Revista da Faculdade Mineira de Direito

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Edi t o r / Publisher Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (PUC Minas) Con s e l h o Ed i t o r i a l / Publishing council Flaviane de Magalhães Barros (PUC Minas) Giacomo Marramao (Università degli Studi di Roma III) Leonardo Nemer Caldeira Brant (PUC Minas) Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (PUC Minas) Marcelo Campos Galuppo (PUC Minas) Marciano Seabra de Godoi (PUC Minas) Maria de Fátima Freire de Sá (PUC Minas) Maurício José Godinho (PUC Minas) Menelick de Carvalho Netto (UnB) Con s e l h o Científico / Scientific council Aldacy Rachid Coutinho (UFPr) Alexandre de Morais Rosa (Univali) Alexandre Ronaldo da Maia de Farias (UFPE) Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva (PUC Minas) Carlos Maria Romeo Casabona (Universidad de Deusto) César Augusto de Castro Fiuza (PUC Minas) Davi Monteiro Diniz (UnB) Eduardo Bianca Bittar (USP) Fausto de Quadros (Universidade de Lisboa) Fernando Horta Tavares (PUC Minas) Flaviane de Magalhães Barros (PUC Minas) Florivaldo Dutra de Araújo (UFMG) Gabriela Neves Delgado (UFMG) Giacomo Marramao (Università degli Studi di Roma III) Joaquim de Souza Ribeiro (Universidade de Coimbra) Jorge Bacelar Gouveia (Universidade Nova de Lisboa) Jorge Douglas Price (Universidad de Comahue) José Luis Bolzan de Morais (Unisinos) Leonardo Nemer Caldeira Brant (PUC Minas) Marcelo Campos Galuppo (PUC Minas) Marciano Seabra de Godoi (PUC Minas) Maria de Fátima Freire de Sá (PUC Minas) Maurício José Godinho (PUC Minas) Menelick de Carvalho Netto (UnB) Nádia Araújo (PUC RJ) Viginia Zambrano (Università degli Studi di Salerno) A indicação do Editor, Conselho Científico e Conselho Editorial é pelo prazo de 3 (três) anos, renováveis, e compreende o período entre o 2 o semestre de 2007 e o 1 o semestre de 2010. The nomination for the publisher, for the publishing council and for the scientific council is to a period of three years (2007-2010). Indexadores / Indexers Latindex Ulrichs Biblioteca do Senado Federal (Brasil) Clase Com i s s ã o ed i t o r i a l Con s e l h o ed i t o r i a l Dir e t o r Coordenação editorial Assistente editorial Rev i s ã o EDITORA PUC MINAS Ângela Vaz Leão (PUC Minas); Graça Paulino (UFMG); José Newton Garcia de Araújo (PUC Minas); Maria Zilda Cury (UFMG); Oswaldo Bueno Amorim Filho (PUC Minas) Antônio Cota Marçal (PUC Minas); Benjamin Abdalla (USP); Carlos Reis (Univ. de Coimbra); Dídima Olave Farias (Univ. del Bío-Bío - Chile); Evando Mirra de Paula e Silva (UFMG); Gonçalo Byrne (Lisboa); José Salomão Amorim (UnB); José Viriato Coelho Vargas (UFPR); Kabengele Munanga (USP); Lélia Parreira Duarte (PUC Minas); Leonardo Barci Castriota (UFMG); Maria Lúcia Lepecki (Univ. de Lisboa); Philippe Remy Bernard Devloo (Unicamp); Regina Leite Garcia (UFF); Rita Chaves (USP); Sylvio Bandeira de Mello (UFBA) Geraldo Márcio Alves Guimarães Cláudia Teles de Menezes Teixeira Maria Cristina Araújo Rabelo Astrid Masetti Lobo Costa e Virgínia Mata Machado EDITORA PUC MINAS Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Rua Pe. Pedro Evangelista, 377 Cep 30535.490 Coração Eucarístico Tel (31) 3319.9904 Fax (31) 3319.9901 Belo Horizonte Minas Gerais Brasil www.pucminas.br/editora editora@pucminas.br

ISSN 1808-9429 Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Faculdade Mineira de Direito Revista da Faculdade Mineira de Direito Rev. da Fac. Min. de Direito Belo Horizonte v. 11 n. 22 p. 1-228 2º sem. 2008

Grã o-ch a n c e l e r Rei t o r Vic e-re i t o r a Assessor especial da Reitoria Chefe de gabinete do Reitor Pró-re i t o r e s PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Dom Walmor Oliveira de Azevedo Dom Joaquim Giovani Mol Guimarães Patrícia Bernardes José Tarcísio Amorim Paulo Roberto de Sousa Ext e n s ã o Wanderley Chieppe Felippe Ges t ã o Fi n a n c e i r a Paulo Sérgio Gontijo do Carmo Gra d u a ç ã o Maria Inês Martins Inf r a -es t r u t u r a Rômulo Albertini Rigueira Log í s t i c a Sérgio de Morais Hanriot Pe s q u i s a e de Pó s-gr a d u a ç ã o João Francisco de Abreu Pla n e j a m e n t o e De s e n v o l v i m e n t o In s t i t u c i o n a l Carlos Francisco Gomes Rec u r s o s Hu m a n o s Alexandre Rezende Guimarães Arc o s Marcelo Leite Metzker Bar r e i r o Renato Moreira Hadad Bet i m Eugênio Batista Leite Con t a g e m Maria José Viana Marinho de Mattos Po ç o s de Ca l d a s Iran Calixto Abrão São Ga b r i e l Miguel Alonso de Gouvêa Valle Ser r o e Gua n h ã e s Ronaldo Rajão Santiago FACULDADE MINEIRA DE DIREITO Colegiado de Coordenação Didática Walsir Edson Rodrigues Júnior (Coo r d e n a d o r ) Edimur Ferreira de Faria Leonardo Macedo Poli Maria Cristina Seixas Vilani Coordenadorias Acadêmicas pe s q u i s a Marinella Machado Araújo at i v i d a d e s co m p l e m e n t a r e s Flaviane de Magalhães Barros Ex t e n s ã o Fernando Horta Tavares mo n i t o r i a Álvaro Ricardo de Souza Cruz mo n o g r a fi a Carlos Augusto Canedo Gonçalves da Silva Lusia Ribeiro Pereira (Coo r d e n a d o r a ad j u n t a ) Programa de Pós-graduação em Direito Marcelo Campos Galuppo (Coo r d e n a d o r ) Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais R449 Revista da Faculdade Mineira de Direito. v.1, n.1 (jan./jun. 1998- ). Belo Horizonte: Ed. PUC Minas, 1998-. v. ISSN 1808-9429 Semestral 1. Direito - Periódicos. I. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Faculdade Mineira de Direito. CDU: 34(05)

