorrência do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de outro grupo (comuns ou exclusivos). Resta claro, que o tema é divergente e encontra várias opiniões em contrário. No entanto, parece ser esta corrente a que melhor se ajusta ao problema, pois, na falta de inciso específico que contemple a sucessão híbrida, a solução seria a aplicação do inciso I, atendendo, tanto a companheira, quanto ao filho comum. É evidente que o filho exclusivo,
neste caso, receberá quinhão menor do que se estivesse concorrendo apenas com o companheiro sobrevivente, porém, se optasse pela aplicação do inciso II, o desfecho das injustiças seria ainda maior, pois o companheiro sobrevivente receberia cota muito menor, pois estaria concorrendo com filhos comuns e exclusivos. Segunda corrente para aqueles que se filiam deste entendimento, existindo concomitantemente filhos comuns e exclusivos do autor da herança, aplicar-se-ia o estatuído no inciso II do artigo 1.790 do Código Civil, ou seja, todos os descendentes seriam tratados como se fossem filhos exclusivos do autor da herança, ficando o companheiro sobrevivente com metade do que couber a cada um daqueles. De acordo com Tartuce (2011), seguem esta corrente, além daquele autor, Gustavo René Nicolau, Maria Helena Diniz, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. Neste diapasão, defende a aplicação do inciso II, na hipótese de sucessão híbrida a mestra Diniz (2010), ponderando que: Diante desse impasse, ante a lacuna normativa, a solução seria aplicar os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e, no nosso entender, o princípio constitucional da igualdade dos filhos (CF, art. 227, 6º), consequentemente, pelo bom-senso e prudência objetiva dever-se-á considerar, havendo filhos comuns e exclusivos, o vínculo existente apenas entre eles e o de cujus, visto que pleiteiam a herança por ele deixada. Logo serão todos considerados como filhos exclusivos do falecido, para fins de direito sucessório, tendo o companheiro sobrevivente direito à metade do que couber a cada um deles. Também adotou essa corrente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, concluindo que, entender de forma contrária violaria a razoabilidade, conforme transcrição trazida por Tartuce (2011, p. 221): INVENTÁRIO PARTILHA JUDICIAL PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DE CUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS DESCABIMENTO CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART. 227, 6º, DA CF) APLICAÇÃO, POR ANOLOGIA, DO ART. 1.790, II, DO CÓDIGO CIVIL POSSIBILIDADE Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI 994.08.138700-0, Ac. 4395653/São Paulo, 7ª CDPriv., Rel. Des. Álvaro Passos, J. 24.03.2010, DJESP 15.04.2010. No mesmo sentido: TJSP, AI 652.505.4/0, Ac. 4068323/São Paulo, 5ª CDPriv., Rel. Des. Roberto Nussinkis Mac Cracken, J. 09.09.2009, DJESP 05.10.2009). Hironaka (2005, p. 510 apud PERALTA, 2009, p. 106), discorda da posição adotada pelas duas primeiras correntes e esclarece dizendo que: [...] nesta hipótese [...] privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do companheiro sobrevivo, que seria dito, sob todos os aspectos, como não ascendente de nenhum
dos herdeiros, recebendo, então, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, na primeira proposta formulada, o companheiro sobrevivente acabaria por ser privilegiado, na medida em que participaria da herança recebendo quota absolutamente equivalente às quotas atribuíveis aos descendentes de qualquer grupo. A posição assumida por essa corrente, assim como a primeira, embora tenha um maior número de seguidores, ainda não foi suficiente para aquietar as dúvidas que pairam sobre a sucessão híbrida, de modo que mais uma corrente se apresenta para a busca de soluções. Terceira corrente Teoria das proporções, visando uma solução equânime para o sucessão híbrida, foi proposta pelo jurista e matemático Gabriele Tusa durante o V Congresso Brasileiro de Direito de Família, no mês de outubro de 2005, realizado em Belo Horizonte, uma fórmula matemática com médias ponderadas, denominada fórmula Tusa, onde seriam atendidas, ao mesmo tempo, as necessidades dos filhos e do companheiro sobrevivente, utilizando-se o critério da média ponderada. Em comentário à referida fórmula, Veloso (2010, p. 177) explica que: No caso em que a companheira sobrevivente concorre com três filhos comuns e dois filhos exclusivos do