R AZÕES D E A GRAVO D E INST R UMEN T O

Autos originais: 2006.61.00.018332-8 Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Agravada: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. R AZÕES D E A GRAVO D E INST R UMEN T O Egrégio Tribunal Colenda Turma O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou, no dia 22 de agosto de 2006, ação civil pública em face da empresa agravada GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. Resumidamente, a demanda busca compelir a Agravada a cumprir fielmente as decisões emanadas da Justiça Federal brasileira, especialmente no que se refere à identificação de usuários dos serviços GOOGLE investigados pela prática de graves crimes cometidos no território nacional. A antecipação da tutela requerida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL foi deferida no último dia 30 de agosto pelo MM. Juiz Federal Titular da 10ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo. Sua Excelência, inclusive, fixou multa cominatória diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada decisão judicial não atendida pela Agravada. 1

Sucederam-se dois embargos de declaração opostos perante o juízo a quo. No primeiro, de autoria da Agravada, o magistrado de 1º grau proferiu decisão que deu azo à oposição do segundo, dessa vez pelo Agravante. Irresignada com o resultado, a Recorrida interpôs o agravo de instrumento n.º 2006.03.00.095443-3, através do qual pretende cassar a decisão antecipatória proferida pelo juízo a quo. O recurso foi distribuído a Vossa Excelência no dia 27 de setembro último. O Recorrente, por sua vez, se insurge contra a decisão de 1º grau que, em sede de embargos de declaração, restringiu a eficácia de antecipação de tutela concedida. Para que esta E. Turma possa melhor apreciar os dois recursos, pedimos vênia para fazer um registro dos fatos que deram ensejo à propositura da ação. DOS FATOS E DO DIREITO Desde meados de 2003, a Procuradoria da República no Estado de São Paulo possui um grupo de Procuradores (atualmente cinco) com atribuição para investigar e propor ações penais em matéria de crimes cibernéticos. A preocupação do Ministério Público Federal está voltada ao crescente uso da Internet para a prática de dois crimes que 2

assombram a sociedade brasileira: a exploração sexual de crianças e os delitos de ódio. Em janeiro de 2004, o grupo GOOGLE lançou no mercado o serviço ORKUT (www.orkut.com), destinado à formação de redes sociais por meio da Internet. O ORKUT alcançou impressionante aceitação entre os internautas brasileiros. Atualmente mais da metade dos brasileiros que acessam a Internet utiliza o ORKUT, e somos também a maioria dos usuários desse serviço. 1 Aconteceu então o que era previsível: criminosos brasileiros começaram a valer-se do anonimato proporcionado pelo ORKUT para praticarem crimes de toda a espécie 2. No dia 20 de setembro de 2004, a agência Repórter Social publicou na Internet a primeira notícia a respeito do assunto: 1 De acordo com o Comitê Gestor da Internet no Brasil, há atualmente no país 32,5 milhões de usuários de Internet. No Orkut, declararam-se brasileiros 18.473.507 usuários cadastrados ao serviço. A informação está disponível no próprio site do ORKUT (www.orkut.com/membersall.aspx). Os brasileiros são 63,76% do total de 28.973.505 de usuários do serviço (dados recolhidos em 30 de setembro de 2006). 2 As práticas criminosas no serviço ORKUT incluem terrorismo, racismo, instigação e auxílio ao suicídio, pornografia infantil, tráfico ilícito de entorpecentes, comercialização de medicamentos de uso restrito, apologia e incitação ao crime, exercício arbitrário das próprias razões, formação de quadrilha, estelionato, além de penosos casos de ofensas à honra de celebridades e pessoas comuns (criação de perfis falsos contendo injúrias, calúnias e difamações de toda espécie). 3