Sumário Contents 7 A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje (History of the systems of thought and conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil today) Ada l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o 19 Justiça transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil (Transitional justice, human rights and the selectivity of judicial activism in Brazil) Ale x a n d r e Ga r r i d o da Si l v a José Ribas Vieira 47 A dialética entre os processos de globalização e de integração na perspectiva de construção de um espaço comunitário (The dialectics between globalization and integration processes in the perspective of a communitarian space construction) Bruno Wanderley Júnior Sil v e s t r e Eu s t á q u i o Ro s s i Pa c h e c o 65 Perigos de uma hermenêutica civil-constitucional (Dangers of a constitutionalized hermeneutics of Private Law) Cés a r Fi u z a 77 Aplicabilidade do mandado de injunção como viabilizador do exercício do direito social ao lazer (Applicability of Writ of Injunction as a vehicle for the exercise of the social right to leisure) Fernando José Armando Ribeiro Bernardo Augusto Ferreira Duarte 101 Direito civil (em crise) e a busca de sua razão antropocêntrica (Civil Law (in crisis) and the search of its anthropocentric reason) Gus t a v o Pe r e i r a Le i t e Ri b e i r o 113 A eficácia imediata dos direitos fundamentais individuais nas relações privadas e a ponderação de interesses (The immediate efficacy of individual basic rights in private relations and the balance of interests) Jos é Ro b e r t o Fr e i r e Pi m e n t a Juliana Augusta Medeiros de Barros

129 Uma perspectiva histórica do conceito de propriedade (A historical perspective of the concept of property) Júlio Aguiar de Oliveira Edg a r Ga s t ó n Ja c o b s Fl o r e s Fi l h o 141 Direito de propriedade intelectual, tecnologia e interoperabilidade: estudo à luz das limitações aos direitos patrimoniais de autor (Law of intellectual property, technology and interoperability: a study based on limits to copyright) Mic h a e l Cé s a r Si l v a Rob e r t o He n r i q u e Po r t o No g u e i r a Sávio de Aguiar Soares Ali s s o n Co s t a Sam u e l Mo u r a Eri c Fe r n a n d e s 157 O procedimento discursivo de elaboração das convenções de condomínio (The speech procedure of elaboration of Master Deeds in condominiums) Ren a t o Ma r c u c i Ba r b o s a da Si l v e i r a 167 Codificação e interpretação no devir histórico da experiência jurídica romana (Codification and interpretation in the historical development of the Roman juridical experience) Sau l o de Ol i v e i r a Pi n t o Co e l h o 197 O reconhecimento em Hegel: leituras de Labarrière (The concept of recognition in Hegel s Phenomenology of Spirit: Labarrière reading Hegel) The r e s a Ca l v e t de Ma g a l h ã e s 223 225 227 Normas para os colaboradores Rules for collaborators Outros periódicos/ PUC Minas Rev. da Fac. Min. de Direito Belo Horizonte v. 11 n. 22 p. 1-228 2º sem. 2008

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje (History of the systems of thought and conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil today) Ada l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o * Resumo Este trabalho objetiva analisar condições de possibilidade para a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil após a vigência da Constituição Federal de 1988. Partindo-se do princípio da dignidade da pessoa humana e do paradigma do Estado Democrático de Direito, relacionados com a possibilidade de livre afirmação das identidades individuais e coletivas em um horizonte de cultura política de direitos humanos, desenvolve-se uma análise normativa e sociológica sobre o que deve ser o sujeito de direito e sobre as condições a que esse sujeito está submetido na sociedade brasileira contemporânea. Utiliza-se, como ponto de partida e referencial teórico desta pesquisa, a metodologia da história dos sistemas de pensamento proposta por Michel Foucault, que se destaca como ponto de reflexão interdisciplinar para a investigação crítica sobre a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil atual por meio da tríplice e relacional tematização envolvendo o sujeito, o poder e o saber, ou seja, a Ética, a Política e a Ciência. Palavras-chave História dos sistemas de pensamento; Direitos humanos. Abstract This paper aims to analyze conditions of feasibility of the human rights discourse in Brazil after the promulgation of the 1988 Federal Constitution. Based on the principle of dignity of the human being and on the paradigm of the Democratic Rule of Law, related with the possibility of free affirmation of individual and collective identities in a horizon of political culture of human rights, a normative and sociological analysis is developed concerning what must be the citizen of law and the conditions this citizen is submitted to in contemporary Brazilian society. The starting point and theoretical reference of this research is Michel Foucault s methodology of history of the systems * Mestre e doutorando em Filosofia do Direito, professor da PUC Minas. 7

