ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A PENHORA DE BENS Autor: Fowler R. P. Cunha I INTRODUÇÃO A finalidade preponderante deste trabalho se encontra na relevância que este instituto, a penhora, que recebe como ato material expropriatório da execução. Podemos estudar a penhora, em sucinta análise, como ato em que são apreendidos, materialmente, bens do devedor, isto é, a primeira agressão que o devedor inadimplente sofre em seu patrimônio. A maioria doutrinária localiza a natureza jurídica da penhora como um ato executivo, ou seja, um ato processual cuja função primordial é a fixação da responsabilidade executória acerca dos bens por ela englobados. Na lição do mestre Carnelutti, a penhora tem por finalidade a individuação e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução 1. Destarte, o Estado, valendo-se do seu poder sancionatório, coage o devedor a nomear bens que garantam a satisfação de sua dívida. 1 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, Nápoles, Morano, 1958.
2 Os bens penhorados não sofrem alteração em sua substância, conservando suas características inerentes, não sendo afetados, a não ser quanto à restrição que lhes é imposta, relativa a não disposição destes. Os bens do devedor deverão ser descritos pormenorizadamente, apreendidos e colocados em depósito, cuidando-se da sua conservação, tendo por suprimida a disponibilidade do devedor, estando este sujeito à expropriação, despontando para o credor a preferência. Os efeitos da penhora podem ser percebidos em relação ao devedor, onde este se priva da posse direta, quando não for depositário fiel e, conseqüentemente, da disponibilidade dos bens penhorados. No entanto, a inalienabilidade não é total, pois se o devedor continuar na posse dos bens e resolver transferi-lo a terceiro ocasionará apenas a ineficácia do ato de transferência efetuada sobre os bens penhorados. Portanto, o terceiro sofrerá a ineficácia do ato de transferência realizada sobre os bens penhorados sendo prejudicado, por conta do direito de seqüela, haja vista que a transmissão dos bens, ante a execução, será considerada ineficaz. Tendo o terceiro a posse temporária dos bens, obriga-se a escolher o gravame judicial, na posição de depositário, restando-lhe como devedor efetivar a prestação judicialmente, pois caso não o faça considera-se sem eficácia o pagamento direto feito ao devedor ou a outra pessoa.
3 Ademais, o terceiro deve abster-se de negociar com o devedor acerca do domínio do bem penhorado, pois se o fizer, tendo em vista o efeito geral e erga omnes do ato de constrição, será ineficaz a aquisição perante o processo e o gravame sobre o bem. Araken de Assis cita e leciona com maestria sobre o tema 2 : Como diz Rendenti, 3 a penhora isola bens no patrimônio executivo, e, em conseqüência, assevera egrégiamente José Alberto dos Reis, 4 afeta-os, ou seja, destina-os à finalidade expropriativa, através do expediente de imprimir a marca da ineficácia no poder de disposição do executado, 5 preservando, assim, o caráter instrumental do ato. Este sinal não é um sogello, explica Micheli, 6 mas o corolário da ineficácia dos atos de disposição, que, de resto, se afiguram existentes, válidos e eficazes no plano do direito material. Sendo assim, busca-se através deste delimitar os efeitos, o conceito e a natureza da penhora, bem como discorrer sobre os procedimentos e aperfeiçoamento da penhora que são distribuídos em quatro vértices: atos de documentação; apreensão e depósito; inscrição de penhora de imóvel e atos subseqüentes. 2 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, RT, 8ª ed. Pág.603, 2002. 3 RENDENTI, Enrico, Diritto processuale civile, v.3/169-170 n. 214. 4 REIS, José Alberto dos. Processo de execução, v.2/92n.25. 5 Idem, op. Cit., v. 2/98, n. 27. 6 MICHELI, Esecuzione forzata, p. 31-32. Também Ovídio A. Batista da Silva, Doutrina e prática do arresto ou embargo, 16,p.78.