Nazismo, racismo, xenofobia, pedofilia: conheça o outro lado do Orkut. Badalado pela mídia brasileira, o Orkut tem seu outro lado: ele reúne comunidades virtuais nazistas, racistas ou que cultivam ódio a crianças, velhos, argentinos, nordestinos. Há quem entre no site para declarar seu desprezo pelos pobres. Para divulgar idéias como matar baianos ou estuprar uma criança de 4 anos. Não são somente pessoas isoladas, mas grupos com dezenas ou até milhares de pessoas mostrando no site da vez o que a sociedade brasileira - ou aquela que tem acesso à Internet - possui de pior. (...) Os grupos nazistas no Orkut somam mais de mil integrantes a maior parte brasileiros. No White Pride Skinheads 14, o moderador ensina a criar células de uma organização nacional-socialista. No Nazismo, ilustrado pela suástica, um estudante de Juiz de Fora define a ação na Alemanha como um baita serviço de preto, porque já que eles se propuseram a exterminar uma raça maldita porque não cumpriram o objetivo de forma decente. O presidente da Federação Israelita do Estado de São Paulo, Jayme Blay, já enviou representação ao Gradi (Grupo de Repressão e Análise dos Delitos de Intolerância), da Secretaria da Segurança Pública de São Paulo. (...) A designer de multimídia Marília Alves tentou defender a criança de 4 anos que participa de comercial da Embra- 4

tel. Foi ameaçada de estupro. Isso ocorreu na comunidade Eu tenho medo da Anã (sic) Paula Arósio, com 4.822 pessoas. A mini-atriz também foi ameaçada de estupro cruel. O que me assusta é as pessoas continuarem ali depois disso, diz Alves. Em fevereiro de 2005, o jornal New York Times publicou extensa matéria noticiando que, no mês anterior, o Promotor de Justiça paulista Cristiano Jorge Santos começou a investigar algumas comunidades de ódio hospedadas no ORKUT. Na mesma reportagem, o professor de Direito da Universidade de Chicago Cass R. Sunstein advertia sobre um dos problemas centrais postos na ação civil pública: "A ampla proteção aos crimes de ódio oferecida nos Estados Unidos foge à regra geral. Na América do Sul e na Europa, a GOOGLE pode enfrentar problemas com as jurisdições locais. 3 Em abril do mesmo ano, o ORKUT tornou-se verdadeira febre entre os usuários brasileiros, ao ganhar uma versão em língua portuguesa. Três meses mais tarde, a GOOGLE INC. adquiriu a empresa brasileira AKWAN INFORMATION TECHNOLOGIES 4 e passou a operar diretamente no Brasil, através da subsidiária GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA., a Agravada. 3 Disponível em <http://www.nytimes.com/2005/02/07/technology/07orkut.html?pagewanted=&ei=5088&en = 3ee27f0b9e1a917e&ex=1265432400&partner=rssnyt>. Acesso em 1º de outubro de 2006. 4 A notícia foi divulgada pelo jornal Folha de São Paulo e pode ser lida no endereço <http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u18705.shtml>. 5

Embora ciente 5 da existência de perfis e comunidades criminosos em seu serviço, a companhia transnacional simplesmente omitiu-se de seu dever de resolver o problema, e o ORKUT transformou-se em verdadeira terra-sem-lei, ocupada por milhares de perfis e comunidades ofensivos e criminosos. A tabela abaixo reproduzida indica o número de comunicações de crimes no serviço ORKUT formuladas à ONG SAFERNET BRASIL, no período de 30 de janeiro a 20 de agosto de 2006: Comunicações de crimes praticados no serviço ORKUT Tipo de Conteúdo Número de Comunicações Pornografia Infantil 39.185 39,82% Apologia e Incitação a Crimes contra a Vida 18.262 18,55% Atividade de Grupos Neonazistas 13.253 13,46% Maus Tratos contra Animais 11.970 12,16% Racismo 6.512 6,62% Intolerância Religiosa 6.427 6,53% Homofobia 1.804 1,83% Xenofobia 1.014 1,03% TOTAL 98.427 100,00% Fonte: SAFERNET Brasil. Período informado: 30 de janeiro a 20 de agosto de 2006. Como atestam os documentos anexos, de novembro de 2005 a março de 2006, nada menos do que quatro tentativas de comunicação com o Diretor Geral da GOOGLE BRASIL foram feitas, sem que houvesse sequer uma resposta da companhia. 5 A reportagem do NY Times já citada <http://www.nytimes.com/2005/02/07/technology/07orkut. html?pagewanted= &ei=5088&en=3ee27f0b9e1a917e&ex=1265432400&partner=rssnyt> cita comentário da porta-voz da matriz americana, Eileen Rodriguez. 6