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje of thought, an outstanding landmark for interdisciplinary reflection in the critical inquiry into the effectiveness of the human rights discourse in contemporary Brazil, through the relations between citizen, social power and knowledge, that is, Ethics, Politics and Science. Key words History of the systems of thought; Human rights. Este trabalho propõe uma análise do discurso dos direitos humanos no Brasil contemporâneo a partir da metodologia da história dos sistemas de pensamento, desenvolvida por Michel Foucault. 1 Nessa perspectiva, a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito emergem como estruturas paradigmáticas, jurídica e politicamente institucionalizadas pela Constituição Brasileira de 1988. Assim, o discurso dos direitos humanos desponta como estrutura das práticas discursivas que configuram a sociedade brasileira contemporânea. Contudo, sustenta-se que a dimensão jurídico-normativa do discurso dos direitos humanos é insuficiente para os propósitos de uma reflexão pautada na complexa metodologia de Foucault. Considerar a relação constitutiva entre a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito pela história dos sistemas de pensamento, ou seja, analisar o discurso dos direitos humanos consignado na atual Constituição Brasileira pela história dos sistemas de pensamento demanda atentar para as formas de racionalidade que organizam as maneiras de fazer dos sujeitos de direito brasileiros aspecto tecnológico e para a liberdade com a qual os indivíduos-sujeitos agem aspecto estratégico (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Para Foucault, as estruturas de pensamento prático-discursivas de uma sociedade específica decorrem de três grandes eixos: (...) o das relações de domínio sobre as coisas, o das relações de ação sobre os outros, e o das relações consigo mesmo (2000, p. 335-351). Essas relações, em suas implicações recíprocas, revelam a complexidade da metodologia da história dos sistemas de pensamento, composta por três eixos dos quais é preciso analisar a especificidade e o intricamento: o eixo do saber, o eixo do poder e o eixo da ética (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). O discurso dos direitos humanos, constitucionalmente positivado nos princípios da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito, remete às indagações: o que somos em nosso próprio tempo e espaço? Qual a semântica subjacente ao discurso de ser cidadão brasileiro hoje? Como, na sociedade brasileira sob a vigência do ordenamento jurídico-constitucional de 1988, as pessoas têm se reconhecido como sujeitos de direito? 1 A metodologia da história dos sistemas de pensamento aplicada ao discurso dos direitos humanos no Brasil atual deve responder a uma série aberta de questões e se relacionar, transdisciplinarmente, com um número não definido de pesquisas que, embora autônomas, trazem a seguinte sistematização: (...) como nos constituímos como sujeitos de nosso saber; como nos constituímos como sujeitos que exercem ou sofrem as relações de poder; como nos constituímos como sujeitos morais de nossas ações (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). 8 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008

Ad a l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o Adensando essas indagações, questiona-se: como a metodologia da história dos sistemas de pensamento pode contribuir para que as práticas discursivas dos direitos humanos em suas dimensões política, científica e ético-subjetiva se efetivem como processos de afirmação das identidades individuais e coletivas, ou seja, como processos de empoderamento individual e social? Para as respostas é necessário reconstruir o caminho crítico-investigativo da metodologia da história dos sistemas de pensamento. Faz-se também oportuno tecer algumas considerações sobre as condições de possibilidade da ciência do direito e do discurso dos direitos humanos na contemporaneidade. Michel Foucault e a história dos sistemas de pensamento Foucault desenvolve uma reflexão crítica e interdisciplinar através de um olhar normativo e sociológico (2000, p. 234-239), pois a história dos sistemas de pensamento investiga o que deve ser o sujeito e as condições a que esse sujeito está submetido. Nessa perspectiva, as tradicionais concepções jurídica e filosófica da sociedade e do sujeito modernos se fundem com a abordagem histórico-política (FOUCAULT, 1999a), trazendo maior consistência e complexidade para a tematização das condições de possibilidade dos sujeitos de direito no paradigma do Estado Democrático de Direito. A metodologia da história dos sistemas de pensamento pressupõe que a dinâmica social emerge como um complexo de relações de poder que transcende o poder político juridicamente institucionalizado. Nesse sentido as sociedades complexas contemporâneas podem ser concebidas como movidas por processos de subjetivação (FOUCAULT, 1995, p. 231-249), que se concretizam e objetivam os sujeitos de direito pela relação entre práticas discursivas. Essas estruturas discursivas ou sistemas de pensamento, contudo, se desdobram em diferentes construções socioculturais, quais sejam: os saberes científicos, os poderes político-jurídicos e as individualidades ético-subjetivas. Ao trazer a tríplice e relacional tematização da ética, da política e da ciência para a dimensão das práticas discursivas, Foucault apresenta um sofisticado método de trabalho que revitaliza as condições de análise das ciências sociais aplicadas e da filosofia social. Para Foucault, as relações sociais no sentido mais amplo são técnicas ou tecnologias de governo (2004, p. 252-263) que se materializam socialmente de duas maneiras: por estratégias entre liberdades e por estratégias de dominação (FOUCAULT, 2004, p. 252-263). Sustenta-se que as estratégias entre liberdades indicam condições de possibilidade para práticas discursivas no Estado Democrático de Direito. Já as estratégias de dominação revelam um empecilho ao exercício ético dos processos sociais de subjetivação, ou seja, trata-se de uma estratégia de exclusão e de obstrução da livre afirmação das identidades. Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008 9

