Regulação do Petróleo Adriano Drummond Cançado Trindade Faculdade de Direito - Universidade de Brasília 2015
Breve Histórico do Petróleo Petróleo = óleo de pedra George Bauer 1542 Transformação de matéria orgânica gerada de microrganismos plânctons alterada processos físico-químicos em sedimentos antigos Indícios de utilização 4000 a.c. pelo egípicos 440 a.c. uso na construção e vedação de embarcações Entre 1840 e 1850 desenvolveu-se a processos para refinar querosene de carvão, betume e óleo de xisto 1858 Pensilvânia Seneca Oil Company Coronel Drake 1859 primeira sonda de petróleo, utilizando o método sonda + tubos (casing) Barril de whiskey utilizado para armazenar petróleo daí a medida até hoje utilizada, o barril de petróleo (158,76 litros)
Breve Histórico do Petróleo
Breve Histórico do Petróleo Primeira Guerra Mundial o petróleo passa a ser estratégico Anos 1920 rumo ao oriente Segunda Guerra Mundial ocupação de territórios Anos 30, 40, 50 insatisfação dos países produtores 1. aumento de royalties no Irã 2. nacionalização no México 3. acordo 50-50 na Venezuela 1960 criação da Opep e a busca em novas fronteiras exploratórias Crise nos anos 70 os dois choques do petróleo Pêndulo abertura e fechamentos de mercados
Projeção Histórica do Petróleo no Brasil Do ponto de vista legal, o petróleo era tratado no Código de Minas até 1938. Com a Lei 2004/53, a exploração e produção de petróleo se tornam monopólio da União. Autorizou a criação da Petrobras para exercer as atividades monopolizadas. Do ponto de vista constitucional, até 1967, petróleo, mineração e energia elétrica tinham uma base constitucional comum: o atual art. 176. A partir de 1967 e sobretudo em 1988, especializou-se constitucionalmente. Entre 1976 e 1988: prática dos contratos de risco pela Petrobras
Projeção Histórica do Petróleo no Brasil Com a Constituição de 1988, monopólio constitucional é reafirmado Proibição de contratar Emenda 9/95: base da Lei 9.478/97 Abertura externa às boas práticas internacionais Busca por modelo adequado para a atração de investimentos Modelo setorial Modelo administrativo-jurídico
Constituição 1988 Reformas de 1995 Redação original: Art. 177. Constituem monopólio da União: 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1º. Redação após a EC 9/95: Art. 177. Constituem monopólio da União: 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
Constituição 1988 Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - (...) 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
O quadro normativo atual ÁREAS NORMAIS ÁREAS DO PRÉ-SAL E ESTRATÉGICAS Regime de concessões (Lei 9.478/97) Cessão onerosa (Lei 12.276/10) Contrato de partilha (Lei 12.351/10) Titularidade e competência da União CNPE - Presidência MME ANP PETROBRAS PPSA
Lei 9.478/97 Traços Gerais Manutenção da reserva da atividade (art. 177 CF; arts. 4º, 5º, 21, Lei 9.478/97) Competição pelo direito de E&P isonomia total depois da Rodada Zero As premissas empíricas desse arranjo: risco exploratório média/baixa produtividade ambiente hostil/ desconhecido Fim da atuação exclusiva da Petrobras e abertura ao capital privado nacional e estrangeiro Novo modelo jurídico de E&P CONCESSÃO Risco e propriedade privados Tax and Royalties para o Estado Art. 26
Lei 9.478/97 Art. 26: A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes. Antiga redação do art. 177 1º CF: O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural
Algumas observações gerais Modelo oil for money foi usado no Brasil antes da monopolização da atividade, i.e. até 1953 A caracterização geral feita pela literatura internacional apresenta-o como o arranjo que garante: Controle máximo para a empresa de petróleo Direito de explorar e produzir - privado Propriedade da produção - privado Algum problema de constitucionalidade? O STF não viu ADIN 3273
Decisões Preparatórias da Contratação Os ideais regulativos: A visão integrada de política energética: art. 1º As exigências gerais do petróleo: art. 2º, V, IX e X (consumo interno, desenvolvimento econômico e tecnológico, conteúdo local) Assim como o serviço público tem o serviço adequado, o petróleo tem a garantia do abastecimento nacional como o seu ideal regulador As decisões estratégicas do CNPE (no âmbito da concessão): Ritmo de exploração Definição das áreas a serem exploradas (blocos): ANP estuda, CNPE (Presidente) decide
O Edital e a Licitação: as Rodadas ANP elabora o Edital (art. 8º, inc. IV), com o conteúdo ditado pelos arts. 36 e 37 Critérios de decisão dentre outros, os seguintes (arts. 41 e 42): Planos de ação, sob as perspectivas dos prazos, cronogramas e investimentos: Plano de Trabalho Plano de Exploração Pagamento pelo contrato: Bônus de Assinatura (art. 46) Conteúdo local Até o momento: Rodada Zero + Rodadas 1 a 12
O Contrato de Concessão para a Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural no Brasil Fase de Exploração Fase de Produção 2 a 9 anos 27 anos + eventual prorrogação Etapa de Pesquisa Etapa de Desenvolvimento Produção strictu sensu Avaliação de Descoberta Início da Produção Celebração do Início do Desenvolvimento Contrato de Concessão Declaração de Comercialidade Conclusão do Desenvolvimento Desativação da Instalações e Recuperação Ambiental 22
A Execução das Atividades de E&P Descoberta Comercial? S Declara a Comercialidade Avalia a Descoberta? S N Devolve a Área Efetuou Descoberta? Perfura Poço S N Devolve a Área N Devolve a Área Executa Levantamentos Sísmicos Encontrou Prospecto? S N Devolve a Área Fase de Exploração (2 a 9 anos) 23