Foi somente no final de abril de 2006, após a péssima repercussão causada pela intimação formal do Diretor Geral da Agravada, que companhia manifestou formalmente a intenção de cooperar com o governo brasileiro e com o governo de outros países, inclusive quanto ao fornecimento de informações como a de assinantes e endereço IP em resposta de pedidos razoáveis das autoridades brasileiras (doc. anexo). Não obstante, TODAS as ordens de quebra de sigilo de dados telemáticos encaminhados pela Justiça Federal à Agravada foram descumpridas. A estratégia da companhia está exposta sem nenhum disfarce no agravo de instrumento interposto em 21 de setembro último. Os argumentos são os seguintes: a) as atividades da Agravada GOOGLE BRASIL restringem-se à área comercial, não tendo a mesma nenhuma autoridade ou controle sobre a área técnica dos produtos e serviços oferecidos pelas demais subsidiárias da GOOGLE INC. ; b) o banco de dados do serviço ORKUT está hospedado em servidores localizados nos EUA, e a Agravada não tem acesso a eles, uma vez que estão sob a responsabilidade única e exclusiva da GOOGLE INC. ; 7

c) em virtude dos servidores estarem localizados nos Estados Unidos, a legislação norte-americana é aquela pertinente para a análise de casos que envolvam a cooperação judiciária no tocante à quebra de sigilo de dados telemáticos dos usuários do mencionado sítio, conforme preceitua o princípio de Direito Internacional lex loci regit acti, segundo o qual a lei de regência em casos dessa natureza é a do país onde estão situadas as informações ; d) imbuída do espírito de zelo e cooperação, a GOOGLE INC. dispõe-se a fornecer informações de usuários relativas à utilização de suas contas, DESDE QUE as ordens sejam endereçadas aos mandatários da matriz, integrantes do mesmo escritório de advogados que representa a Agravada nestes autos; e) a sedutora oferta formulada foi amplamente aceita por todos os juízos que requisitaram informações acerca do ORKUT, em especial as Varas da Justiça Federal de São Paulo ; f) o [representante da] Agravante, movido apenas por seu orgulho pessoal, organizou despropositada campanha difamatória contra a empresa a fim de satisfazer a seus reclamos pessoais de ordem psicológica ; 8

g) ao propor ação civil pública com o escopo de garantir, através da imposição de multa cominatória diária, a efetividade das ordens emanadas da Justiça Criminal, o Agravante valeu-se de juízo incompetente ; h) a Agravada é sociedade subsidiária dotada de TOTAL AUTONOMIA JURÍDICA em relação à controladora GOOGLE INC., não havendo plausibilidade jurídica na determinação que uma substitua a outra na assunção de suas obrigações ; i) não há que se cogitar a aplicação do disposto no art. 28, 2º, do Código de Defesa do Consumidor [a responsabilidade subsidiária entre sociedades controladoras e controladas, para fins de proteção aos direitos do consumidor] simplesmente porque não há relação jurídica de consumo entre a Agravada e os usuários do ORKUT, uma vez que o serviço é gratuito; j) não é possível atribuir à subsidiária nacional o adimplemento de obrigação relacionada à sua controladora estrangeira. Na insidiosa versão apresentada pelos advogados da Agravada, a ação coletiva proposta é um mero capricho do Ministério Público Federal, uma vez que os dados requisitados já estão sendo prestados por quem tem a responsabilidade de fazê-lo (segundo eles, a GOOGLE INC.). 9