de cujus, a companheira não receberá nem igual (inc. I), nem metade (inc. II), mas um coeficiente que quantifique, justamente, a proporcionalidade entre as duas qualidades, condicionadas pela quantidade de filhos de cada modalidade. Os dois incisos do art. 1.790, segundo esse modelo, seriam atendidos ao mesmo tempo, simultaneamente, através do critério da proporcionalidade. A fórmula apresentada busca compensar os dois incisos, sem fazer tratamento diferenciado dos filhos, pois estes recebem cotas iguais. No entanto, a crítica cinge-se ao fato de o companheiro sobrevivente receber tratamento diferenciado do dos descendentes, não recebendo nem cota inteira, nem meia cota. Resta claro que as três correntes tentam buscar, com largueza de espírito, compor a falha legislativa que foi omissa na elaboração do artigo, esquecendo de incluir em seus incisos, um dispositivo que tratasse dos descendentes híbridos. Assim, fica a critério do aplicador da lei, a tarefa árdua de atribuir justiça ao caso concreto. 2.6 Concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis Estabelece o inciso III do artigo 1.790 do Código Civil que, se o companheiro ou convivente concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. O dispositivo em apreço traz a expressão outros parentes sucessíveis que deve ser entendida como ascendentes e colaterais até o quarto grau, ou seja, ascendentes, irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós e sobrinhos-netos, devendo-se lembrar, contudo, que, nessa classe de parentes, o grau mais próximo exclui o mais distante.
Desse modo, falecendo o autor da herança, são chamados a concorrer com o companheiro sobrevivo, primeiramente os ascendentes do de cujus e, na falta destes, serão chamados os parentes na linha colateral até quarto grau, devendo ser observada a ordem de vocação hereditária disposta no art. 1.829 do Código Civil, tanto com relação às classes como aos graus. No tocante à concorrência do companheiro com ascendentes, a doutrina não tem demonstrado tanto inconformismo quanto à concorrência com os colaterais, pois a regra assemelha-se com à do cônjuge em concorrência com ascendentes. Para Gonçalves (2010, p. 195): A regra se mostra razoavelmente adequada no tocante ao concurso com os ascendentes, por destinar ao companheiro quota igual à atribuída a cada um dos pais do de cujus, se ambos forem sobrevivos. Sendo premorto um dos ascendentes, o sobrevivo terá a vantagem de ficar com os dois terços da herança, amealhando o companheiro o terço restante. Ferriani (2010, p. 85) também concorda com a forma estabelecida no inciso III e faz um paralelo entre o direito do companheiro e do cônjuge em concorrência com ascendentes e pondera que: No que diz respeito aos ascendentes, parece-nos que a concorrência é justa, e, aliás, é o que também ocorre nos direitos sucessórios do cônjuge. [...] o cônjuge também concorre com os ascendentes do falecido, e, se estes forem de primeiro grau (pais), recebe também um terço da herança, mas se houver apenas um ascendente de primeiro grau, ou se estes forem de grau superior (avós e outros), o cônjuge terá uma parcela maior, de metade da herança, sobre todo o patrimônio, nos termos do art. 1.837 do Código Civil. Percebe-se claramente, neste aspecto, que a situação do cônjuge é mais favorável do que a do companheiro, pois aquele terá direito à metade dos bens, caso haja apenas um ascendente de primeiro grau ou se forem de grau superior, enquanto que o companheiro terá direito apenas, e no máximo, a 1/3 da herança, ainda que haja um só ascendente, já que o inciso III do artigo 1.790 determina que o sobrevivente herde apenas essa fração de bens. De outro modo, não havendo ascendentes de primeiro grau (genitores do falecido), deverão ser chamados a suceder os ascendentes de segundo grau (avós maternos e paternos) e, se, em suposição, os quatro avós estiverem vivos, cada um deles receberá 1/6 da herança, cabendo ao companheiro sobrevivente a fração de 2/6 restantes. Na união estável, o grau e a quantidade de ascendentes não é levado em consideração para a partilha dos bens, pois os ascendentes sempre farão jus a 2/3 da herança enquanto o companheiro terá direito ao 1/3 restante. O inciso III dispõe ainda que o companheiro terá direito à 1/3 da herança quando houver concorrência com colaterais até o quarto grau. Sem dúvida, este tem sido um dos pontos mais
