PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Secretaria de Comunicação Social Secretaria de Gestão, Controle e Normas Departamento de Normas NOTA TÉCNICA Nº 15/2009/DENOR/SGCN/SECOM-PR Brasília, 14 de setembro de 2009. Referência: Documento Básico: Contrato nº 02/2008 Assunto: Conceito legal de subcontratação, contratação de terceiros e correlatos no âmbito dos contratos dos serviços de publicidade. Senhor Diretor, 1 Introdução Trata-se de solicitação do Secretário de Gestão, Controle e Normas (SGCN) desta Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM), no sentido de providenciar análise do texto dos contratos firmados com as agências de publicidade, com vistas a esclarecer a utilização e o conceito do termo subcontratação, à luz da Lei nº 8.666/93, da Lei Civil e do entendimento do TCU. 2 Considerações e conceitos preliminares A solicitação da SGCN vem acompanhada da cópia do Contrato nº 02/2008, firmado entre a União, por intermédio da SECOM, e a empresa Matisse Comunicações de Marketing Ltda, em 04 de março de 2008, que servirá de paradigma para esta análise. Nos termos do art. 13, incisos II e XIV, da Estrutura Regimental da SECOM, aprovada pelo Decreto nº 6.377/08, compete ao Departamento de Normas da Secretaria de Gestão, Controle e Normas a elaboração de estudos, pareceres, notas técnicas sobre legislação aplicada à publicidade, ao patrocínio e sobre outros assuntos de interesse da SECOM, com vistas a fornecer subsídios para a tomada de decisões administrativas por parte das autoridades competentes. Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.
2 No caso em apreço, a análise se restringirá aos termos subcontratação e contratação de terceiros, no âmbito dos contratos dos serviços de publicidade firmados com as agências de propaganda, no tocante à relação que se pode estabelecer entre esses termos e à sua consonância com o conceito do ordenamento jurídico vigente aplicável a essa modalidade peculiar de serviços, à luz da Lei nº 8.666/93, em sintonia com a Lei nº 4.680/65, das normas e doutrinas do Direito Público e do Direito Privado que tratam da matéria e da Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU). Os termos subcontratação e contratação de terceiros emergem no Contrato nº 02/2008 e, assim, nos demais contratos de publicidade com alguns correlatos, tais como: serviços de terceiros, fornecedores ou somente terceiros, que denotam a idéia de terceirização dos serviços de publicidade no âmbito do contrato, mediante a formalização de um subcontrato. Numa leitura dos itens/subitens do contrato paradigma, verifica-se que os termos subcontratação, contratação de terceiros e seus correlatos são empregados com certa equivalência semântica, o que poderá causar insegurança jurídica na sua interpretação, em face dos diferentes sentidos que cada um desses termos pode assumir nas diversas situações contextuais dos contratos. Assim, revela-se importante uma análise dos dois termos e seus correlatos, no âmbito dos contratos de publicidade, porquanto a contratação de terceiros constitui-se em gênero da espécie terceirização, e a subcontratação não passa de um dos instrumentos da terceirização. Registre-se que o conceito de fornecedor, genericamente considerado, adotado nesta Nota Técnica, é aquele previsto no art. 3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), nos seguintes termos: Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Esta Nota Técnica adota igualmente os conceitos de serviços e compras previstos no art. 6º, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, com o seguinte teor: Art. 6 o Para os fins desta Lei, considera-se: II Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; Esse dispositivo refere-se a bens de qualquer natureza: corpóreos e incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, crédito, direitos e ações. Na compra de mídia, por exemplo, o veículo se obriga a transferir para o comprador o direito relativo ao tempo e ao espaço necessários e suficientes para a veiculação da mensagem, mediante uma remuneração, consubstanciando-se assim numa obrigação de dar, o que é diferente do serviço, que tem supedâneo numa obrigação de fazer.
O ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO corrobora esse raciocínio: compra é instrumento por excelência de criação de obrigação de dar, enquanto as obras e serviços produzem obrigação de fazer. 1 Na execução dos serviços de publicidade, a agência precisa comprar tempo e espaço na mídia para veiculação da mensagem produzida. Por sua vez, consideram-se atividades inerentes ou complementares, para os efeitos desta análise, todos os serviços e compras indispensáveis à materialização de uma campanha ou ação publicitária, efetivados pela agência de propaganda por ordem e conta do anunciante. Os tipos de contratação das agências de propaganda, demonstrados nesta Nota Técnica, são todas as modalidades de contratos passíveis de serem celebrados por ela, diretamente ou sob sua responsabilidade, por ordem e conta do anunciante, para a efetiva e eficiente concretização de uma ação ou campanha publicitária. Para os efeitos desta Nota Técnica, as contratações de detentores de direitos autorais abrangem toda a prestação de serviços de artistas, intérpretes ou executantes e todos os contratos que envolvam eventuais participantes em obra coletiva, inclusive na concessão de imagem e som de voz e nas eventuais cessões de direitos patrimoniais. Esses conceitos preliminares são essenciais para o estudo dos termos que possam denotar a idéia da transferência parcial do objeto dos contratos dos serviços de publicidade para ser executado por outra agência, que assumiria a posição da contratada, o que parece impróprio, por não se verificar tal ocorrência nessa peculiar modalidade de contratação, em face dos fundamentos jurídicos a seguir expostos. Por razões meramente metodológicas, as referências ao Contrato 02/2008, que deu origem a esta Nota Técnica, limitaram-se ao indispensável. No mais, o estudo refere-se, de modo geral, aos contratos de serviços de publicidade firmados entre órgãos e entidades do Poder Executivo Federal e agências de propaganda, dada a similaridade de suas cláusulas e dispositivos no tocante aos aspectos aqui abordados. Por essa razão, as contratadas e os contratantes são aqui intitulados também como agências e anunciantes. 3 Da Fundamentação Jurídica 3.1. Da inexistência da subcontratação nos serviços de publicidade. Contratações de serviços de fornecedores, de detentores de direitos autorais e de compra de mídia inerentes ou complementares, indispensáveis à materialização da obra publicitária 3 Os termos subcontratação, contratação de terceiros e seus correlatos, que denotam a idéia de terceirização, consistente na transferência parcial do objeto do contrato dos serviços de publicidade para execução por outra agência de propaganda, são interpretados com base nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, verbis: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. (grifo nosso) (...) Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) 1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª edição, 2004, p. 100.