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje As práticas discursivas indicam jogos de verdade 2 gestados por e, simultaneamente, geradores de processos de subjetivação. Quer dizer que, assim como as práticas discursivas podem determinar as subjetividades, a permanente busca pela livre afirmação das identidades pode ressignificar as práticas discursivas hegemônicas em uma estrutura social específica. Aplicando-se a metodologia da história dos sistemas de pensamento à complexidade característica do Estado Democrático de Direito brasileiro, percebe-se que a ambivalência que permeia tanto os processos de subjetivação quanto os sistemas de pensamento (práticas discursivas) no Brasil contemporâneo implica a incontornável necessidade de uma problematização ética. Segundo Foucault, o exercício ético da liberdade pressupõe que essa mesma liberdade seja a condição de existência do poder nas sociedades democráticas (1995, p. 231-249). Percebe-se que Foucault viabiliza uma intrincada e densa reflexão em que se conecta a problematização ética da subjetividade com as condições de possibilidade do poder, seja através da microfísica do poder, da biopolítica ou da institucionalização do poder enquanto saber científico. 3 Destaca-se, nesse panorama, a relevância que assume a permanente busca pela afirmação das identidades individuais e coletivas. Partindo-se da perspectiva ética do governo de si e dos outros, busca-se aplicar a metodologia da história dos sistemas de pensamento para sustentar que a dinâmica contemporânea dos processos sociais deve se fundar em relações democratizadas de poder. Isso porque, segundo Foucault, o problema ético nas sociedades complexas repercute nas possibilidades de se praticar eticamente a liberdade, ou seja, nas relações de poder que se exercem com o mínimo de dominação (1995, p. 231-249). Seguindo as pistas de Foucault e conectando-as aos princípios da dignidade humana e do Estado Democrático de Direito, considera-se que os jogos estratégicos entre liberdades estruturam os sistemas de pensamento, ou seja, as condições de possibilidade dos saberes e poderes que sedimentam um paradigma sociocultural. Contudo, sustentando-se o nexo paradigmático entre a modernidade clássica (Ilustração) e a modernidade tardia (contemporaneidade), nexo que se traduz em práticas discursivas ou em tecnologias de governo que expressam a tematização ética de sistemas de pensamento tão discrepantes quanto os de Kant e de Nietzsche, Foucault possibilita a leitura dos jogos estratégicos entre liberdades como uma permanente reconstrução da identidade dos sujeitos de direito (2000, p. 335-351). 2 Segundo Foucault, os jogos de verdade e seus efeitos em sociedade devem ser analisados a partir da analítica do poder, que atenua drasticamente a relevância dada ao edifício jurídico da soberania, ao aparelho estatal e às ideologias que os acompanham. Tematizam-se, assim, os operadores materiais, as formas de sujeição e de resistência, as conexões e utilizações dos sistemas locais das sujeições e das insurreições no âmbito dos dispositivos de saber. Nesse sentido Foucault acredita poder encontrar o que designa por fatos históricos maciços (FOUCAULT, 1999a, p. 40). 3 No curso no Collège de France de 1975-1976, intitulado Em defesa da sociedade, Foucault, depois de tematizar a analítica do poder, aponta o fenômeno da assunção da vida pelo poder, ou seja, da tomada de poder sobre o homem enquanto ser vivo. Trata-se de uma complexificação dos jogos de verdade e de poder que caracterizam as sociedades ocidentais modernas, que passam a ter, adicionadas à microfísica do poder, o biopoder ou a biopolítica (1999a, p. 285-286). 10 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008

Ad a l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o Para tanto, Foucault propõe um olhar transdisciplinar e pluriperspectivo, que viabilize uma reflexão simultaneamente arqueológica e genealógica das sociedades e dos sujeitos na modernidade. Nessa perspectiva Foucault indica que a modernidade, em sua ambiguidade fundamental de lugar da emancipação e da dominação, emerge como o tempo e o espaço das formas de constituição de subjetividades e de verdades a partir de relações de poder, de estados de dominação e de técnicas de governo (2004, p. 252-263). Nesse cenário o poder desponta como instrumento de liberdade e de subjugação, objeto de resistência e de assimilação, forma de subjetivação e de sujeição. Foucault afirma que o poder só se exerce sobre sujeitos livres (1995, p. 231-249), ao que acrescenta que esse mesmo poder também é exercido por sujeitos livres. A modernidade, como um paradigma sociocultural ou estrutura de pensamento hegemônica nas sociedades ocidentais, abrange uma forma de poder que se aplica à vida cotidiana, transformando o indivíduo em sujeito. Essa mesma estrutura de pensamento, contudo, promove a atitude de transfiguração que, embora não liberte o sujeito em seu ser próprio, lhe impõe a tarefa de elaborar-se a si mesmo (FOU- CAULT, 2000, p. 335-351). Percebe-se que a modernidade se afirma como um fenômeno ambíguo e complexo por excelência. Foucault, ao propor uma hermenêutica do sujeito 4 aplicada ao sujeito moderno, demonstra que a liberdade do sujeito é seu instrumento de emancipação. Nesse sentido cabe ao sujeito moderno, por meio das técnicas de si (aspecto ético-moral), da organização social e da resistência às prescrições institucionais que reproduzem a desigualdade (aspecto político), e da insurreição dos saberes sujeitados contra os saberes hegemônicos excludentes (aspecto do saber), produzir um contrapoder que afirme o sentido edificante da subjetividade. A ciência do direito contemporânea respalda essa proposta ao tematizar, por exemplo, a identidade do sujeito constitucional (ROSENFELD, 2003) e ao demandar a semântica de povo como um conceito de combate (MÜLLER, 2000). Foucault relativizou a ideia de que em uma sociedade em que a comunicação possui um grau de transparência muito elevado os jogos de verdade são mais independentes das estruturas de poder. O problema de se tratar utopicamente as relações de comunicação um problema que, segundo Foucault (2004, p. 264-287), se percebe na teoria da ação comunicativa de Habermas encontra-se na ideia de que poderia haver um estado de comunicação no qual os jogos de verdade poderiam circular sem obstáculos e sem efeitos coercitivos. Para Foucault, não há sociedade sem relações de poder. Tais relações, contudo, não devem ser concebidas como alguma coisa má em si mesma, mas como estratégias pelas quais os indivíduos tentam conduzir e determinar a conduta dos outros. 4 Utiliza-se a expressão hermenêutica do sujeito para designar uma série de pesquisas que se complementam e que caracterizam o eixo da reflexão ético-moral da história dos sistemas de pensamento. Tais pesquisas se encontram, por exemplo, nas obras: História da sexualidade 2: o uso dos prazeres (FOUCAULT, 2003); História da sexualidade 3: o cuidado de si (FOUCAULT, 2002); A hermenêutica do sujeito (FOUCAULT, 2004). Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008 11