A Execução das Atividades de E&P Desativa e Recupera Devolve a Área Declara a Comercialidade Submete Plano de Desenvolvimento à ANP Etapa de Desenvolvimento Executa Plano de Desenvolvimento Produz Reverte os Bens Fase de Produção (27 anos + eventual prorrogação) 24
Contexto do Pré-Sal No que consiste o pré-sal Histórico Especulações teóricas Verificações concretas Fato Relevante da Petrobras 11/2007 Resolução CNPE 6/2007 Razões para um novo Marco Regulatório Grande potencial produtivo Baixo risco exploratório Mais exigências em face dos contratados
Resolução CNPE 6/2007 Considerando que o Conselho Nacional de Política Energética CNPE foi informado dos resultados dos testes de produção obtidos pela Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRAS, em áreas exploratórias sob sua responsabilidade, que apontam para a existência de uma nova e significativa província petrolífera no Brasil, com grandes volumes recuperáveis estimados de óleo e gás. Esses volumes, se confirmados, mudarão o patamar das reservas do País, colocando-as entre as maiores do mundo; Art. 1º Determinar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ANP que exclua da 9ª Rodada de Licitações os blocos situados nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos, relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal, conforme abaixo relacionado: (...) Art. 4º Determinar ao Ministério de Minas e Energia que avalie, no prazo mais curto possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera, respeitando os contratos em vigor.
Dinâmica do Pré-Sal Mais poderes ao Estado em relação à concessão Partilha do óleo com a União Incremento do poder econômico e político nos planos nacional e internacional Reforço da competência da Presidência da República em razão das novas atribuições do CNPE Poderes contratuais e negociais da União via PPSA no consórcio Aumento da participação da Petrobras Cessionária de áreas para exploração de até 5 bilhões de barris Contratada direta Presente como vencedora da licitação ou operadora única Contrato menos atrativo e mais instável para investidores E royalties?
Marcos Normativos do Pré-Sal Lei 12.351/2010 Institui o regime de partilha e cria o fundo social do présal Lei 12.304/2010 Autoriza a criação da PPSA Lei 12.276/2010 Cessão Onerosa ( capitalização da Petrobras ) Lei 12.734/2012 Royalties Lei 12.858/2013 Destinação dos Royalties
Delimitação Geográfica Áreas do Pré-sal e Áreas Estratégicas Lei nº 12.351/2010 Art. 2º IV - área do pré-sal: região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas no Anexo desta Lei, bem como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conhecimento geológico; V - área estratégica: região de interesse para o desenvolvimento nacional, delimitada em ato do Poder Executivo, caracterizada pelo baixo risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos; Art. 9º O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE tem como competências, entre outras definidas na legislação, propor ao Presidente da República: V - a delimitação de outras regiões a serem classificadas como área do pré-sal e áreas a serem classificadas como estratégicas, conforme a evolução do conhecimento geológico;
Regime de Cessão Onerosa Cessão Onerosa Lei 12.276/2010 Art. 1 o Fica a União autorizada a ceder onerosamente à Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal. 1 o A Petrobras terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definida no caput. 2 o A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo. 3 o O pagamento devido pela Petrobras pela cessão de que trata o caput deverá ser efetivado prioritariamente em títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados a valor de mercado, ressalvada a parcela de que trata o 4 o. Questões: Transparência Valor: US$ 42,5 bilhões x Valor estimado: US$ 118 bilhões
Contrato de Cessão Onerosa Firmado em 3/9/2010, com prazo de validade de 40 anos (prorrogável por 5 anos) Exploração: 4 anos Objeto: seis blocos (Florim, Franco, Sul de Guará, Entorno de Iara, Sul de Tupi e Nordeste de Tupi) Limite de produção: 5 bilhões de barris Regime apartado da concessão e partilha, em que não há teto de produção E se houver menos? Livre disposição da produção Participação Especial? E após o Contrato...?? [Vide Resolução CNPE 1/2014 - Partilha]
Regime de Partilha Lei nº 12.351/2010 Art. 3 o A exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o regime de partilha de produção, na forma desta Lei. Art. 2 o I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;
Contrato de Partilha custo em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, exigível unicamente em caso de descoberta comercial, correspondente aos custos e aos investimentos realizados pelo contratado na execução das atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações, sujeita a limites, prazos e condições estabelecidos em contrato (art. 2º, II) excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato, resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, aos royalties devidos e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43; (art. 2º, III)
Leilão de Libra Onze empresas habilitadas, mas apenas um consórcio participou Bônus de assinatura de R$ 15 Bi Lance mínimo vencedor: Excedente em Óleo de 41,65% Sucesso? Modelo adequado?