críticos na sucessão do companheiro. O inciso em comento colocou o companheiro sobrevivente em situação de extrema inferioridade em relação ao cônjuge no direito sucessório. Na lição de Veloso (2002, p. 119 apud GONÇALVES, 2010, p. 196): Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento. A crítica não está apenas no quantum terá direito o consorte sobrevivente por ocasião da divisão dos bens, mas pelo fato de ter que concorrer com pessoas (colaterais) que, muitas vezes, sequer se conhecem e que em nada contribuíram para a formação do patrimônio do falecido, diferentemente do companheiro que, no mais das vezes, passou anos a fio ao lado do de cujus, colaborando para o crescimento do patrimônio. O inciso em apreço poderá trazer situações completamente injustas, e por que não dizer, desastrosas. Para exemplificar, Cahali (s/d apud FERRIANI, 2010, p. 86), apresenta a seguinte hipótese: Suponha-se que uma pessoa falece e deixa apenas um filho comum e uma companheira. O filho terá direito a receber metade da herança e a companheira a outra metade (dos bens adquiridos onerosamente); suponha-se que essa mesma pessoa não tenha deixado filhos, mas apenas a companheira e um primo. A companheira receberá apenas um terço da herança (bens adquiridos onerosamente) e o primo receberá dois terços. Percebe-se que o dispositivo é totalmente desprovido de lógica e não se coaduna com a sistemática da sucessão em geral, adotada no Código Civil brasileiro, pois, conforme se vê, no exemplo citado, o filho teria direito a parcela inferior do que a de um colateral de quarto grau (primo). Em compasso com o entendimento acima esposado, merece transcrição a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido de conceder à companheira direito à herança excluindo a concorrência com o irmão do falecido, conforme citação de Faro (2011, p. 108) in verbis: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão da companheira. Abertura da sucessão ocorrida sob a égide do novo Código Civil. Aplicabilidade da nova lei, nos termos do art. 1.787. Habilitação em autos de irmão da falecida. Caso concreto, em que merece afastada a sucessão do irmão, não incidindo a regra prevista no art. 1.790, III, do CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. Observância do princípio da equidade. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituir por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código
Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. (TJRS, AI 70020398294, 7ª C.Cív., Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschell, J. 12.09.2007) Outro inconformismo refere-se à restrição feita pelo legislador quanto à concorrência na herança somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Parte da doutrina entende que a concorrência do terço legal se dará somente quanto aos bens onerosos. Outra parte afina-se com a idéia de que a concorrência deva se dar com relação aos bens não onerosos, ou seja, aqueles adquiridos antes da união estável ou recebidos pelo finado a título de doação ou sucessão e apresentam soluções diversas para amenizar as impropriedades cometidas pelo inciso. De acordo com o critério hermenêutico utilizado para a interpretação da norma, os incisos devem fazer a complementação do que dispõe o caput relacionado a ele. Deste modo, a se considerar o critério hermenêutico, a concorrência do companheiro sobrevivo deverá ocorrer somente quanto aos bens onerosamente adquiridos na constância da união, pois assim prevê o caput do art. 1.790. No entanto, tal interpretação poderá trazer consequências imprevisíveis para o companheiro sobrevivente na partilha dos bens, eis que, se nada adquiriu em companhia do falecido, mesmo estando vivendo com ele há décadas, nada herdará, podendo ficar ao completo desabrigo. Na transcrição de Veloso (2010, p. 179): Imagine-se o caso de uma união estável em que não houve aquisição onerosa de bens durante a convivência. O companheiro, dono de vários imóveis, que havia adquirido antes da vigência da união estável, falece sem deixar testamento. Não tem o autor da herança parentes na linha reta, quer descendentes, quer ascendentes. Mas um primo dele soube que o familiar rico morreu e se habilita, como único herdeiro, para ficar com todos os bens do de cujus, uma vez que eram exclusivos do falecido, e o companheiro sobrevivente não tem direito hereditário sobre tais bens. Outros autores, buscando uma solução mais justa para o caso, entendem que o inciso III do art. 1.790 do Código Civil, quando faz menção ao termo herança, está dizendo que a concorrência se dará na totalidade dos bens deixados pelo falecido, ou seja, inclusive os não onerosos. Deste modo, todos os bens do falecido seriam partilhados entre o companheiro sobrevivente e os parentes colaterais. 2.7 Inexistência de parentes sucessíveis O inciso IV do dispositivo em apreço anuncia que não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade da herança. Ou seja, se o finado não deixou descendentes, ascendentes ou colaterais até o quarto grau, o companheiro sobrevivente terá