4 II BREVES RELATOS HISTÓRICOS DA PENHORA 2.1. DIREITO BABILÔNICO No período de hegemonia babilônica já havia disposições de caráter processual. O Código de HAMMURABI dedicou seus parágrafos iniciais a esta matéria. Dentre vários assuntos, foram
5 tratados aspectos relativos ao penhor e direito real de garantia, mas, sobre a penhora, não há qualquer indício 7. 2.2. DIREITO ROMANO Em Roma, ao tempo das XII Tábuas, existia um procedimento caso incidisse ao devedor confesso ou fixado por sentença, execução de um direito liquido e certo. Decorrido 30 dias sem a satisfação de julgado, o credor podia conduzir o devedor à força à presença do pretor, que mediante testemunho, lançava-lhe a mão, gesto que autorizava o credor a encarcerá-lo, transportando-o algemado. 8 Deveria o credor, em seguida, apregoá-lo em três freiras, com o intervalo de nove dias, declarando o quanto da condenação e, se alguém ou algum parente não saldasse a dívida em seu favor, dava-se ao credor o direito de vender o devedor para fora da cidade e até mesmo matá-lo. 9 Essa prática foi tornando-se mais branda, até admita a substituição da execução sobre a pessoa do devedor por seu patrimônio. A execução patrimonial recaia nos bens do devedor, que eram apreendidos na presença de três testemunhas e sem necessidade de comparecimento do adversário ou pretor. 7 AZEVEDO, Luiz Carlos de, Um estudo da penhora, Tese da faculdade de Direito do Largo São Francisco-USP, São Paulo, impressão pela Editora Resenha Ltda., 1986, p.10. 8 REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de, Curso de direito processual civil, vol. III, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 1968, p. 171.
6 Assim, ocorrendo uma sentença condenatória, o vencido tinha 30 dias para voluntariamente satisfazer o julgado. Esgotado o prazo, o credor deveria propor a actio iudicati, pela qual pedia, com fundamento na condenação, lhe fosse entregue a pessoa do devedor ou o seu patrimônio. 10 Essa substituição da execução de cunho pessoal pela apreensão e praceamento dos bens do devedor, foi denominada pignoris cappios. 11 A partir daí, foram aprimorando o que hoje chamamos de execução e a penhora passou a ser realizada em razão do julgamento. Sendo procedida por meio de funcionário da organização judiciária, e recaindo apenas em tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Os romanos definiam as obrigações como um vínculo jurídico, sendo que a garantia do seu cumprimento era exclusivamente pessoal, daí decorrendo as crueldades com que os devedores eram obrigados a satisfazer seus compromissos. Essa postura jurídica derivava do fato de que os bens, notadamente as terras, não eram encarados como patrimônio pessoal, mas sim familiar. E para esse povo, os bens da gens (família 9 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes, ABC de processo civil, 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 260. 10 SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, vol. III, 3ª ed., São Paulo, Saraiva 1979, p. 191.
7 romana) eram destinados ao culto dos deuses lares e dos mortos, e, portanto, sempre inalienável e indivisível. Álvaro Villaça Azevedo 12 argumenta adicionalmente que neste período havia proibição de alienar patrimônio da família, dados os rígidos princípios de perpetuação dos bens dos antepassados, que se consideravam sagrados. A famosa e já mencionada Lei Romana das "XII Tábuas", de 450 a.c., era vigorosamente impiedosa com os devedores, impondo-lhes flagelos pessoais, e paradoxalmente não permitindo que seu patrimônio fosse atingido. A propósito eis o teor da "Tábua Terceira", que exatamente dispunha sobre os direitos de crédito: "4. Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado terá 30 dias para pagar; 5. Esgotados os trinta dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado; 6. Se não paga e ninguém se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo de 15 libras; ou menos, se assim quiser o credor; 7. O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser, o credor que mantém preso dar-lhe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério; 8. se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em 03 dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida; 11 LAVENHAGEN, Antônio José de Souza, Processo de execução, 1ª ed. São Paulo, Atlas, 1978, p.13. 12 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família, 2ª ed., S. Paulo, pág. 183, RT, 1984.