Todavia, A LEITURA ATENTA DO RECURSO DA AGRAVADA NÃO DEIXA DÚVIDA ALGUMA ACERCA DA DEPLORÁVEL ESTRATÉGIA DE EXIMIR A SUBSIDIÁRIA NACIONAL DE TODA E QUALQUER RESPONSABILIDADE PELO CUMPRIMENTO DAS LEIS E DAS ORDENS LEGITIMAMENTE EMANADAS DOS PODERES CONSTITUÍDOS DESTE ESTADO. O PONTO NODAL DESTA AÇÃO É O RECONHECIMENTO DE QUE A FILIAL DE UMA CORPORAÇÃO TRANSNACIONAL AQUI INSTALADA É QUEM TEM O DEVER JURÍDICO DE CUMPRIR AS LEIS BRASILEIRAS E AS ORDENS JUDICIAIS. fazer crer que a questão é bizantina. Não é. Os incivilizados procuradores da Agravada querem A aceitação da generosa oferta da companhia (a intimação direta da matriz GOOGLE INC. através de mandatários residentes no território nacional) acarreta ao menos dois problemas para o Estado brasileiro: a) deixará impunes a maioria dos crimes de ódio praticados por brasileiros em território nacional; b) impedirá o acesso à justiça de milhões de consumidores brasileiros dos populares serviços oferecidos pelo grupo GOOGLE. Vejamos. 10

1. A estratégia da Agravada deixará impunes os crimes de ódio praticados no Brasil. A Agravada afirma textualmente em seu recurso: em virtude dos servidores [onde estão armazenados os dados dos usuários brasileiros do serviço ORKUT] estarem localizados nos Estados Unidos, a legislação norte-americana é aquela pertinente para a análise de casos que envolvam a cooperação judiciária no tocante à quebra de sigilo de dados telemáticos dos usuários do mencionado sítio, conforme preceitua o princípio de Direito Internacional lex loci regit acti, segundo o qual a lei de regência em casos dessa natureza é a do país onde estão situadas as informações. A alegação da Ré presta-se apenas a iludir o leitor incauto. Não há norma de direito internacional que fixe a lei do país onde estão localizados os servidores de dados como lei de regência das múltiplas relações jurídicas decorrentes da prestação de um serviço de Internet. As legislações dos Estados Unidos são sabidamente mais complacentes com as manifestações de ódio do que a nossa. No Brasil, a Constituição ordena a repressão ao racismo e a Lei Federal n.º 7.716/89 tipifica as condutas de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional e de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Nos EUA, a 11

interpretação dada pela Suprema Corte à 1ª Emenda Constitucional autoriza amplo leque de manifestações ofensivas. Não por outro motivo, muitos sites de organizações neonazistas brasileiras estão hospedados em provedores estadunidenses. aviso : Em um deles, a página inicial exibe o seguinte O PRESENTE SITE, WHITE POWER SÃO PAULO, NÃO ESTÁ HOSPEDADO EM SERVIDORES BRASILEIROS, LOGO, NÃO RESPONDE ÀS LEIS DO MESMO. O site está hospedado em um servidor norte-americano, logo, RESPONDE ÀS LEIS AMERICANAS, por isso ESTAMOS PROTEGIDOS PELA CONSTITUIÇÃO NORTE- AMERICANA, através da PRIMEIRA EMENDA. 6 O problema apresentado pelo Agravante não é mera conjectura. Foi o próprio advogado da Agravada, DURVAL NORONHA GOYOS, quem, em entrevista gravada no dia 25 de agosto de 2006, admitiu que a empresa poderá não apresentar os dados necessários à identificação de criminosos brasileiros que praticaram delitos de ódio (doc. anexo): Advogado DURVAL NORONHA: - A questão substantiva já é mais diversa, porque HÁ CRIMES NO BRASIL, COMO POR EXEMPLO ESSAS COMUNIDADES DE ÓDIO E DE RACISMO QUE NO ORDENAMENTO JURÍDICO AMERICANO NÃO ESTÃO ASSIM CAPITULADOS, porque lá eles privilegiam a liberdade 6 <http://www.whitepowersp.org> 12