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje Nessa perspectiva Foucault indica que, em vez de tentar dissolver as relações de poder na utopia de uma comunicação perfeitamente transparente, deve-se atentar para os princípios jurídicos, as técnicas de gestão, a moral, o êthos e a prática de si, que permitirão, por meio dos jogos de poder e de verdade, jogar com um mínimo possível de dominação (FOUCAULT, 2004, p. 264-287). Percebe-se a proposta de uma nova ética fundada nas relações de poder que se exercem com o mínimo de dominação. Foucault propõe um ponto de articulação entre a preocupação ética e a luta política pelo respeito dos direitos fundamentais; entre a reflexão crítica contra as técnicas abusivas de governo e a investigação ética que permite instituir a liberdade individual. Partindo-se da concepção arqueológica das práticas discursivas, ou seja, da análise dos discursos constituintes de verdades e de subjetividades, é possível apreender o poder normalizador dos fatos de discurso que forjaram a emergência das ciências humanas (FOUCAULT, 1999b, p. XXI). Nesse sentido as ciências humanas derivam de uma estratégia característica da modernidade dos séculos XVIII e XIX: a invenção da racionalidade moderna, que se reflete na invenção do sujeito moderno (FOUCAULT, 1999b, p. 438). A razão moderna sedimenta a visão sistemática do mundo, em que a racionalidade implica ordem, coerência, certeza. Foucault considera que essa racionalidade, que se pretende o método de acesso à verdade e a ferramenta de emancipação do sujeito moderno, não passa de uma ritualização que mescla saberes e poderes normatizados (institucionalizados) e normalizados (naturalizados) por meio de regras válidas para toda a sociedade. Assim, as regras que passam a vincular as sociedades e os sujeitos modernos revelam estratégias de poder que adquirem vulto a partir da chancela da racionalidade científica (FOUCAULT, 2001). Foucault demonstra que tal racionalidade não é imanente à natureza das coisas, mas uma construção cultural que tem a função precisa de estabelecer determinados modos de proceder, convenientes às demandas filosóficas, políticas e econômicas de uma conjuntura específica. É assim que o homem moderno, segundo Foucault, desponta como uma invenção recente (1999b, p. 445), que já não se adapta à modernidade tardia do século XXI. Segundo Foucault, a história dos sistemas de pensamento busca determinar o que deve ser o sujeito e a quais condições ele está submetido. Por meio de tal metodologia indaga-se qual o status do sujeito, que posição ele deve ocupar na figuração do real ou no imaginário para se tornar sujeito legítimo deste ou daquele tipo de conhecimento (FOUCAULT, 2004, p. 234-239). A história dos sistemas de pensamento busca, ainda, analisar os modos de subjetivação e de objetivação que, segundo Foucault, se distinguem de acordo com o tipo de saber em questão. Para Foucault, a objetivação e a subjetivação não são independentes, uma vez que do seu desenvolvimento mútuo e da sua ligação recíproca se originam jogos de verdade (2004, p. 234-239), ou seja, regras segundo as quais, a respeito de certas coisas, aquilo que um sujeito pode dizer decorre da questão do verdadeiro e do falso. 12 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008