4 VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; Da leitura desses dispositivos, conclui-se que a subcontratação consiste na transferência parcial do objeto do contrato para ser executado por um terceiro, que assumiria a posição da contratada na execução de parte do contrato. Ocorre que a execução dos serviços de publicidade é da responsabilidade da agência de propaganda contratada, por força de determinação legal, razão por que o objeto dos contratos de publicidade tem natureza institucional 2, porquanto está regulado no art. 3º da Lei nº 4.680/65, que trata das atividades da agência de propaganda com o fim de materializar uma obra ou uma campanha publicitária, nos seguintes termos (grifo nosso): Art. 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público. Dessa forma, por força de imposição legal, os serviços de publicidade objeto dos contratos firmados com as agências de propaganda são intrinsecamente vinculados ao estudo, à concepção, à criação, à execução interna, à intermediação e à supervisão da execução externa, bem assim à distribuição da propaganda aos veículos, que se constituem em arte e técnica publicitária a serem implementadas exclusivamente pela agência, que recorre, para isso, em maior ou menor grau, a especialistas (adequação dos meios aos fins), tudo por ordem e conta dos anunciantes, seja ele o Poder Público ou uma empresa privada. Nesse sentido, verifica-se de imediato que não há subcontratação nos contratos dos serviços de publicidade, nos termos do dispositivo legal citado, uma vez que a obra publicitária deve ser executada integralmente pela agência de propaganda, com o auxílio de pessoas físicas ou jurídicas especializadas, tendo em vista o alto grau de sua complexidade e peculiaridade, por se tratar de obra coletiva. Não se pode intitular de terceiros essas pessoas que participam individualmente na execução da obra publicitária, até porque os autores, atores, diretores, produtores, artistas, intérpretes, modelos ou executantes são, em conjunto, detentores de direitos autorais, tanto na qualidade de autores como de participantes individuais na obra coletiva, por se tratar de direito fundamental previsto nos incisos XXVII e XXVIII do art. 5º da Constituição Federal: XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; A participação individual em obra coletiva está regulada no art. 17 da Lei nº 9.610/98 (LDA), ao estabelecer o seguinte: 2 No sentido de apresentar características de uma instituição estabelecida em lei e materializada pela existência de comportamentos uniformes dos membros de uma comunidade, em função de uma gênese e objetivos comuns, mas compatibilizados normativamente, de modo a configurar uma organização social definida por normas jurídicas. (Enciclopédia Saraiva do Direito).
5 Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas. 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada. 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução. O caráter coletivo da obra publicitária demonstra a impraticabilidade da subcontratação de parte dessa obra, já que ela se constitui num todo indivisível, por força do art. 3º da Lei nº 4.680/65, ao determinar as funções da agência de propaganda na execução dos serviços de publicidade, que consiste na adequação dos meios aos fins, em homenagem aos princípios da razoabilidade e em busca da eficiência dos serviços. Cita-se como exemplo um filme publicitário, que se constitui em obra coletiva, para os fins de direitos autorais, nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei nº 9.610/98, verbis: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII - obra: h) coletiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; (grifo nosso) Nesse sentido, verifica-se que a LDA corrobora o disposto no art. 3º da Lei 4.680/65, já que os diferentes autores participantes na obra publicitária, cujas contribuições se fundam numa criação autônoma, são constituídos de especialistas com o auxílio dos quais as agências de propaganda executam e distribuem propaganda aos veículos de divulgação, na qualidade de organizadoras da obra coletiva. Por ser obra coletiva, o processo de criação e execução da peça publicitária é complexo, já que não é exclusivo das agências como titular da obra, porquanto os autores, diretores, produtores e demais executores de peças audiovisuais participam também da criação e execução em cada contexto singular de sua atuação, motivo pelo qual lhes são atribuídos direitos autorais pela participação em obra coletiva. Dessa forma, quem faz parte de obra coletiva, por força de disposição legal, não pode ser considerado terceiro subcontratado na execução do contrato que culminou com essa obra. O Glossário da Organização Mundial de Propriedade Intelectual define o que é um autor de obra coletiva e trata dos direitos de autor sobre cada contribuição: é autor de obra coletiva a pessoa que estabelece a finalidade da obra, seleciona e coordena as contribuições de diversos autores, sem prejuízo do direito de autor sobre cada contribuição. 3 Em decorrência disso, como autora do projeto inicial, a obra publicitária pertence originariamente à agência de publicidade, por esta idealizar a campanha publicitária, selecionando para cada produto um tipo de obra: os desenhos, a frase para a campanha, o jingle, entre outras contribuições, unindo em uma só obra diversos trabalhos distintos, mediante um processo de organização destes. 4 3 Citado por ANTÔNIO CARLOS MORATO, in Direito de Autor em Obra Coletiva, Saraiva, 2007, p. 160. 4 ANTÔNIO CARLOS MORATO, obra citada.