8 9. se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando mais ou menos; se os credores preferirem, poderá vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre." Deste modo, os romanos inadimplentes respondiam pessoalmente por suas dívidas, podendo ser presos, vendidos como escravos e até mesmo mortos e esquartejados. Contudo, já nos últimos períodos da civilização romana, a pessoa do devedor foi lentamente substituída por seu patrimônio, que passou a suportar a garantia das obrigações. Anota Alcides de Mendonça Lima que: "historicamente, a execução evoluiu dos atos contra a pessoa do devedor para o seu patrimônio. A prisão do devedor e, até, o seu esquartejamento cederam lugar a providências contra seus bens. Gradativamente, à medida que as instituições processuais progrediam, menos drásticos se tornavam os meios executivos, tanto os de coação como os de sub-rogação". 13 Essa tendência é mantida ao longo do tempo, e chegando à França, com o Código Napoleônico, positiva-se com a proibição de que o corpo do réu fosse objeto da execução. Surge então novo momento histórico em que a execução limitava-se em atingir exclusivamente o patrimônio do devedor.
9 Assim, descumprindo o devedor sua obrigação, tornando-se, pois inadimplente, não poderia ser pessoalmente compelido a quitá-la, sendo a única forma de sanção possível àquela que recaísse sobre o seu patrimônio. 2.3. ORDENAÇÕES PORTUGUESAS 2.3.1. Ordenações Afonsinas - 1446-1521 Surgia aí a preocupação de resguardar alguns bens de uso doméstico e pessoal além do direito que tinha o devedor de escolher determinados bens à penhora. 2.3.2. Ordenações Manoelinas - 1521-1603 Nesta fase ocorre a introdução da preferência dos credores, ou seja, a fixação da precedência de um credor sobre o outro. Estabeleceu-se, desta forma, pelo que primeiro fizesse a penhora. 14 introduziram os embargos de terceiros. As Ordenações Manuelinas também 2.3.3. Ordenações Filipinas - 1603-1867 Nessa fase permaneceu a proporcionalidade entre o bem penhorado e a dívida. Caso não ocorresse, cabia ao executado reclamar contra o excesso através do agravo. 13 LIMA, Alcides de Mendonça, Comentário ao Código de Processo Civil, vol.vi, pág.767, forense, Rio, 4ª ed., 1985. 14 AZEVEDO, op. cit. p. 78.
10 Não havendo bens móveis ou raiz (prioridade), admitir-se-ia a penhora daqueles pertences do executado e (ou) de sua família que possuíssem em demasia, como cavalo, boi de arado, instrumentos e sementes, desde que não fossem imprescritíveis à atividade dos lavradores. 15 2.4. DIREITO BRASILEIRO Com a proclamação da Independência do Brasil, continuou a vigorar toda a legislação portuguesa, enquanto não elaboravam e promulgavam novas leis. Durante esse período, foi disciplinado que, quando o executado ficasse sujeito à penhora, respeitar-se-ia a seguinte ordem de preferência: dinheiro, ouro, prata, pedras preciosas, títulos da dívida pública, móveis e semoventes, bens de raiz ou imóveis, direitos ou ações. menos que fosse nula a primeira. Efetuada a penhora, não se realizava outra, a Já com o advento da República, passavam os Estados-Membros da federação a aprovar seus códigos com disposições processuais civis. Apenas em 1940 o código de processo civil, de âmbito nacional, entrou em vigor. 15 Ibid, p. 82
11 O código de processo civil de 1939 determinou, que deveriam ser resguardados da penhora os bens indispensáveis ao executados e sua família, além de introduzir a impenhorabilidade do seguro de vida. Já no atual código de processo de 1973, que sofrera durante os anos algumas reformas e que ainda merece ser analisado a fim de novas modificações para a adaptação para os dias modernos, quando um devedor não cumpre espontaneamente uma obrigação, quer representada por um título extrajudicial, quer reproduzida por uma sentença condenatória, pode o credor obter a satisfação do crédito através de medidas coativas que, a seu requerimento, são aplicadas pelo Estado no exercício do poder jurisdicional, uma dessas formas e tema de nosso estudo, a penhora, é traduzida pelo nosso atual Código de Processo Civil em seu artigo 659: Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.(grifo nosso). Assim, o inadimplemento de uma obrigação gera para o credor possibilidade de promover a execução coativa ou forçada, judicialmente. Nos dias atuais basicamente em todas as legislações a responsabilidade pelas dívidas é eminentemente patrimonial.