de imprensa e o direito de informação, no ordenamento jurídico, em uma escala de valores acima das comunidades de ódio. (...) Quando o crime é praticado no Brasil, o réu é domiciliado no Brasil, a competência é da autoridade brasileira para processar esse réu. A GOOGLE INC. dá a prestação da informação que vai contribuir para a comprovação da materialidade do crime. O FORNECIMENTO DESSA INFORMAÇÃO DA GOOGLE INC. PARA A AUTORIDADE BRASILEIRA ESTÁ SUJEITA AO DIREITO AMERICANO. Repórter: - então, então existe essa limitação, o senhor deu o exemplo das comunidades racistas. Advogado DURVAL NORONHA: - Limitação como? Repórter: - Essa limitação. SE A GOOGLE INC. ENTENDER QUE, POR EXEMPLO, QUE O SITE NÃO É OFENSIVO, QUE UMA COMUNIDADE NÃO OFENDE, ELA NÃO ESTÁ FORA DA LEI NOS ESTADOS UNIDOS, ELA PODE NÃO FORNECER A INFORMAÇÃO À JUSTIÇA BRASILEIRA. Advogado DURVAL NORONHA: - É... VAMOS DIZER O SEGUINTE: O CONFLITO DE LEIS É POTENCIAL E ELE PODE SE MATERIALIZAR COMO NESSES CASOS. Como se vê, o patrono da Agravada ao tempo em que reconhece a competência jurisdicional brasileira para processar e julgar os crimes de ódio cometidos em nosso território, 13

AFIRMA QUE A MATRIZ AMERICANA PODERÁ RECUSAR-SE A APRESENTAR AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À IDENTIFICAÇÃO DOS CRIMINOSOS BRASILEIROS. Em outras palavras, o representante da Agravada admite deixar IMPUNES criminosos brasileiros que, valendo-se do anonimato proporcionado pelo serviço, utilizam o serviço ORKUT para divulgar idéias de ódio e aliciar novos integrantes para as organizações neonazistas que criaram. O incluso relatório Crimes de Ódio no ORKUT: estudo de casos, produzido pela ONG SAFERNET BRASIL noticia que, das 40.382 comunicações de crimes de ódio feitas por internautas através do endereço www.denunciar.org.br, 39.074, ou seja, 96,76% do total referem-se a perfis e comunidades do serviço ORKUT. Segundo o relatório, O mecanismo de denúncias do próprio ORKUT é ineficiente, sendo que as denúncias reportadas pelos usuários levam dias e às vezes meses para serem removidas do servidor, tempo suficiente para que as manifestações criminosas sejam propagadas e difundidas indefinidamente, alcançando milhões de usuários e causando um dano irreparável à sociedade. (...) A rede de relacionamentos ORKUT desde o início de suas operações vem servindo de plataforma para a 14

propagação de racismo, manifestações discriminatórias em geral, xenofobia e intolerâncias correlatas. Criminosos utilizam a estrutura do ORKUT para praticar, induzir ou incitar a discriminação e o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, inclusive com a veiculação de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada para fins de divulgação do nazismo. O relatório ainda apresenta diversas comunidades e perfis criados por indivíduos e organizações de cunho nazista. No perfil do usuário PEDRO REY FILHO, ainda acessível no ORKUT 7, é possível encontrar imagens chocantes da organização racista KU-KLUX-KLAN, acompanhadas do seguinte comentário: Seus porcos safados, vocês podem me denunciar o quanto quiserem, vão excluir meu perfil, mas eu sempre volto. (...) Sou branco, nazista, anti-cristão, torço pro Palmeiras, que é um time para brancos, não gosto de pessoas em geral, mas se for negro piorou, e admiro a organização racista norte-americana KU KLUX KLAN! O trecho citado revela que os criminosos brasileiros vêm contando com o anonimato assegurado pela GOOGLE para continuar a divulgar suas idéias de ódio através da Internet. 7 <http://www.orkut.com/profile.aspx?uid=9702329909118189299> (acesso em 06 de outubro de 2006). 15