6 Portanto, a definição da obra publicitária como obra coletiva, ou conjunto de obras coletivas, demonstra claramente que, em face da ordem jurídica vigente, não se cogita da terceirização dos serviços que culminam em uma peça publicitária, porque não se pode separar a parte do todo sem que se descaracterize a obra. Dada a complexidade da obra publicitária e em face da necessidade de imprimir-lhe eficiência, eficácia e efetividade, pode haver contratação de fornecedores de serviços especializados indispensáveis à materialização da concepção e criação de campanhas, de peças e materiais publicitários, que jamais poderiam ser intitulados de terceiros, pela impraticabilidade de suas atividades serem executadas separadamente de outras ações integrantes de um mesmo esforço publicitário, sob pena de redundar em perda da qualidade dos serviços, conforme ensina o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União: Na contratação de serviços publicitários, todavia, essa divisão do objeto não seria recomendável, eis que o resultado final do trabalho de comunicação depende de uma perfeita conexão entre as fases de criação e de produção final das peças. Sendo assim, somente as empresas que participaram do processo criativo teriam condições de melhor garantir a excelência do produto final, sob pena de se admitir a interferência de um terceiro alheio à idealização que poderia desvirtuar a própria idéia concebida. 5 (grifo nosso) Nesse sentido, a subcontratação de parte do objeto da obra publicitária estaria condicionada à separação do objeto do contrato, o que se revela impraticável nos contratos de serviços publicitários sob pena de inviabilizar a própria obra, uma vez que, na prática, o planejamento publicitário e o trabalho criativo provocam uma sincronia entre as ações de determinado esforço publicitário que as tornam sinérgicas, por serem tarefas conexas que se desenvolvem de forma encadeada ou, algumas vezes, simultânea. Isso faz com que se tornem indivisíveis e insuscetíveis de terceirização, mediante subcontratação, as atividades inerentes ou complementares realizadas nas diversas fases de execução de uma ação ou de um conjunto de ações publicitárias, tais como: planejamento, estudo, concepção e criação, pesquisa de pré-teste, produção, veiculação, exposição ou exibição, pesquisa de pós-teste, elaboração de marcas, de expressões de propaganda, de logotipos e de outros elementos de comunicação visual, até porque muitas vezes é necessário a interferência do trabalho de criação sobre o de mídia e vice-versa, por isso, é preciso haver uma grande integração entre essas duas tarefas. 6 Frise-se que a subcontratação, como um dos instrumentos da terceirização, consiste na transferência de parte do objeto do contrato para ser executado por terceiro, estranho à relação subjetiva contratual, que assumiria a posição parcial do contratado na relação contratual, sem que este se desvincule da responsabilidade perante o contratante, conforme ensina o Professor MARÇAL JUSTEN FILHO, verbis: Na subcontratação, aquele que assumiu o dever de realizar certa prestação contratual realiza outro contrato com terceiro, cujo objeto é a execução parcial do primeiro contrato. A grande peculiaridade está em que o subcontratante mantém a posição contratual original, com todas as suas características. (...).Diante do contratante, tudo se passa tal como se a subcontratação não tivesse ocorrido: para todos os efeitos, as atividades desenvolvidas pelo subcontratado são juridicamente atribuídas ao subcontratante. 5 Parecer Ministério Público Junto ao TCU Relatório de Auditoria - Acórdão nº 2062/2006-TCU Plenário. 6 RAFAEL SAMPAIO, in Propaganda de A a Z, Editora Campus, 3ª edição, 2003, p. 36.
7 Não há contrato típico, denominável de subcontrato. A expressão subcontratação indica simplesmente que os deveres jurídicos derivados de um contrato A são objeto de novo contrato ( B ), por via do qual uma das partes atribui a outrem a execução da prestação devida em virtude daquele. 7 Conforme restou demonstrado acima, essa situação não se verifica na execução dos contratos de publicidade, porque a agência que assumiu o dever de realizar certa prestação contratual, mediante o devido processo legal licitatório, jamais poderia realizar um subcontrato com outra agência de propaganda em que o objeto consistiria na execução parcial do primeiro contrato. Na verdade, as atividades inerentes ou complementares a uma ação publicitária produção, pesquisas de pré-teste e pós-teste, elaboração de marcas, de expressões de propaganda, de logotipos, veiculação, exposição ou exibição somente serão efetivadas por ordem e conta do anunciante, de forma que tudo se passa mediante sua efetiva participação. Assim, nos contratos de serviços de publicidade também não se verifica o citado antes (... Diante do contratante, tudo se passa tal como se a subcontratação não tivesse ocorrido... ), uma vez que o anunciante fica ciente e precisa aprovar todos os serviços especializados encomendados pela agência a fornecedores, bem assim todos os espaços e tempos a serem comprados dos veículos de divulgação. O caráter inerente ou complementar dos executantes da obra publicitária afasta a idéia de transferência do objeto do contrato para ser executado por terceiro, que assumiria a posição da agência de propaganda na execução parcial do contrato. Deveras, a execução dos contratos de publicidade não se coaduna com a assertiva de substituição da agência de propaganda contratada, mediante processo licitatório específico, por outra agência de propaganda, que passaria a executar parte do objeto daquele contrato. Saliente-se que as funções e responsabilidades da agência, antes de serem contratuais, são institucionais, por decorrerem de lei, já que a ela compete a tarefa de criar, organizar a execução da obra publicitária e fazer sua divulgação, com a participação de pessoas físicas ou jurídicas especializadas que se constituem em diferentes autores e cujas contribuições se fundem numa criação autônoma, nos termos da definição de obra coletiva do ordenamento jurídico vigente. Nesse caso, quando uma produtora acerta a produção de um filme com a agência, ou o veículo acerta a sua veiculação, ou ainda qualquer pessoa física ou jurídica especializada na arte e técnica publicitária executa atividade inerente ou complementar à obra publicitária, elas não executam nenhum dos itens objeto do contrato e nem assumem nele a posição da agência, nos termos da Cláusula Primeira do Contrato nº 02/2008: CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO 1.1 O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços de publicidade para a CONTRATANTE, conforme especificações abaixo: a) estudo, concepção, criação, execução interna, supervisão da execução externa e distribuição de campanhas, peças e materiais publicitários; 7 TEORIA GERAL DAS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO, Dialética, 2003, p. 133/134.