12 E, hoje, a medida jurídica de que se pode valer um credor para agredir o patrimônio do devedor, com vistas a satisfazer seu crédito, é a execução civil, assim definida por Liebman: "A execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida. 16 Portanto, a responsabilidade do devedor é eminentemente patrimonial! Aliás, essa é a lição que se extrai do art. 591, do Código de Processo Civil: "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Nesta esteira, o art. 646, do mesmo Código, aponta que "a execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor", sendo que a penhora é um ato neste desiderato por excelência.. 16 LIEBMAN, Enrico Tullio. Execução e ação executiva, Estudos sobre o processo civil brasileiro, S.Paulo, José Bushatsky, 1976.
13 III CONCEITO E CONSIDERAÇÕES DA PENHORA. A penhora, como acentua PONTES DE MIRANDA, não é penhor, nem arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela há é expropriação da eficácia do poder de dispor que não há no arresto. 17 LIEBMAN define que A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens 17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo X. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 193.
14 do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório. 18 O ilustre professor FREDERICO MARQUES define-a como o ato coercitivo que dá início à expropriação de bens do devedor. 19 de suas obras, vem defina a penhora: Segundo Marcos Cláudio Acquaviva, em uma Penhora de bens. Apreensão judicial de bens do devedor, destinada a garantir o pagamento da dívida. Os bens são retirados da posse do executado para garantir a execução da dívida. Se o devedor relutar em apresentar bens à penhora, esta será feita compulsoriamente. Mas a penhora somente pode incidir sobre bens penhoráveis, sendo inválida a feita sobre aqueles impenhoráveis. Efetuada a penhora dos bens, nos termos do competente mandado judicial, será lavrado o auto respectivo, nomeando-se depositário dos bens penhorados, o qual poderá ser o próprio executado. Se este, dolosamente, desfizer-se de algum bem penhorado, estará sujeito à prisão, caracterizando o seu estado de depositário infiel. A penhora deve ser convenientemente inscrita, para ter validade contra terceiros. 20 obra de VOCABULÁRIO JURÍDICO: Ainda, conforme De Plácido e Silva, em sua 18 LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução.4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946, n. 56, p. 95. 19 FREDERICO MARQUES, José. Instituições de Direito Processual Civil, vol. V, 3.ed, Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 98.
15 PENHORA. Derivado de penhorar (apreender ou tomar judicialmente), no sentido jurídico significa o ato judicial, pelo qual se apreendem ou se tomam os bens do devedor, para que neles se cumpra o pagamento da dívida ou da obrigação executada. Assim, penhor e penhora claramente se distinguem. O penhor é a garantia dada pelo devedor, espontaneamente ou por imposição legal. A penhora é a apreensão de bens, dados ou não em garantia para que por eles se cobre o credor do que lhe é devido pelo executado. Pela penhora, os bens são tirados do poder ou da posse do devedor, para servirem de garantia à execução. A penhora é ato sempre determinado pelo juiz, em vista da liquidez do crédito posto em execução. Os bens do credor podem ser penhorados por sua designação (nomeação) ou compulsoriamente, quando não faz, no devido tempo a nomeação que lhe é facultada. Neste caso, a penhora se diz compulsória..e, desse modo, é efetivada sem qualquer intervenção do devedor executado, em tantos bens que sejam dele, quantos os necessários para perfazerem o valor da execução. A penhora pode recair em quaisquer bens do devedor, respeitada a graduação legalmente assentada, isto é, deve ser promovida preferentemente nos bens assinalados em primeiro lugar, na ordem em que são mencionados. Quando a penhora recai sobre bens imóveis, deve dela ser citada a mulher do executado, se casado. A penhora somente se poderá efetivar em bens penhoráveis. A penhorabilidade dos bens é, também, determinada por lei. E, quando impenhoráveis, a execução não os pode atingir, sendo improfícua ou inválida a que se fizer neles. 20 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio, Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, 12ª Ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, pág. 1006.