Contrato de Partilha Consórcio com Petrobras e PPSA Operadora e participação mínima Comitê operacional Definir planos de exploração e de avaliação de descoberta Declarar comercialidade e definir plano de desenvolvimento Definir programas de trabalho e de produção Aprovar orçamentos Supervisionar operações Prazo máximo: 35 anos Livre comercialização da produção Parcela da União: dispensa de licitação
Papel da Petrobras Lei nº 12.351/2010 Art. 4 o A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurado, a este título, participação mínima no consórcio previsto no art. 20. [Participação mínima de 30%, cf art. 10 III c] Art. 8 o A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos de partilha de produção: I - diretamente com a Petrobras, dispensada a licitação; ou II - mediante licitação na modalidade leilão.
Papel da PPSA Gestão dos contratos (art. 8º 1º) Participante obrigatória do consórcio (junto com Petrobras e vencedora da licitação arts. 19 e 20) Representante dos interesses da União (art. 21) Indicação de metade dos integrantes do comitê operacional e do presidente poder de veto e voto de qualidade (art. 23 par. único) Representante da União em acordos de individualização de produção envolvendo áreas do présal/estratégicas e áreas não concedidas/partilhadas (art. 36) Agente comercializador do petróleo partilhado (art. 45 par. único) MAS: não assumirá os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes às atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção
Constitucionalidade? O Estado no Domínio Econômico: Isonomia e livre concorrência Abstenção + Subsidiariedade: relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional Ressalvados os casos previstos na Constituição: proibição do monopólio legal Limites à discricionariedade legislativa? Fundamentos da EC 9/95 Interpretação sistemática/histórica teleológica Competição (leilão) com privilégios? Partilha de riscos? Conteúdo do monopólio?
Constitucionalidade? Petrobras: Participação mínima e consorciada obrigatória invasão do Estado em contratos privados/autonomia da vontade? Operadora de todos os blocos invasão do Estado em contratos privados/autonomia da vontade? Contratada direta ausência de livre concorrência/isonomia? Exploração e produção no pré-sal e áreas estratégicas Comercialização da parcela do petróleo que cabe à União
Alguns aspectos do contrato Acordos de Individualização de Produção (Unitization): Jazidas que se estendam por mais de um bloco Característica do produto Acordo para individualização da produção Poderes da ANP Cl. 13, Contrato R-11 Conteúdo local: Imposição de percentual de aquisição de bens e serviços de origem nacional Igualdade de competição não exigir competências técnicas e certificações adicionais a fornecedores brasileiros Preferência a brasileiros em igualdade de condições Bens e serviços complexos como definir nacional? Cl. 20 e Anexo IX, Contrato R-11
Alguns aspectos do contrato Operação em consórcio e designação do Operador: O Operador é designado pelo Concessionário, entre os componentes do consórcio, para, em nome dele: (a) conduzir e executar todas as Operações previstas neste Contrato; (b) submeter todos os planos, programas, propostas e comunicações à ANP; e (c) receber todas as respostas, solicitações, propostas e outras comunicações da ANO. (cl. 14.2, Contrato R-11) O Operador será responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações do Concessionário estabelecidas neste Contrato relativas a qualquer aspecto das Operações e ao pagamento das Participações Governamentais. (cl. 14.3, Contrato R-11) Participação mínima de 30% Acordos entre os participantes dos consórcios
Alguns aspectos do contrato Responsabilidade do Concessionário: Assumir sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados à execução das Operações e suas consequências (cl. 2.2, contrato R-11) Suportar todos os prejuízos, inclusive os resultantes de caso fortuito ou de força maior e de acidentes ou de eventos da natureza (cl. 2.3) Não receber pagamento, ressarcimento, restituição, reembolso ou indenização em caso de insucesso exploratório ou ausência de comercialidade de descobertas (cl. 2.4) Ser o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus prepostos e subcontratados, bem como pela reparação de quaisquer danos causados pelas Operações e sua execução, independentemente da existência de culpa (cl. 2.5) Ressarcir a ANP e a União dos ônus que venham a suportar em consequência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do Concessionário (cl. 2.5.1) Bens reversíveis: Fundamento? Necessários para permitir a continuidade das Operações ou cuja utilização seja considerada de interesse público (cl. 18.10, Contrato R-11)
Obrigado. adriano.trindade@gern.unb.br