8 b) pesquisas de pré-teste e pós-teste vinculadas à concepção e criação de campanhas, peças e materiais publicitários; c) elaboração de marcas, de expressões de propaganda, de logotipos e de outros elementos de comunicação visual. Vê-se que não há nenhum serviço vinculado à execução de obra ou ação publicitária previstos como obrigação da contratada que possa ser objeto de subcontratação mediante sua transferência para execução por outra agência de propaganda, razão por que não se pode falar de subcontratação. Não há subcontratação porque as atividades inerentes ou complementares indispensáveis à materialização de uma ação publicitária são altamente especializadas e ligadas à campanha. Por esse motivo, essas atividades são reguladas por leis e por normas do contrato, cabendo à agência de propaganda a contratação delas no mercado, por ordem e conta do anunciante, para a viabilização do objeto do contrato de forma eficiente e econômica, primando-se pela eficácia e efetividade da campanha ou ação publicitária, conforme se conclui pela interpretação sistemática do contrato em análise, em sintonia com as disposições da Lei nº 4.680/65, combinadas com as normas de direitos autorais vigentes. Esse entendimento é corroborado pelas diferentes definições de subcontrato e de subcontratação postas nos dicionários jurídicos e nas doutrinas a seguir transcritas: Subcontratação Relação jurídica derivada da transferência que uma das partes faz a terceiro de sua posição no contrato básico, sem desse se desvincular, e mediante novo instrumento. Diz-se também contrato derivado. A forma mais comum é a sublocação. 8 Subcontrato Contrato derivado de outro anterior, a cujas condições está subordinado, e que transfere algumas das obrigações ou direitos previstos no contrato original. 9 Subcontrato Transferência que uma das partes faz a terceiro de sua posição no contrato básico, do qual, todavia, não se desvincula, continuando responsável perante a outra. Não se confunde com o contrato cedido, pois neste um dos contratantes perde tal qualidade ao ser substituído, em direitos e deveres. Como exemplo do primeiro caso temos a sublocação e do segundo, a cessão de direitos. 10 Alguns contratos são denominados derivados ou subcontratos, por também dependerem ou derivarem de outros. Contratos derivados são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal. Entre os principais subcontratos destacam-se a sublocação, a subempreitada e a subconcessão. Esses contratos têm em comum com os acessórios o fato de que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela circunstância de o derivado participar da própria natureza do direito versado no contrato-base. Nessa espécie de avença, um dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente à sua posição contratual. O locatário, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a sublocação. O contrato de locação não se extingue. E os direitos do sublocatário terão a mesma extensão dos direitos do locatário, que continua vinculado ao locador. O subcontrato também se distingue da cessão da posição contratual, na qual o contratado básico persiste em sua integridade, mas com novo titular, o cessionário. No contrato derivado, no entanto, surge uma nova relação contratual, sem alteração da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos. 11 8 Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 2ª edição, Forense Universitária, 1991. 9 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Editora Objetiva, 1ª edição Rio de Janeiro 2001. 10 Dicionário Jurídico Acquaviva, MARCOS CLÁUDIO ACQUAVIVA, Editora Rideel. 11 CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 5ª edição, 2008, p. 83.