16 Efetivada a penhora, será promovida por oficiais de justiça, autorizados pelo competente mandado judicial, lavrarão estes o competente auto de penhora, no qual, também, se designará o depositário, em poder de quem e sob a superintendência do juiz, ficarão os mesmos bens, até que se ultime a execução.pode este ser o próprio executado. A penhora pode ser realizada em qualquer dia, mesmo domingo e feriado, se autorizada pelo juiz. A penhora deve ser convenientemente inscrita, para que venha a valer contra terceiros. 21 21 Silva, De Plácido e, VOCABULÁRIO JURÍDICO, 10 a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.343/344.
17 Humberto Theodoro Júnior: A penhora, no entendimento de É, em síntese, o primeiro ato executivo e coativo do processo de execução por quantia certa. Com esse ato inicial de expropriação, a responsabilidade patrimonial, que era genérica, até então, sofre um processo de individualização, mediante apreensão física, direta ou indireta, de uma parte determinada e específica do patrimônio do devedor. Diz, outrossim, que a penhora é um ato de afetação porque sua imediata conseqüência, de ordem prática e jurídica, é sujeitar os bens por ela alcançados aos fins da execução, colocando-os à disposição do órgão judicial para, à custa e mediante sacrifício desses bens, realizar o objetivo da execução, que é a função pública de dar satisfação ao c redor. 22 Importante ainda distinguirmos penhora de penhor. Segundo bem conceitua Elpídio Donizetti Nunes, penhora é ato executivo que cria direito de preferência. Penhor é direito real de garantia, regulado no direito material. O Constrito na execução denomina-se bem penhorado; já o objeto do penhor denomina-se bem apenhado. 23 Como veremos adiante, em princípio, todos os bens de propriedade do devedor ou dos responsáveis pelo débito podem 22 THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2002, 2v. p. 167/168. 23 NUNES, ELPÍDIO DONIZETTI. Curso Didático de Direito Processual Civil. 5ª Ed. Belo Horizonte. Editora Del Rei, 2004, pág. 395
18 ser penhorados, desde que tenham valor econômico com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis e bens relativamente impenhoráveis. Uma vez citado o devedor, pode, no prazo de vinte e quatro horas, pagar o débito ou nomear bens à penhora, observando a ordem estabelecida no artigo 655 do CPC. Havendo pagamento, encerra-se a execução. Não havendo pagamento, e havendo a nomeação, será dado prazo pelo Juiz ao credor manifestar se concorda ou não com o bem nomeado. Concordando o credor, lavrar-se-á o termo de penhora, nos termos do art. 656, único e 657 do CPC. No caso do credor não concordar, o juiz decidirá de plano, declarando a ineficácia da nomeação, se verificar uma das hipóteses do art. 655 do CPC, passando ao credor o direito de nomear bens para prosseguimento da execução. Na hipótese do devedor não nomear bens, o oficial de justiça, por indicação do credor ou independentemente deste, penhorará tantos bens quanto bastem para garantir o valor da execução. e o depósito do bem. Considera-se feita a penhora, com a apreensão Quando a penhora não recai sobre dinheiro, é necessária, a denominada expropriação. Outra hipótese é quando há adjudicação, ato pelo qual o credor recebe a transferência da propriedade do bem penhorado, mediante alienação (art. 647, II, do CPC). é composta de avaliação e a arrematação. Em outra hipótese, haverá a expropriação, que
19 A avaliação está regida pelos artigos 681 a 685 do CPC, que tem por objetivo verificar se os bens penhorados satisfazem o quantum devido. A arrematação está regida pelo art. 686 do CPC, que tem por objetivo converter os bens penhorados em dinheiro. Poderá ainda o devedor utilizar-se do instituto da remissão da execução, que é o pagamento pelo devedor ao credor dos valores referentes ao débito, antes da arrematação (art. 651). Poderá ainda o conjugue, o descendente ou o ascendente do devedor utilizar-se da remissão dos bens, que é a liberação dos bens alienados ou arrematados, depositando o preço igual ao que foram alienados ou adjudicados (art. 787). O pagamento ao credor se dá pela entrega do dinheiro (direta ou indiretamente), pela adjudicação dos bens penhorados ou pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa. 3.1. DA INTIMAÇÃO DA PENHORA. prevê: O artigo 699 do Código de Processo Civil Art. 669 - Feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o