Não é demais recordar que o serviço ORKUT está disponibilizado em língua portuguesa e é atualmente utilizado por quase 20 milhões de internautas brasileiros. O QUE FARÃO A POLÍCIA, O MINISTÉRIO PÚBLICO E O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIROS QUANDO A CONTROLADORA GOOGLE INC. SE RECUSAR A FORNECER OS DADOS IMPRESCINDÍVEIS À IDENTIFICAÇÃO DOS CRIMINOSOS? QUEM IRÃO RESPONSABILIZAR? 2. A estratégia da Agravada impedirá o acesso à Justiça de milhões de consumidores brasileiros prejudicados pelo serviço. Não será apenas a atividade de persecução penal que será prejudicada na hipótese da Justiça brasileira acatar a absurda tese propagandeada pela Agravada. MILHÕES DE CONSUMIDORES BRASILEIROS ESTARÃO SIMPLESMENTE IMPOSSIBILITADOS DE OBTER JUSTA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS OFERECIDOS EM PORTUGUÊS PELA CORPORAÇÃO GOOGLE. Registramos que o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor estabelece, dentre outros, os seguintes direitos: Art. 6º - São DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR: (...) VI - a EFETIVA prevenção e REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, individuais, coletivos e difusos; 16

VII - o ACESSO AOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS e administrativos, COM VISTAS À PREVENÇÃO OU REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a FACILITAÇÃO DA DEFESA DE SEUS DIREITOS, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...). Também aqui o problema posto não é mero exercício de conjectura. São inúmeros os casos de brasileiros comuns vitimadas por perfis e comunidades hospedadas no ORKUT. Valendose do anonimato proporcionado pela GOOGLE, indivíduos mal-intencionados criam perfis falsos ou postam mensagens ofensivas em comunidades facilmente acessíveis ao público em geral. No dia 13 de setembro de 2006, por exemplo, o Ministério Público Federal recebeu a seguinte mensagem: (...) venho por meio deste declarar minha indignação com pessoas que utilizam o site ORKUT para insultar outras pessoas. Minha filha Amanda é estudante do Ensino Médio e assim como a maioria dos adolescentes possui uma página no site ORKUT. No entanto, a página foi invadida, e MINHA FILHA PASSOU A SER INSULTADA através de mensagens e de descrições feitas nas suas fotos, tais como "minha amiga homem que às vezes cola o velcro", entre outras. 17

Por diversas vezes, tentei acessar o link "denunciar, falso" porém ATÉ O PRESENTE MOMENTO NÃO CONSEGUI QUE O PERFIL FOSSE RETIRADO DO AR. Por isso PEÇO ENCARECIDAMENTE QUE SEJA ADOTADA ALGUMA MEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a fim de retirar o perfil do ar. Fico muito grata pela sua colaboração e parabenizo-o pela sua atuação. Nereime Franco de Godoy A mensagem ilustra a deficiência de um serviço colocado no mercado de consumo nacional pela corporação GOOGLE. A ferramenta criada pelo serviço para a notificação de abusos é sabidamente ineficaz e - até a instalação da subsidiária brasileira da companhia - o consumidor nacional simplesmente não tinha A QUEM dirigir suas reclamações. A aceitação da tese da IRRESPONSABILIDADE CIVIL da subsidiária nacional implicará, ipso facto, no reconhecimento de que o foro competente para o ajuizamento das ações de indenização pelos danos causados aos consumidores brasileiros é a Comarca de Santa Clara, Estado da Califónia, EUA. A solução é de todo incompatível com o sistema de proteção instituído pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8.078/90) voltado, como se sabe, para 18