direito à integralidade dos bens. Mais uma vez surge a controvérsia no dispositivo acerca do tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. Para que o companheiro seja herdeiro da totalidade herança, terá que contar com a inexistência de descendentes, ascendentes e de colaterais até quarto grau do finado. Já o cônjuge, mesmo havendo colaterais até quarto grau, herdará a totalidade dos bens, pois concorre apenas com descendentes e ascendentes do falecido marido. A propósito do tema, Veloso (2010, p. 180) tece com propriedade que lhe é peculiar, duros comentários ao dispositivo. Assim preleciona: Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de quarto grau (primo, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o atual Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente que formou família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar sozinho se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de convir: isso é demais! O inciso em debate também divide a doutrina em duas correntes de pensamentos, quando se coloca o seguinte questionamento: Sobre quais bens terá direito o companheiro sobrevivente, sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável ou a totalidade de bens, inclusive aqueles a título gratuito, adquiridos pelo de cujus antes do estabelecimento da união? A primeira corrente adepta à ideia de que o consorte sobrevivente deve herdar apenas os bens adquiridos a título oneroso, ou seja, amealhados durante a vida em comum com o falecido, fundamenta-se no que dispõe o comando do caput do artigo 1.790. Para esses autores deverá haver sintonia entre os incisos e o caput do artigo em referência. Desse modo, entendem que se a cabeça do artigo afirma que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (grifo nosso), o inciso IV do mesmo artigo deve ser entendido da mesma forma. De acordo com a tabela doutrinária de Ferriani (2010, p. 87): Partilham desse entendimento Francisco José Cahali, Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Silvio Rodrigues, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Aracy Menezes da Costa, inclusive a referida autora. Defendendo esta mesma ideia, Ferriani (2010, p. 87) arremata o assunto, dizendo que: O inciso IV do art. 1.790 deve ser interpretado sempre em harmonia com o caput do mesmo artigo. Se o legislador quisesse conceder a totalidade da herança ao companheiro sobrevivente, referindo-se a todo o patrimônio do falecido, deveria têlo feito em outro dispositivo legal. Trata-se de uma séria injustiça com o companheiro sobrevivente, mas não há como interpretar de outra forma. [...] O direito sucessório do companheiro sobrevivente somente existe com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Isso está expressamente
previsto na lei, e o único dispositivo que prevê o direito sucessório entre companheiros é justamente o art. 1.790 do Código Civil. Conforme dissemos, o inciso IV do art. 1.790 não pode ser analisado isoladamente do caput. Percebe-se que o argumento fundamental dos autores dessa linha de pensamento está atrelado aos princípios que regem o estudo da hermenêutica, em especial sobre as regras da interpretação das normas e que, portanto, os incisos não podem ter interpretação diferente do que estatui o caput do artigo. A outra corrente está filiada à hipótese de o companheiro sobrevivente herdar todo o patrimônio, inclusive os adquiridos antes da formação da união estável. Para estes doutrinadores, a interpretação literal do art. 1.790 do Código Civil deve estar em consonância com o art. 1.844. Com efeito, dispõe o artigo 1.844 do Código Civil: Art. 1844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. (grifos meus) Assim, para essa corrente, os bens não onerosos serão considerados jacentes se inexistirem cônjuge, companheiro ou algum parente