20 cônjuge do devedor. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) execução é de 10 (dez) dias. Verifica-se que o prazo para embargos a O prazo do art. 669 começa a fluir da juntada aos autos a prova da intimação da penhora (art. 738, I), sendo que, se na execução existirem diversos executados, o prazo inicia-se da juntada da última intimação da penhora (art. 241, III). A intimação poderá ser realizada pelo oficial de justiça através de mandado, e/ou por edital, existindo decisões que se admite por hora certa. A mais comum sem dúvida seria a por oficial de justiça. Importante mencionar que, caso a penhora recaia sobre bens imóveis, necessário, a intimação do cônjuge. Como citado acima, o Código de Processo Civil contempla tal medida, pois, a teor do art. 669, único, recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do devedor. Daí, perguntamos: necessário a intimação do companheiro (a)? Entendemos que sim, já que a Constituição Federal de 1988, estipula que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
21 Na norma legal faz tal previsão para garantir sua meação sobre o imóvel do casal, sendo excluídos os casos em que provado que ambos os conjugues foram beneficiados com o ato que gerou a penhora. Caso o conjugue não seja intimado, são nulos os atos processuais que foram praticados antes da intimação da penhora. 3.2. DA EFETIVIDADE DA PENHORA. Instaurado o processo de execução e feita, se necessário, a liquidação, procede-se à penhora dos bens que vão formar o objeto da execução e que podem ser do executado, ou, excepcionalmente de terceiros. A penhora tem por finalidade e consequência dos efeitos: 1- visa individuar e apreender efetivamente os bens que se destinam aos fins da execução, preparando assim o ato futuro de desapropriação; 2- visa também conservar os bens assim individuados na situação em que se encontram, evitando que sejam escondidos, deteriorados ou alienados em prejuízo da execução em curso, garantindo, por consequência, a preferência para o exeqüente. Ambos estes efeitos são conseguidos pela determinação e fixação da responsabilidade executória sobre os bens apreendidos. Esta responsabilidade, que abrange genericamente todos os bens do executado ou dos terceiros secundariamente responsáveis, se concentra e se imprime pela
22 penhora com energia reforçada nos bens apreendidos, para não soltálos mais e levá-los tal como estão ao ato de desapropriação. A penhora escolhe, pois, e destina definitivamente, no patrimônio do responsável, os bens que deverão servir a satisfação do exeqüente. 3- Garantir o Juízo da execução, ou seja, garante e assegura a tutela jurisdicional. A penhora tem, como se vê, em parte, função conservativa. Sua afinidade com o arresto é evidente. Diferencia-se, todavia, dele por ser ato do processo de execução, o que não acontece com o arresto. Por isso, a penhora tem também a função meramente preparatória que se mencionou;tem por fundamento o título executório, cuja execução se está processando, e não tem condições ou pressupostos próprios, que se possam distinguir dos do processo ao qual pertence. O arresto é, ao contrário, ato autônomo com função puramente acautelatória e como tal é objeto de verdadeiro processo acessório; é concedido para tutelar direito ainda incerto; tem seus próprios pressupostos e condições, processuais e substanciais, que o juiz deve verificar caso por caso; e cessa de pleno direito com a terminação do processo principal (arts.807 e 808, III, do CPC). 3.3. NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA. a natureza jurídica da penhora. São três as correntes, na doutrina, que definem
23 A primeira corrente; considera a penhora como uma medida cautelar, que no entendimento de Humberto Theodoro Júnior:...deve ser logo descartada, pois não é a penhora medida que se tome como eventual instrumento de mera segurança ou cautela de interesse em litígio, como especificamente ocorre com as providências cautelares típicas, ad instar do sequestro, do arresto e similares. 24 Com a penhora se dá o primeiro passo na execução, de forma a transferir os bens do devedor, resguardando, sem dúvidas, referidos bens até a expropriação. Theodoro Júnior: Ainda, no entendimento de Humberto... o fato de que a penhora tenha a função de preservar os bens de subtrações e deteriorações, de modo a fazer possível o posterior desenvolvimento da expropriação, não autoriza a considerar dita penhora como uma providência cautelar, absolutamente igual aos sequestros (conservativos e judiciários ), os quais, por sua vez acionam, através de um processo 24 THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2002, 2v. p.168.