Ad a l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o Assim a história dos sistemas de pensamento revela-se como a história da emergência dos jogos de verdade em que o sujeito é colocado como objeto de saber possível. Nesse sentido indaga-se pelos processos de subjetivação e de objetivação que fazem com que o sujeito possa se tornar, na qualidade de sujeito, objeto de conhecimento (FOUCAULT, 2004, p. 234-239). Analisando a formação dos procedimentos pelos quais o sujeito é levado a se observar, se decifrar e se reconhecer como campo de saber possível, Foucault pretende estudar a constituição do sujeito como objeto para ele próprio. Esse estágio de pesquisas, contudo, é a culminação de um projeto geral que se iniciou com a análise do aparecimento e da inserção da questão do sujeito em domínios e segundo a forma de um conhecimento científico, e prosseguiu com a análise da constituição do sujeito enquanto objetivado por uma divisão normativa por meio de práticas como as da psiquiatria e da penalidade. Nos últimos trabalhos de Foucault a história dos sistemas de pensamento revela-se como a história da subjetividade, ou seja, a história de como o sujeito faz a experiência de si mesmo em um jogo de verdade, no qual se relaciona consigo mesmo. Para tanto, Foucault propõe um ceticismo sistemático em relação a todos os universais antropológicos e uma inversão do procedimento filosófico de remontar ao sujeito constituinte (2004, p. 234-239). Nesse sentido Foucault indica a necessidade de se analisar as práticas concretas pelas quais o sujeito é constituído na imanência de um campo de conhecimento. Foucault sustenta que isso não significa considerar que o sujeito não exista, abstraindo-o em benefício de uma objetividade pura (2004, p. 234-239). Trata-se, antes, de fazer aparecer os processos próprios a uma experiência em que o sujeito e o objeto se formam e se transformam um em relação ao outro e em função do outro. Outro princípio de método destacado por Foucault para o empreendimento da história dos sistemas de pensamento é dirigir-se, como campo de análise, às práticas (2004, p. 234-239), ou seja, aos modos de agir e de pensar que dão a chave de inteligibilidade para a constituição correlativa do sujeito e do objeto. Pretende-se, a partir dos aportes da metodologia da história dos sistemas de pensamento, analisar o discurso dos direitos humanos não como estrutura práticodiscursiva que diz o que é o sujeito a partir de um jogo particular de verdade, mas como fatos de discurso em que os jogos de verdade não são simplesmente impostos de acordo com uma causalidade necessária ou determinações estruturais. Tais jogos refletem, ainda e principalmente, um exercício ético-subjetivo, uma relação de si para consigo próprio. Ciência do direito, discurso dos direitos humanos e história dos sistemas de pensamento A história dos sistemas de pensamento proporciona a concepção do discurso dos direitos humanos como uma prática discursiva inserida nos jogos estratégicos de subjetividade e de verdade. Tal prática, a princípio, caracteriza-se como tecnolo- Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008 13

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje gia governamental, que pode se tornar um jogo estratégico entre liberdades, o que condiz com o paradigma contemporâneo do Estado Democrático de Direito, ou pode se tornar uma estratégia de dominação, condizente com as estruturas de poder centralizadas e autoritárias, em que a cultura política de direitos humanos, garantidora da livre afirmação da identidade dos sujeitos constitucionais, encontra-se previamente impossibilitada de ser exercida. Propõe-se, no rastro do pensamento de Foucault, que a Ética, como prática refletida da liberdade e como consequência do cuidado de si, seja o parâmetro para que o discurso dos direitos humanos se efetive por meio dos jogos estratégicos entre liberdades na sociedade brasileira contemporânea. A noção de governabilidade proposta por Foucault implica a relação de si consigo mesmo (2004, p. 264-287). O governo de si e dos outros a partir do cuidado de si indica o que Foucault chama de atitude de modernidade (2000, p. 335-351): uma atitude de transfiguração através de estratégias entre liberdades em que o alto valor do presente se mostra indissociável da obstinação de imaginar e transformar (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Nessa perspectiva o homem moderno é aquele que busca inventar-se a si mesmo. Arnaud et al. (1999, p. 271) definem os direitos humanos como o conjunto de princípios e de normas fundamentadas no reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos, visando a assegurar o seu respeito universal e efetivo. Percebe-se que a expressão procede simultaneamente da Ética, pelos valores a ela subjacentes, como os de justiça, de liberdade, de igualdade, de fraternidade ou de solidariedade, e do Direito, pelo processo de reconhecimento e suas modalidades de exercício, bem como dos sistemas de garantia implicados (ARNAUD et al., 1999, p. 272). Santos (2006, p. 433) considera que a forma como os direitos humanos se transformaram, nas duas últimas décadas, na linguagem da política progressista e em quase sinônimo de emancipação social causa alguma perplexidade. Para o sociólogo, o fato de, após a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos terem sido usados como parte integrante da política da Guerra Fria, colocou-os numa posição de suspeita. Contudo, perante a crise aparentemente irreversível dos projetos de emancipação alternativos, como as práticas discursivas da revolução e do socialismo, os jogos estratégicos entre liberdades comprometidos com a livre afirmação das identidades individuais e coletivas recorrem hoje aos direitos humanos para reinventar a linguagem da emancipação. Santos indica que os direitos humanos só poderão ocupar, na contemporaneidade, o lugar de um projeto emancipatório com a adoção de uma política de direitos humanos radicalmente diferente da hegemônica, uma política que integre a composição de um complexo mais vasto de lutas pela emancipação social (2006, p. 433). Tais precauções revelam as concepções contraditórias e as violações em escala global que tornaram o discurso dos direitos humanos altamente controverso na atualidade (SANTOS, 2006, p. 437). Assim Santos demanda uma nova arquitetura de direitos humanos baseada numa nova fundamentação e com uma nova justifica- 14 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008