sucessível, o que ensejaria a transferência daqueles bens ao Poder Público, sejam eles, Município, Distrito Federal ou União. Seguem esta linha de pensamento Maria Helena Diniz, José Luiz Gavião de Almeida, Silvio de Salvo Venoso, Rosa Maria de Andrade Nery, Luiz Felipe Brasil dos Santos, Mario Roberto Carvalho de Faria e Caio Mario da Silva Pereira, conforme se extrai da obra Sucessão do Companheiro, de Ferriani (2010, p. 88). Veloso (2010, p. 184), passou a comungar desta última corrente e com maestria expõe seus motivos: Neste ponto, estou evoluindo de posição anterior, expressa em outros escritos, em que defendi que a totalidade da herança mencionada no inciso IV do art. 1.790 era da herança a que o companheiro está autorizado a concorrer, ou seja, mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do art. 1.790, o companheiro sobrevivente só iria herdar os bens que tivessem sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. [...] Passo a integrar outra corrente interpretativa, que faz uma leitura mais benéfica ao companheiro. Esta última corrente busca fundamentos mais sólidos para explicar sua posição. Embora seja salutar que na primeira corrente seus seguidos defendam a sintonia entre o caput e o respectivo inciso, para dar interpretação literal ao artigo, a segunda corrente mostra-se mais afinada com o atual conceito de família, que atualmente inclui a união estável em seu rol. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS O atual dispositivo legal que trata da sucessão do companheiro em nosso ordenamento jurídico tem sido alvo de acirradas críticas no campo da doutrina e levado a jurisprudência a emitir um número considerável de decisões desuniformes, em face da má redação do artigo
1.790 do Código Civil, pois deixou de atribuir tratamento isonômico entre companheiro e cônjuge no direito sucessório, de modo que a norma é retrógrada e injusta. A crítica mais severa ao citado dispositivo reside na disposição de lei que determina que o companheiro sobrevivente deva herdar somente os bens onerosamente adquiridos na constância da união estável, excluindo, pois, aqueles adquiridos pelo de cujus, antes da vigência da união. Sem dúvidas o legislador foi infeliz na escolha deste critério, pois a exigência poderá acarretar situações de extrema injustiça ao consorte sobrevivo que, a depender da situação, herdará absolutamente nada com a morte de seu companheiro. Percebe-se que legislador deu tratamento diferenciado para cônjuge e companheiro no direito à sucessão. Se fizermos uma análise sob o olhar sócio-jurídico, logo se compreende que o legislador ainda se encontra preso às amarras do preconceito, não se abrindo para a nova conceituação de família, que incluiu a união estável em seu seio, conforme determina a Constituição Federal de 1988. Doutro norte, o artigo em debate trouxe a possibilidade de o companheiro participar da sucessão e da meação, simultaneamente, sobre os bens deixados pelo de cujus, levando, neste caso, o companheiro à situação de extrema vantagem, em comparação com o cônjuge, que, em hipótese alguma, participa da meação e sucessão ao mesmo tempo. Não resta dúvida, que a sucessão concomitante à meação é situação, no mínimo esdrúxula. Não se compreende a lógica utilizada pelo legislador ao estabelecer esta forma de critério na sucessão do companheiro. Se, por um lado, o companheiro foi desprezado pela legislação, colocando-o em algumas situações de completa inferioridade, em outras, elevou-o em nível muito superior do que o cônjuge. Assim, a conclusão a que se chega, a despeito da sucessão simultânea do companheiro, é que o legislador não usou critério algum para a elaboração do dispositivo. Verifica-se que o legislador foi ao mesmo tempo, descuidado e preconceituoso na elaboração da lei, pois, numa rápida análise dos incisos do dispositivo, já é possível perceber que ele foi mal elaborado e não se revestiu dos cuidados necessários que deveriam nortear assuntos de tamanha importância. A sucessão híbrida sequer foi lembrada no dispositivo em apreço. Outra vez, resta patente que houve omissão legislativa. O fato é o que o direito não pode virar as costas e deixar de agasalhar situações como tal. É inconteste que a legislação jamais conseguirá abarcar no direito material todas as espécies de problemas que estão ao nosso redor. No entanto, situações como a sucessão híbrida deveriam ter sido positivadas, colocando o filho