o reequilíbrio das relações de consumo, mediante o reforço da posição do consumidor. Em relação aos grupos societários tais como os integrados pela Agravada o art. 28, 2º, do Código contém norma expressa, definindo a responsabilidade subsidiária de controladoras e controladas, pelas obrigações decorrentes deste Código. Cabe, então, indagar: na perspectiva da proteção do consumidor brasileiro, quem deve responder pela reparação dos danos efetivamente causados por um serviço prestado no mercado nacional? A controladora GOOGLE INC. ou sua subsidiária nacional, a empresa GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.? Os advogados da Agravada alegam que não há que se cogitar a aplicação do art. 28, 2º, do Código de Defesa do Consumidor porque não há relação jurídica de consumo entre a GOOGLE e os usuários do ORKUT, uma vez que o serviço é gratuito. Enganam-se. Antônio Herman V. Benjamin, em seus conhecidos Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, corretamente observa que: (...) a opção pela expressão remunerado [no art. 3º, 2º, do CDC] significa uma importante abertura para incluir os SERVIÇOS DE CONSUMO REMUNERADOS INDIRETAMENTE, isto é, quando não 19

é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilmente diluída no preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o benefício gratuito que está recebendo. A EXPRESSÃO REMUNERAÇÃO PERMITE INCLUIR TODOS AQUELES CONTRATOS EM QUE FOR POSSÍVEL IDENTIFICAR, NO SINALAGMA ESCONDIDO (CONTRAPRESTAÇÃO ESCONDIDA), UMA REMUNERAÇÃO INDIRETA DO SERVIÇO DE CONSUMO. Remuneração e gratuidade: Como a oferta e o marketing de atividades de consumo gratuitas estão a aumentar no mercado de consumo brasileiro (transporte de passageiros idosos gratuito, viagens-prêmio, coquetéis gratuitos, lavagens de carro como brinde etc.), importante frisar que o art. 3º, 2º, do CDC refere-se à remuneração dos serviços e não a sua gratuidade. Remuneração (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. Gratuidade significa que o consumidor não paga, logo não sofre um minus em seu patrimônio. Oneroso é o serviço que onera o patrimônio do consumidor. O serviço de consumo (por exemplo, transporte) é que deve ser remunerado ; não se exige que o consumidor (por exemplo, o idoso destinatário final do transporte art. 230, 2º, da CF/1988) o tenha remunerado diretamente, isto é, que para ele seja oneroso o serviço; também NÃO IMPORTA SE O SERVIÇO (TRANSPORTE) É GRATUITO PARA O CONSUMIDOR; POIS NUNCA SERÁ DESINTERESSADO OU DE MERA CORTESIA SE PRESTADO NO MERCADO DE CONSUMO PELOS 20

FORNECEDORES QUE SÃO REMUNERADOS (INDIRETAMENTE) POR ESTE SERVIÇO. 8 A PRÓPRIA CORPORAÇÃO, na página dirigida aos investidores, REFERE-SE AOS USUÁRIOS DE SEUS SERVIÇOS COMO CONSUMIDORES ( customers ), quando informa que a receita que aufere é gerada a partir do acesso de potenciais consumidores aos links publicitários anunciados: How does Google make money? What is driving the company's growth? Today, the majority of our revenue comes from advertising. Advertisers are increasingly turning to the Internet to market their products and services. Google AdWords, our auction-based advertising program, enables advertisers to deliver relevant ads targeted to search queries or web content to POTENTIAL CUSTOMERS ACROSS GOOGLE SITES AND THROUGH THE GOOGLE NETWORK, which consists of content owners and websites. Our proprietary technology automatically matches ads to the content of the page on which they appear, and advertisers pay us either when a user clicks on one of its ads or based on the number of times their ads appear on the Google Network. We distribute our advertisers' AdWords ads for display on the Google Network through our AdSense program. 8 Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pp. 114-115. 21