Em sintonia com essas definições, na clássica interpretação do direito civil, o Professor ORLANDO GOMES ensina o seguinte: Verifica-se a subcontratação quando um dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente à sua posição no contrato. A função prática do subcontrato é ser o recurso técnico que proporciona o gozo, por terceiro, das utilidades de um contrato, mediante a realização de novo contrato do qual não participa o outro contratante, e por forma que não acarrete a extinção do contrato de que deriva. (...) Tal situação se torna mais clara por exemplificação: designem-se pelas letras A e B as partes do contrato principal; o contratante B subcontrata com C; duas relações contratuais passam a subsistir: a relação A-B e a B-C; a parte B figura em ambas, o contratante A é estranho à relação B-C, e o contratante C, à relação A-B; assim, o contratante C é terceiro em relação ao contratante A. 12 Essa situação não ocorre na relação que se estabelece entre a agência e seus fornecedores na execução do contrato de publicidade, uma vez que não há transferência de parte do objeto do contrato a outra agência de propaganda, até porque os fornecedores de serviços especializados, os veículos de divulgação e os detentores de direitos autorais nunca assumem a posição da agência na execução dos contratos celebrados com o anunciante. Nesse caso, não há subcontratação, já que os fornecedores de serviços especializados à agência são contratados para executar atividades específicas, inerentes ou complementares a uma ação ou campanha publicitária, consistentes na materialização da idéia criativa desenvolvida originariamente pela agência, sendo supervisionadas por esta no decorrer de sua implementação. A contratação desses fornecedores tem o escopo de efetivar a idéia criativa desenvolvida pela agência, constituindo-se como atividades inerentes ou complementares, indispensáveis à efetivação de uma campanha publicitária. Por isso, esses fornecedores não podem ser considerados como terceiros na relação contratual que a agência estabelece com o anunciante, uma vez que aqueles não assumem nenhuma das obrigações ou direitos decorrentes do contrato firmado entre agência e anunciante. Nesse caso, não se caracteriza o fenômeno econômico da terceirização, já que não há a figura de terceiro propriamente dito, assumindo uma posição no contrato. Frise-se que a terceirização, espécie do gênero contratação de terceiros, somente ocorre quando se opera a transferência parcial (subcontratação) ou total (cessão) do objeto do contrato a terceiro, conforme ensina a doutrina: Juridicamente, terceirização identifica-se pela conjugação de dois pontos característicos. O sujeito mantém perante a clientela a responsabilidade jurídica pela prestação atribuída a outrem (que não se integra em sua estrutura empresarial) o dever de realizar parte das atividades que caracterizam como dever jurídico seu. Esse esquema corresponde basicamente à subcontratação. 13 Logo, terceirização fenômeno econômico pode produzir-se por inúmeras vias jurídicas. Há grande quantidade de contratos que se prestam a tanto (locação de serviços, transportes etc.)... 14 9 12 ORLANDO GOMES, Contratos. Atualização: EDVALDO BRITO, Editora Forense, 26ª ed., p. 169/172. 13 MARÇAL JUSTEN FILHO, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, Dialética, 2003, p. 133. 14 MARÇAL JUSTEN FILHO, obra citada, p. 135.
10 Terceirização (1) forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. (2) p. met -. Contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para realização de atividades, geralmente não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa. 15 Dessa forma, genericamente considerado, verifica-se que, das contratações que poderiam ser efetivadas pela agência, emergiriam as seguintes modalidades: a) terceirização, que tem como instrumento: a1) subcontratação, que consiste na transferência parcial do objeto do contrato a terceiro ; a2) cessão do contrato, que consiste na transferência total do objeto do contrato a terceiro; e a3) outros instrumentos; b) contratação de fornecedores de serviços especializados à agência, sem transferência do objeto do contrato, c) contratação de detentores de direitos autorais; d) contratação de compra de mídia. O quadro-resumo abaixo possibilita melhor visualização da questão: QUADRO-RESUMO Tipos de contratações das agências de propaganda Modalidades/Conceitos Instrumentos/Conceitos Subcontratação: transfere parte do Terceirização: transferência objeto do contrato. total ou parcial do objeto do Cessão: transfere todo o objeto do contrato para ser executado por contrato. outra agência. Outros instrumentos. Contratação de fornecedores de serviços especializados. Contratação de detentores de direitos autorais. Contratação de compras de mídia. Contratos (produção de peças e materiais publicitários). Realizados por conta e ordem do anunciante. Contratos (celebrados com participantes em obra coletiva, detentores de direitos autorais). Realizados por conta e ordem do anunciante. Contratos (instrumento dispensável - substituição pelo pedido de inserção). Realizados por conta e ordem do anunciante. Ocorrência em contratos de publicidade Não Não Não Sim Sim Sim 15 Dicionário HOUAISS da Língua Portuguesa, Editora Objetiva, 2001. (verbete específico).
Saliente-se que a modalidade terceirização foi incluída no quadro acima somente com a finalidade de demonstrar que ela não se aplica aos contratos dos serviços de publicidade, firmados pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal. Portanto, no âmbito da execução dos contratos dos serviços de publicidade, a agência não pratica a terceirização. O que ocorre de fato e de direito é a realização de contratações de fornecedores, genericamente considerados, com o fim de implementar as atividades inerentes ou complementares à efetiva execução dos serviços contratados, já que em momento algum se verifica a transferência total ou parcial do objeto do contrato a outra agência de propaganda. 11 3.2. Da posição do TCU O uso indevido do termo subcontratação nos contratos dos serviços de publicidade da Administração Pública revela-se antigo, como pode ser constatado com o exame de contratos firmados desde 1994, tanto no âmbito da administração direta como indireta, e estende-se ao termo terceiro e às expressões contratação de terceiros e serviços de terceiros. Entretanto, pode-se ver que recentemente o TCU vem adotando outra conceituação em relação aos fornecedores de serviços especializados à agência na execução dos contratos de publicidade, uma vez que tem evitado a utilização do termo subcontratação, conforme o Acórdão nº 79/2008 - Plenário, item 9.15: 9.15. determinar à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República que oriente os integrantes do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal, para que, no âmbito dos contratos firmados com agências de publicidade, exijam das agências, previamente à aprovação de contratações de terceiros, orçamentos originais, em papel timbrado, com identificação completa da empresa (nome, CNPJ, endereço, telefone, entre outros dados), bem como identificação completa e assinatura do responsável, entre outros itens, (...); (grifo nosso) Em lugar de subcontratação, o TCU passou a utilizar a expressão contratações de terceiros, mais consentânea com os tipos de contratação realizadas pelas agências de propaganda. Essa posição do TCU está implicitamente presente nos fundamentos que levaram à edição do Acórdão nº 2062/2006 TCU Plenário, em que restou vedada a inclusão de objetos múltiplos nos contratos dos serviços de publicidade (patrocínio, promoção, realização de eventos, etc.), única situação jurídica que possibilitaria efetivar eventual subcontratação. Dessa forma, os trabalhos especializados necessários à materialização de campanhas, peças e materiais publicitários devem ser caracterizados como atividades inerentes ou complementares indispensáveis à concretização da ação publicitária, concebida e criada pela agência, insuscetíveis de serem terceirizadas mediante subcontratação. Esse raciocínio alinha-se com o entendimento do Ministério Público perante o TCU no Parecer que sustentou a prolação do Acórdão nº 2062/2006, com o seguinte teor (grifo nosso): Em que pesem os argumentos expendidos pela equipe de auditoria, não se mostra a melhor solução para a questão em tela a proposta de que seriam licitados e contratados separadamente os serviços de reprodução e veiculação daqueles de concepção/criação de ações publicitárias, plano de mídia, produção de vídeo, pesquisas (pré e pós-testes) vinculadas à concepção das campanhas.