Ad a l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o ção (2006, p. 463). Para tanto, o sociólogo se pauta na arqueologia e na genealogia foucaultianas para encontrar a transcrição oculta das origens (2006, p. 463), indicando que a construção de uma concepção intercultural e contra-hegemônica de direitos humanos implica um exercício epistemológico. Os direitos humanos, enquanto estrutura prático-discursiva implicada na construção de subjetividades, de verdades e de relações de poder compromissadas com a dignidade da pessoa humana e com o Estado Democrático de Direito, despontam atualmente como horizonte de sentido para a operatividade e para a legitimidade do Direito. Nessa mirada as doutrinas jurídicas mais consistentes afirmam que a política jurídica utópica continua sendo direito (DWORKIN, 1990, p. 488), uma vez que qualquer reflexão sobre o Direito hoje deve atentar para a pressão do direito além do direito (DWORKIN, 1990, p. 488). A assimilação do discurso dos direitos humanos pela dogmática jurídica tradicional, contudo, repercute as consequências de práticas discursivas hegemônicas em uma sociedade específica, respondendo pela permanência de um imaginário normalizado, oprimido e subserviente, em que o discurso dos direitos humanos, assimilado ao formalismo caracterizador da concepção de ciência do direito prevalecente até a primeira metade do século XX, parece assegurar um estatuto de não humanidade a determinados grupos em situação de vulnerabilidade social. Outras vezes a estrutura discursiva dos direitos humanos emerge como o cultivo de mentalidades e atitudes críticas, transgressoras em alguma medida, posto que por esse ângulo os direitos humanos representam práticas discursivas abertas, ou seja, não construídas, mas em construção e reflexivas. Essa condição de possibilidade emancipadora e emancipatória do discurso dos direitos humanos só pode ser consistentemente sustentada a partir de uma perspectiva expandida, ou seja, interdisciplinar, senão transdisciplinar, do fenômeno jurídico, pois do contrário a tensão entre a segurança e a ordem jurídicas, de um lado, e os direitos humanos, de outro, ficaria omitida pela redundância do discurso jurídico oficial, que pretende sustentar que a garantia dos direitos humanos está na preservação da segurança e da ordem jurídicas. O discurso dos direitos humanos se apresenta atualmente como uma possibilidade factível de reestruturação dos processos de subjetivação, seja por meios institucionais derivados do poder político estatal, seja pelo saber científico que conforma, por exemplo, o Direito, a Ética e a Política, seja pelos movimentos sociais, organizados ou não, que remetem às tecnologias de governo pautadas no cuidado de si e dos outros. No que concerne especificamente ao Direito, faz-se oportuno situar a ciência do direito no paradigma da complexidade ou, em uma perspectiva técnico-jurídica, no paradigma do Estado Democrático de Direito. A ciência do direito, nesse sentido, deve ser considerada como discurso de fundamentação e de aplicação do Direito, uma produção teórica de conhecimento que objetiva materializar seus jogos de po- Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008 15

A história dos sistemas de pensamento e as condições de possibilidade do discurso dos direitos humanos no Brasil hoje der e de verdade em sociedades, grupos e sujeitos específicos. Isso porque a ciência do direito hoje só tem sentido se concebida como ciência social aplicada. Assim, a efetividade do discurso dos direitos humanos, enquanto permanente processo de empoderamento individual e coletivo, implica a demanda por uma ciência do direito engajada na constituição de capital humano e social para uma sociedade específica. Para tanto, a ciência do direito deve se reestruturar, tendo como eixo central a cultura política de direitos humanos. Nesse panorama a concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana reitera a permanente necessidade de livre afirmação das identidades individuais e coletivas. Essa afirmação, segundo Foucault, demanda uma ontologia crítica de nós mesmos (2000, p. 335-351), o que não deve ser considerado um corpo permanente de saber que se acumula, mas uma atitude, (...) uma via filosófica em que a crítica do que somos é simultaneamente a análise histórica dos limites que nos são colocados e prova de sua ultrapassagem possível (FOUCAULT, 2000, p. 335-351). Conclusão O pluriperspectivismo da história dos sistemas de pensamento, ao possibilitar o questionamento sobre o que deve ser o sujeito de direito e sobre quais condições esse sujeito está submetido na sociedade brasileira atual, indica condições de possibilidade alternativas para a efetividade do discurso dos direitos humanos no Brasil contemporâneo. Essas condições emergem como propícias à ressignificação da Ética, aqui considerada um complexo de jogos estratégicos entre liberdades, ou seja, uma tecnologia de governo fundada no cuidado de si e dos outros. Nessa perspectiva as relações de poder que caracterizam a dinâmica das sociedades complexas sob o paradigma do Estado Democrático de Direito devem indicar a liberdade de autoconstituição dos sujeitos de direito. Assim a dignidade humana, enquanto caracterizadora da efetividade do discurso dos direitos humanos através dos processos de superação das necessidades individuais e coletivas a partir da afirmação das identidades individuais e coletivas, implica a tarefa ético-moral de elaborar-se a si mesmo por meio do cuidado de si e dos outros. A Filosofia do Direito nas sociedades complexas viabiliza-se pela articulação da preocupação ética com a luta política pelo respeito dos direitos de todos e de todas. Nesse sentido demanda-se a complementaridade crítico-heurística entre a Ética, a Política e a Ciência, ou seja, entre a subjetividade, o poder e o saber. A cultura política de direitos humanos, como estrutura de pensamento contemporânea apta a concretizar o valor do justo, destaca-se como compromisso prioritário da Filosofia do Direito no paradigma do Estado Democrático de Direito. Isso porque, confirmada a hipótese de que o discurso dos direitos humanos revela condições de possibilidade normalizadoras e emancipatórias, as práticas discursivas 16 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008

Ad a l b e r t o An t o n i o Ba t i s t a Ar c e l o dos direitos humanos, filtradas pela teoria do Direito e aplicadas socialmente pelas instituições político-jurídicas, devem refletir uma atitude de modernidade, ou seja, uma ação ética e crítica em que o eu e o outro se afirmam como um povo livre e responsável. Nessa perspectiva a Filosofia do Direito contemporânea tem o objetivo primordial de imaginar e construir conceitualmente alternativas à situação de naturalização do atual estado de exceção que caracteriza a sociedade brasileira. Referências ARNAUD, André-Jean et al. Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das ciências humanas. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999b. FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso: aula inaugural no Collège de France, pronunciada em 2 de dezembro de 1970. 7. ed. São Paulo: Loyola, 2001. FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975-1976). São Paulo: Martins Fontes, 1999a. FOUCAULT, Michel. História da sexualidade 2: o uso dos prazeres. 10. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2003. FOUCAULT, Michel. História da sexualidade 3: o cuidado de si. 7. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2002. FOUCAULT, Michel. A hermenêutica do sujeito. São Paulo: Martins Fontes, 2004. FOUCAULT, Michel. Arqueologia das ciências e história dos sistemas de pensamento. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. (Ditos e escritos; 2). FOUCAULT, Michel. Ética, sexualidade, política. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. (Ditos e escritos; 5). MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. RABINOW, Paul; DREYFUS, Hubert. Michel Foucault: uma trajetória filosófica para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez, 2006. Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 7-17, 2º sem. 2008 17