We share most of the revenue generated from ads shown on a site of a Google Network member with that member. 9 O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor não exige sequer que as milhares de vítimas prejudicadas pelos defeitos do ORKUT sejam, elas próprias, usuárias do serviço, uma vez que o art. 17 expressamente conferiu o status de consumidor a todas as vítimas do evento danoso. 10 Havendo, portanto, evidente relação de consumo entre todos os usuários/vítimas dos serviços GOOGLE e a poderosa companhia transnacional que os presta, indagamos mais uma vez a Vossas Excelências qual empresa integrante do grupo societário deve responder, na forma do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pelos danos causados a nacionais por defeitos relativos à prestação desses serviços no Brasil? A inacessível controladora, sediada em Estado alienígena, ou a subsidiária brasileira, criada com o propósito de vender publicidade em serviços prestados a brasileiros? Tertium non datur! 9 <http://investor.google.com/faq.html>. Acesso em 04 de outubro de 2006. Tradução livre: Como o Google ganha dinheiro? O que provoca o crescimento da companhia? Hoje, a maioria de nossas receitas vem de publicidade. Anunciantes estão cada vez mais se voltando para a Internet para vender seus produtos e serviços. Google AdWords - nosso sistema de anúncios baseado em leilão - possibilita aos nossos clientes fazer anúncios voltados a buscas ou conteúdo da Web a CONSUMIDORES POTENCIAIS em sites do Google ou da rede Google, que consiste em fornecedores de conteúdo e Web Sites. Nossa tecnologia exclusiva automaticamente compara anúncios com o conteúdo da página no qual eles aparecem, e anunciantes nos pagam a cada vez que um usuário clica em um dos anúncios ou segundo o número de vezes que seus anúncios aparecem na rede Google. Os anúncios de nossos clientes são distribuídos e exibidos através da rede Google graças ao programa AdSense. Nós dividimos a maioria das receitas geradas com os anúncios mostrados em um site da rede Google com o próprio membro dessa rede. 10 Assim, por exemplo, se a criança de um colégio é ofendida por outros alunos numa determinada página do ORKUT, é ela considerada consumidora para fins de reparação do dano, ainda que não seja, ela própria, usuária do serviço mantido pelo grupo GOOGLE. 22

Poder-se-ia argumentar que a responsabilidade civil por danos causados a consumidores não é objeto desta ação. É verdade. Mas crêem Vossas Excelências que a decisão emanada desta Corte não servirá como indefectível baliza para decisões judiciais futuras envolvendo esta e tantas outras corporações transnacionais que aqui instalam suas subsidiárias? Não haveria inequívoca capitis diminutio da jurisdição nacional se esta Corte afastasse a legitimidade da subsidiária nacional nas demandas envolvendo fatos ocorridos em território brasileiro? O rosário de grosserias desfiado pelos advogados da empresa Recorrida busca dissimular a verdadeira questão posta à deliberação desta Corte: QUEM DEVE RESPONDER POR UM SERVIÇO EM LÍNGUA PORTUGUESA, COLOCADO À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR NACIONAL? 3. É a Agravada quem tem o dever jurídico de cumprir as obrigações relacionadas à prestação do serviço ORKUT a brasileiros. afasta peremptoriamente a pretensão da Agravada. No entender do Agravante, a legislação brasileira art. 88 do Código de Processo Civil dispôs que: Ao disciplinar os limites da jurisdição nacional, o 23

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único: Para o fim do disposto no n.º I, REPUTA-SE DOMICILIADA NO BRASIL A PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA QUE AQUI TIVER, AGÊNCIA, FILIAL OU SUCURSAL. Aplica-se o artigo a esta lide porque: precisamente nesta subseção judiciária; a) a Agravada é domiciliada no Brasil, mais b) a Agravada é subsidiária aqui instalada de pessoa jurídica estrangeira. Assim, por força do disposto no parágrafo único do art. 88 do Código de Processo Civil, o domicílio da corporação GOOGLE, nas demandas originadas do serviço prestado a brasileiros, é indubitavelmente o Brasil 11 ; c) é no Brasil que a obrigação do provedor de fornecer os dados telemáticos necessários à identificação dos criminosos 11 Nem se alegue que o parágrafo único do art. 88 refere-se a AGÊNCIA, FILIAL OU SUCURSAL, mas não a SUBSIDIÁRIA. É evidente que se a existência de mera filial já é suficiente para fixar a jurisdição brasileira, a constituição de pessoa jurídica no Brasil torna inequívoca a competência da Justiça brasileira para julgar demandas originadas de fatos ocorridos em território nacional. 24