12 Tem-se que a desvinculação proposta entre agências de publicidade e os fornecedores dos demais serviços, como os de reprodução e veiculação, poderia acarretar, na prática, uma perda de qualidade dos trabalhos e poderia prejudicar o tempo de produção das campanhas idealizadas, podendo tornar intempestivas as ações de publicidade do Governo. Ademais, a imposição de licitações em separado importaria a realização de diversos certames de menor porte, o que contraria o princípio da eficiência e provoca protelação de prazos, eis que os trabalhos já criados teriam de esperar o desfecho de licitações posteriores para atingir a produção final. Da mesma forma, não se mostra viável a promoção de grandes licitações para a execução dos serviços rotineiros decorrentes da criação, incluindo as necessidades de várias campanhas, conforme sugerido pela equipe de auditoria (fl. 232), pois somente a própria agência criadora teria condições de avaliar o fiel atingimento do resultado pretendido em cada campanha, eis que essa tarefa demanda profunda especialização técnica, e de melhor selecionar o fornecedor mais apropriado em cada segmento (veiculação, produção de vídeo, reprodução etc.). Assim, por exemplo, cada gráfica e cada produtora de vídeo tem maior especialização em determinado tipo de serviço, sendo a agência criadora a mais capacitada para selecionar aquela que melhor atenderia à demanda específica de cada campanha. Demais disso, o vínculo formado entre criador e produtor permite a fiscalização e o acompanhamento de cada fase da produção, garantindo mais fidelidade à idéia original, e, em conseqüência, maior qualidade do resultado final. Destarte, a promoção de licitações distintas, como proposto, poderia implicar prejuízo para o conjunto, o que seria incompatível com o princípio da eficiência que deve nortear a Administração Pública. Nessa linha de raciocínio, está implícito que o TCU afastou as possibilidades de subcontratação dos serviços de publicidade objeto do contrato paradigma, ao vedar a subcontratação de serviços afetos à criação/concepção das ações publicitárias, conforme constou do subitem 9.1.3.7.2 do Acórdão nº 2062/2006 e que obrigou a inclusão da mesma vedação no subitem 1.1.1 do Contrato nº 02/2008. Esse mesmo conjunto de argumentos serve de arrimo para demonstrar que os serviços objeto daquele Contrato, incluídos os de pesquisas de pré-teste e pós-teste vinculados a uma campanha, a elaboração de marcas, de expressões de propaganda, de logotipos e de outros elementos de comunicação visual, concepção e criação de campanhas, peças e materiais publicitários, são insuscetíveis de subcontratação, considerado o conceito doutrinário desse termo. 3.3. Da atuação e interação do veículo de divulgação na ação publicitária 3.3.1. Conceitos Muitas vezes, os termos meio, veículo e mídia são tratados como sinônimos em artigos, especializados ou não, em dicionários, glossários e livros didáticos e até em textos legais, em decorrência da existência de ancestrais latinos comuns: medium (meio, veículo) e seu plural media (meios). Para o correto entendimento das abordagens a serem feitas, mais adiante, especialmente no art. 14 da Lei nº 6.533/78, serão adotados nesta Nota Técnica os seguintes conceitos: compra de mídia: compra de tempos ou espaços em veículos de comunicação para a veiculação de mensagens; departamento de mídia: área especializada nas técnicas relacionadas a meios e veículos;
13 meio: a TV, o rádio, a revista, etc.; mídia: conjunto dos meios ou dos veículos; pedido de inserção: documento por meio do qual a agência de propaganda contrata a compra de mídia; plano de mídia: estratégias e táticas a serem adotadas em relação aos meios e veículos para se atingir determinado objetivo; veiculação: inserção de mensagens publicitárias em televisão, rádio, revistas, jornais, internet, etc. veículo: o canal x, a rádio y, a revista z; 3.3.2. Relação jurídica institucional, além de contratual A ordem jurídica estabelece diferença essencial entre a produção de uma obra publicitária e a sua veiculação. Na veiculação, a relação jurídica existente entre a agência de propaganda, o anunciante e o veículo de divulgação apresenta inúmeras peculiaridades a seguir demonstradas, além de se revelar como institucional, já que está regulada por Lei e por normas da regulação do mercado publicitário, nos termos dos arts. 3º, 4º, 11 e 13 da Lei nº 4.680/65, nos seguintes termos: Art 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público. (grifo nosso) Art 4º São veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de propaganda bem como os sindicatos de publicitários. Art 11. A comissão, que constitui a remuneração dos Agenciadores de Propaganda, bem como o desconto devido às Agências de Propaganda serão fixados pelos veículos de divulgação sobre os preços estabelecidos em tabela. Parágrafo único. Não será concedida nenhuma comissão ou desconto sobre a propaganda encaminhada diretamente aos veículos de divulgação por qualquer pessoa física ou jurídica que não se enquadre na classificação de Agenciador de Propaganda ou Agências de Propaganda, como definidos na presente Lei. Art 13. Os veículos de divulgação poderão manter a seu serviço Representantes (Contatos) junto a anunciantes e Agências de Propaganda, mediante remuneração fixa. Nesse mesmo sentido, como reforço do entendimento de ser também institucional a relação jurídica estabelecida entre o anunciante, o veículo de divulgação e a agência de propaganda, citam-se os arts. 10, 11 e 13 a 16 do Decreto nº 57.690/66: Art 10. Veículo de Divulgação, para os efeitos deste Regulamento, é qualquer meio de divulgação visual, auditiva ou áudio-visual, capaz de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecido pelas entidades sindicais ou associações civis representativas de classe, legalmente registradas.