24 funcionalmente autônomo, uma específica medida cautela. 25 A penhora tem finalidade própria, determinada, não podendo ser considerada como uma medida cautelar. Não há que se falar em natureza mista, executiva e cautelar, devendo ser considerado seu objetivo final, qual seja, a iniciação do procedimento expropriatório. A segunda corrente; considera a penhora como um ato executivo, que tem por finalidade a individualização e preservação dos bens garantidores da execução. No entendimento de Humberto Theodoro Júnior, Trata-se, em suma, do meio de que vale o Estado para fixar a responsabilidade executiva sobre determinados bens do devedor. 26 A terceira corrente; tem posição intermediária, tratando a penhora como ato executivo com efeitos conservativos. Assim, verifica-se, que a penhora é ponto muito debatido na doutrina o da natureza jurídica da penhora. Para Carnelutti, a penhora produz apenas um enfraquecimento do direito do devedor sobre os bens, que se manifesta na limitação de sua faculdade de dispor: a alienação da coisa ainda é possível, mas não a livra da responsabilidade, mesmo depois de entrada no patrimônio de terceiro. Daí pouco falta ainda para admitir-se francamente que a penhora não afeta de modo absoluto as relações de direito material existentes; não produz nem perda nem enfraquecimento da faculdade do executado de 25 Op. Cit., pág.168.
25 dispor de seus bens, nem qualquer espécie de direito do exeqüente sobre os bens penhorados. A penhora é ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois natureza de ato executório. Quer realizado excepcionalmente pelo juiz em forma de despacho, quer pelo oficial de justiça, que escolhe os bens seguindo a ordem estabelecida em lei e os declara penhorados ou recebe as declarações do executado quando este fizer nomeação dos bens, não muda a natureza de ato e não mudam seus efeitos. O ato de penhora produz o efeito de modificar a situação jurídica do bem penhorado; às vezes é acompanhado por atos materiais que se destinam a assegurar a consecução dos efeitos do ato, tirando o bem da disponibilidade do executado e entregando-o ao depositário, o que serve também a manifestar exteriormente, para garantia de terceiros, as modificações ocorridas. Este último fim atingese também pela inscrição do auto de penhora de imóveis no registro imobiliário. 3.4. FUNÇÃO DA PENHORA Nos termos dos artigos 664 e 665 do Código de Processo Civil, a penhora tem a função de individualização, apreensão e depósito dos bens do executado, ficando estes à disposição judicial, tornando-os indisponíveis ao executado e sujeitando-os à expropriação. 26 Op.Cit., pág. 168
26 Tem o executado a faculdade de oferecer os bens para a garantia da execução, desde que obedecidos os requisitos legais dos artigos 655 e 656 do CPC. Com a individualização dos bens, ocorre o ato de apreensão pelo órgão executivo, e a entrega dos mesmos ao depositário, que assume encargo público, ficando responsável pela sua guará e conservação. Com o depósito dos bens, estes ficam indisponíveis perante o devedor e terceiros. A penhora, desta forma, possui as funções de individualização e apreensão efetiva dos bens destinados ao fim da execução; a conservações dos mesmos; cria para o exeqüente, preferência, sem prejuízo das prelações de direito material, estabelecidas anteriormente. 3.5. EFEITOS DA PENHORA PROPRIAMENTE DITOS. Para o Ilustre doutrinador Elpídio Donizetti Nunes, existem efeitos processuais da penhora e os efeitos materiais: São efeitos processuais da penhora: a) individualizar o bem ou bens que vão ser destinados à satisfação do crédito (...) b) garantir o juízo da execução (...) c) cria preferência para o exeqüente (...) Quanto aos efeitos materiais da penhora, são os seguintes: a) priva o devedor da posse direta (...)