Justiça transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil (Transitional justice, human rights and the selectivity of judicial activism in Brazil) Ale x a n d r e Ga r r i d o da Si l v a * Jos é Ri b a s Vi e i r a ** Resumo O artigo pretende estudar as relações entre a justiça transicional, a internacionalização dos direitos humanos e o caráter seletivo do ativismo judicial no Brasil. Em primeiro lugar, o artigo analisará as dimensões da justiça transicional. Em segundo lugar, com apoio na obra de Jon Elster, serão discutidas as principais motivações, instituições, decisões e limitações impostas à justiça transicional. Por último, após a análise de casos jurídicos, serão problematizados os principais fatores responsáveis pela seletividade do ativismo judicial em matéria de justiça transicional no contexto jurídicopolítico brasileiro. Palavras-chave Justiça transicional; Direitos humanos; Judicialização da política; Ativismo judicial; Tortura. Abstract This article intends to study the relations between transitional justice, the internationalization of human rights and the selective character of judicial activism in Brazil. First, it analyzes the dimensions of transitional justice. Then, on the basis of Jon Elster s work, the main motivations, institutions, decisions and limitations imposed to transitional justice are discussed. Finally, after an analysis of juridical cases, the main factors responsible for the selectivity of judicial activism related to transitional justice in the Brazilian political and juridical context are considered. Key words Transitional justice; Human Rights; Judicialization of politics; Judicial activism; Torture. Doutorando em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), bolsista de pesquisa em doutorado pelo CNPq. Professor associado de Direito do Estado na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e professor titular de Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense (UFF). 19

Justiça transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil O tema da justiça transicional, retroativa ou reparadora (transitional justice), vem ganhando destaque no debate jurídico nos últimos anos na América Latina. O caso Barrios Altos no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no qual o Estado peruano foi responsabilizado pelo massacre de dissidentes políticos do regime autoritário de Alberto Fujimori, 1 bem como por ter anistiado de modo unilateral tais delitos, a importante decisão da Suprema Corte de Justiça da Argentina, proferida no ano de 2005, sobre a inconstitucionalidade das Leis do Ponto Final e da Obediência Devida 2 e a repercussão do caso Pinochet em termos de justiça internacional, contribuíram, sem dúvida, para o ingresso de tal temática nos fóruns jurídicos. Antes, as demandas sobre justiça transicional eram discutidas tanto do ponto de vista teórico quanto prático quase exclusivamente por militantes e atores políticos, cientistas sociais e historiadores. Após vinte anos da promulgação de nosso texto constitucional, mesmo com a estruturação de planos, secretarias e comissões pelo Poder Executivo destinados à garantia e promoção dos direitos humanos em suas múltiplas dimensões, a promulgação de importantes leis que representam um avanço significativo no tema, 3 assim como o reconhecimento e a incorporação de normas internacionais de direitos humanos ao longo dos anos 1990, 4 violações sistemáticas de tais direitos persistem e se intensificam atualmente na sociedade brasileira. A realidade constitucional brasileira, com a exceção de relevantes avanços pontuais no que se refere à sua efetividade, permanece essencialmente simbólica, muito distanciada das pretensões normativas do texto constitucional em matéria de garantia e promoção dos direitos humanos e fundamentais (NEVES, 2007). Como exemplos, podemos citar as reiteradas violações de direitos humanos praticadas pelas instituições policiais nos grandes centros urbanos, a persistência de trabalho escravo em pleno século XXI, as diferentes formas de discriminação, veladas ou não, com apoio em critérios de raça, opção sexual, gênero e deficiência, a criminalização das lutas pela reforma agrária e a violência praticada sistematicamente contra as populações indígenas. Além disso, recentes relatórios de organizações internacionais de direitos humanos apontam para a persistência, a aceitação 1 Caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Peru, Corte Interamericana de Direitos Humanos, sentença proferida em 14 de março de 2001. 2 CSJN, Simón, Julio Héctor y otros, Causa n. 17.768, decisão de 14 de junho de 2005. 3 Criação em 1996 do Programa Nacional de Direitos Humanos (Decreto 1.904/96) e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos no ano de 1998. Criação, em 1995, da Comissão Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Políticos com a promulgação da Lei 9.140/95. Criação, pelo governo Lula, da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres e da Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, ambas com status ministerial. Atribuição de status ministerial, também, à Secretaria Nacional de Direitos Humanos, agora com o nome de Secretaria Especial de Direitos Humanos (http:// www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/). Aprovação pelo Congresso e promulgação da Lei 11.340/2006, conhecida como a Lei Maria da Penha. 4 Os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foram aprovados pelo Decreto Legislativo nº 226 de 1991 e promulgados, respectivamente, pelos Decretos nº 592 e nº 593 de 1992. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 27 de 1992 e promulgada pelo Decreto nº 678 de 1992. 20 Rev. da Fac. Min. de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, p. 19-46, 2º sem. 2008