14 Art 11. O Veículo de Divulgação fixará, em Tabela, a comissão devida aos Agenciadores, bem como o desconto atribuído às Agências de Propaganda. Art 13. O Veículo de Divulgação poderá manter a seu serviço Representantes ("Contatos") junto aos Anunciantes e Agências de Propaganda, mediante contrato de trabalho. Parágrafo único. A função de Representante só poderá ser exercida por Agenciador de Propaganda, sem prejuízo do pagamento das comissões a este devidas, se assim convier às partes. Art 14. O preço dos serviços prestados pelo Veículo de Divulgação será por este fixado em Tabela pública, aplicável a todos os compradores, em igualdade de condições, incumbindo ao Veículo respeitá-la e fazer com que seja respeitada por seus Representantes. Art 15. O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pala propaganda. Art 16. O Veículo de Divulgação ficará obrigado, perante o Anunciante, a divulgar a matéria autorizada, no espaço ou no tempo contratado, de acordo com as especificações estabelecidas, não podendo o Anunciante, em qualquer caso, pretender influir na liberdade de sua opinião editorial. Isso demonstra que, na fase da execução do contrato firmado com o anunciante, não cabe à agência escolher os veículos que ela julgar mais adequados, dado que as decisões sobre meios e veículos são tomadas pelo anunciante, mediante o indispensável trabalho da agência, com base em critérios técnicos que primam pela economicidade, eficiência, eficácia e efetividade da campanha planejada, já que todo o procedimento opera-se por conta e ordem do anunciante, conforme determinação legal. Aliás, a seleção prévia dos meios nos quais será veiculada a mensagem publicitária constitui obrigação legal, para garantir a remuneração dos direitos autorais de eventuais artistas, intérpretes ou executantes como participantes individuais na peça publicitária, conforme determina o art. 14 da Lei nº 6.533/78, que regula a profissão de artistas e técnicos em diversão pública, nos seguintes termos (grifo nosso): Art. 14 - Nas mensagens publicitárias, feitas para cinema, televisão ou para serem divulgadas por outros veículos, constará do contrato de trabalho, obrigatoriamente: 16 I - o nome do produtor, do anunciante e, se houver, da agência de publicidade para quem a mensagem é produzida; II - o tempo de exploração comercial da mensagem; III - o produto a ser promovido; IV - os veículos através dos quais a mensagem será exibida; V - as praças onde a mensagem será veiculada; VI - o tempo de duração da mensagem e suas características. Dessa forma, antes da produção da mensagem publicitária, impõe-se a necessidade de se conhecer em que meios a mensagem será exibida, a área geográfica a ser atingida e por quanto tempo, como garantia para atender direito fundamental, já que somente com a prévia seleção dos meios é que se revela possível o cálculo dos direitos autorais de eventuais participantes na obra publicitária. 16 Esse comando e seu inciso IV fazem referência ao cinema e à televisão como veículos, mas para efeito desta Nota Técnica serão considerados como meios.
15 Assim, a atuação e a interação do veículo de divulgação com a mensagem publicitária emergem como atividades inerentes ou complementares de cada campanha, porque o serviço de publicidade somente se materializa em conformidade com os princípios da economicidade e da eficiência mediante a divulgação nos meios e veículos adequados para cada ação ou campanha. Por isso, o veículo nunca pode ser considerado como terceiro estranho na materialização dos serviços de publicidade e que iria substituir a agência na execução de parte do objeto contratual. Daí a impropriedade de se falar em subcontratação de veículo. Em face das peculiaridades e da complexidade das compras de mídia no mercado publicitário é que o art. 11 da Estrutura Regimental da SECOM, aprovada pelo Decreto nº 6.377/08, busca a excelência dessa atividade técnica, ao determinar as competências específicas do seu Departamento de Mídia, verbis: Art. 11. Ao Departamento de Mídia compete: I - coordenar as negociações de mídia junto aos veículos de divulgação e adotar medidas para otimizar os investimentos em mídia dos órgãos e entidades integrantes do SICOM; II - gerenciar o planejamento e a execução de mídia das ações executadas pela Secretaria de Comunicação Social; III - monitorar dados relativos aos investimentos em mídia, realizados pelos órgãos e entidades integrantes do SICOM; IV - analisar e aprovar os planos de mídia dos órgãos e entidades integrantes do SICOM; V - elaborar análises e pareceres técnicos sobre os investimentos em mídia referentes a ações executadas pela Secretaria de Comunicação Social e pelos demais órgãos e entidades integrantes do SICOM; VI - coordenar o atendimento aos veículos de comunicação; VII - coletar, analisar e catalogar dados sobre os veículos de comunicação, observando perfil, audiência e tabela de preços; e VIII - exercer outras atribuições designadas pelo Secretário de Comunicação Integrada. Portanto, a SECOM, como órgão central do Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal (SICOM), por meio de seu Departamento de Mídia, coordena as negociações de mídia, adota medidas para otimizar os investimentos em mídia, analisa e aprova planos de mídia dos órgãos e entidades integrantes do SICOM, coleta, analisa e cataloga dados sobre investimentos em mídia, entre outras atribuições, com o fim de assegurar a melhoria contínua das atividades de compra de mídia do Poder Executivo Federal. Dessa forma, sobra pouco para o contrato regular as relações estabelecidas entre anunciante, agência e veículo, razão por que os termos terceiros, subcontratação e serviços de terceiros previstos no Contrato nº 02/2008 e nos contratos dos serviços de publicidade em geral também não se aplicam à veiculação da mensagem. Por tudo isso, não possui natureza jurídica de subcontratação a relação que se estabelece entre a agência de propaganda e os veículos na divulgação de uma campanha publicitária, por se tratar da contratação de compra de mídia, por meio do pedido de inserção, decorrente do plano de mídia, no qual são definidos com precisão: o público-alvo da ação, o veículo, o horário, o programa (quando for o caso) e o tempo de veiculação, entre outros aspectos técnicos da campanha.
16 3.3.3. Faturamento dos serviços de fornecedores e da compra de mídia Conforme ficou demonstrado acima, a relação que a agência de propaganda estabelece com os particulares, para realizar as atividades inerentes ou complementares, indispensáveis à materialização de uma ação publicitária, não caracteriza o fenômeno da terceirização, efetivada pelo instrumento de subcontratação, já que ela atua por ordem e conta do anunciante. Em razão dessa atuação, o faturamento da divulgação deve ser feito em nome do anunciante, nos termos do art. 15, do Decreto nº 57.690/66: Art 15. O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pela propaganda. Essa determinação estende-se, por analogia, a todos os fornecedores de serviços especializados, em todas as vezes que a agência atuar por conta e ordem do anunciante nas atividades inerentes ou complementares a uma ação publicitária promovida no âmbito da execução dos serviços objeto do contrato, por se tratar de fatos da mesma natureza jurídica, conforme ensina CARLOS MAXIMILIANO, verbis: Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida : era o conceito básico da analogia em Roma. O uso da mesma justifica-se, ainda hoje, porque atribui à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado pela norma existente. 17 Assim, no âmbito da União, a Instrução Normativa SRF nº 480/04, que dispõe sobre a retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas que menciona a outras pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens e serviços, estabelece que, no tocante às retenções referentes a serviços de publicidade, além da agência, deve ser feitas também das demais pessoas jurídicas prestadoras do serviço, nos termos do seu art. 15, verbis: Art. 15. Nos pagamentos referentes a serviços de propaganda e publicidade a retenção será efetivada em relação à agência de propaganda e publicidade e a cada uma das demais pessoas jurídicas prestadoras do serviço, sobre o valor das respectivas notas fiscais. 1º Nesse caso, a agência de propaganda deverá apresentar, à unidade pagadora, documento de cobrança, do qual deverão constar, no mínimo: I o nome e o número de inscrição no CNPJ de cada empresa emitente de nota fiscal, listada no documento de cobrança; II o número da respectiva nota fiscal e o seu valor. 2º No caso de diversas notas fiscais de uma mesma empresa, os dados a que se refere o inciso I do 1º poderão ser indicados apenas na linha correspondente à primeira nota fiscal listada. 3º O valor de imposto e das contribuições retido será compensado pela empresa emitente da nota fiscal, na proporção de suas receitas, devendo o comprovante de retenção ser fornecido em nome de cada empresa beneficiada. Nesse mesmo sentido e demonstrando a existência de atividades inerentes ou complementares a uma ação publicitária, o art. 35-A do Decreto nº 24.644, de 14 de junho de 2004, tratou do mesmo assunto no âmbito do Distrito Federal, nos seguintes termos: 17 CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 1980, p. 209.
17 Art. 35-A Nos serviços de Propaganda e Publicidade (...), a base de cálculo compreenderá: I o preço dos serviços próprios de concepção, redação, produção, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários e sua divulgação por qualquer meio; II o valor das comissões ou dos honorários relativos à veiculação em geral, realizada por ordem e conta do cliente; III - o valor das comissões ou dos honorários cobrados sobre o preço dos serviços relacionados no inciso I deste artigo, quando executados por terceiros, por ordem e conta do cliente; IV o preço dos serviços próprios de pesquisa de mercado, promoção de vendas, relações públicas e outros ligados às suas atividades; (...) Dessa forma, verifica-se que a emissão da nota fiscal, em nome do anunciante, por fornecedores de serviços especializados e por veículos de divulgação, na execução dos serviços de publicidade, tem efeito jurídico meramente fiscal, não significando vínculo contratual entre o anunciante (no caso presente, o Poder Executivo Federal) e fornecedores da agência de propaganda ou vendedores de tempo e espaço publicitários. 4. Conclusão Ante o exposto, na ordem jurídica vigente, não se configura o instituto da subcontratação nos serviços de publicidade prestados por agência de propaganda, quando ela atua por conta e ordem do anunciante e como intermediária organizadora da obra coletiva, consubstanciada na peça ou no material publicitário realizado. Se aprovada, sugere-se que a presente Nota Técnica seja encaminhada ao Secretário de Gestão, Controle e Normas da SECOM, para os devidos fins. Salvo Melhor Juízo. À consideração Superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS Assessor/SECOM De acordo. Brasília, de setembro 2009. JOSÉ RICARDO DE ANTONI Diretor do Departamento de Normas da SGCN/SECOM