ASSUNTO: Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais (Texto - 2) OBJETIVOS: Compreender o que é Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Conceituar e classificar a Eficácia das Normas Constitucionais; e Distinguir e classificar as Normas Constitucionais. SUMÁRIO: I - INTRODUÇÃO II DESENVOLVIMENTO 1. Aplicabilidade Constitucional 2. Classificação da Eficácia Constitucional Eficácia Jurídica da Constituição Eficácia Social da Constituição 3. A Divisão das Normas Constitucionais Normas Constitucionais de Eficácia Plena Normas Constitucionais de Eficácia Contida Normas Constitucionais de Eficácia Limitada III - CONCLUSÃO Questões Aplicadas no Exame de Ordem (OAB/RJ ) e outros Concursos; Referências Bibliográficas.
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 2 I- Introdução Quando se inicia um estudo de Direito Constitucional, há que se determinar os principais temas a serem tratados em uma Constituição. Isto é, os grandes temas: Normas de Estruturação do Estado (art. 18 da CF/88); Normas Declaratórias de Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º da CF); Normas Constitucionais Programáticas, aquelas que indicam os fins a serem alcançado pelo Estado (art. 170 da CF/88). Após entendermos esses temas, surge a necessidade de aplicar a norma constitucional ao caso concreto, assunto que analisaremos a seguir. 1. Aplicabilidade Constitucional É a possibilidade de incidência da norma constitucional no caso concreto. Assim, aplicável é o preceito da Constituição capaz de produzir efeitos jurídicos. No sistema jurisdicional brasileiro é o Poder Judiciário que aplica efetivamente a Lei Maior ao caso concreto. Vale observar que o Legislativo e o Executivo também aplicam a Constituição, quando respectivamente faz as leis ou emite decretos.
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 3 Portanto, para a aplicabilidade realizar-se é necessário que as normas constitucionais, além de vigentes (período que vai da entrada em vigor até sua revogação - relembrar o que é vacatio legis: por exemplo, CF/67 assinada em janeiro, mas só entrou em vigor a partir de 15 março daquele ano ) e válidas (conformidade fática entre o comportamento disciplinado na norma e as conseqüências jurídicas decorrentes), sejam juridicamente eficazes. Conforme Uadi Lammêgo Bulos, a aplicabilidade (realizabilidade, incidência das Constituições) e a eficácia (potencialidade, capacidade das constituições gerarem efeitos) são faces de uma mesma moeda, pois uma norma só é aplicável à medida que for eficaz. 2. Eficácia Constitucional É a capacidade das normas supremas do Estado produzirem efeitos jurídicos, ou jurídicos e sociais. 2.1) Eficácia Jurídica da Constituição A eficácia normativa ou jurídica é um atributo natural de toda e qualquer norma constitucional. Essa eficácia, conforme Michel Temer, já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Isto é, não existem na Constituição normas não jurídicas, pois todas gozam de eficácia normativa e são
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 4 aplicáveis nos limites dessa eficácia. Ex.: art. 226, 3º da CF/88, trata da união estável, mesmo antes de ser regulamentado, já indicava a possibilidade de sua aplicação. Portanto, há normas que possuem eficácia vinculatória, ou seja, o legislador é obrigado a regulamentá-la. Ex.: art. 226, 3º da CF/88. Por outro lado, existem normas, cujos dispositivos estão prontos para serem aplicados. Ex.: art. 1º, único e art. 2º, ambos da CF/88. Lembra o Prof. Uadi Bulos, mesmo as normas programáticas, limitadas por essência, possuem um mínimo de eficácia e produzem algum efeito concreto, sob pena de não ter vigência. Ex,:art. 134, 1º da CF. Assim, quando as normas da Constituição são desrespeitadas ou tornam-se letra morta, o problema não é de eficácia jurídica e sim de efetividade (eficácia social). 2.2) Eficácia Social da Constituição Eficácia Social ou Sociológica é a incidência concreta e regular das normas constitucionais sobre os acontecimentos da vida. Observa-se que na hipótese da norma vigente, tal eficácia se aplica efetivamente a casos materiais, portanto diz respeito a sua efetividade. Vale observar que a Eficácia está associada à interpretação da norma. Quando se busca a eficácia da norma, na verdade está interpretando-a ( Ex: art.196
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 5 da CF ), e tentando descobrir que direitos e deveres criou. De outro lado, temos a Efetividade (campo da eficácia jurídica) que está mais ligada a uma análise sociológica, pois ao se buscar a efetividade o que se quer saber é se aquela norma de fato vem sendo respeitada na sociedade. Em termos lógicos, primeiro se analisa a eficácia para descobrir quais são os direitos criados na ordem jurídica, para depois pensar se a norma é efetiva. Norma constitucional efetiva é aquela obedecida, seguida e aplicada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade. Portanto, a efetividade depende da eficácia jurídica para sua concretização; Celso Ribeiro Bastos leciona que, enquanto se busca a eficácia, se deve pensar na chamada MÁXIMA EFETIVIDADE, ou melhor, deve-se interpretar a Constituição para que ela saia do papel e passe para realidade, alcançando os efeitos sociais. 3. Classificação das Normas Constitucionais Como classificar as normas de uma constituição quanto a sua eficácia. Nesse assunto há uma classificação dúplice dividindo as normas em autoaplicáveis e não auto-aplicáveis. Essa não é das melhores classificações, mas é mencionada em vários paises, inclusive no Brasil:
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 6 auto-aplicáveis (auto-executáveis) são aquelas que não dependem de regulamentação para que se possa identificar a sua eficácia; não auto-aplicáveis (não auto-executáveis) são aquelas que dependem de regulamentação posterior para alcançar a aplicabilidade, a eficácia. Conforme a doutrina majoritária, inclusive liderada por José Afonso da Silva (JAS), as normas constitucionais podem ser classificadas em: plena, contida e limitada. 3.1)Normas Constitucionais de Eficácia Plena São as normas de aplicabilidade direta, imediata e integral que, no momento em que a Constituição entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos legais. Como regra geral, as normas constitucionais de eficácia plena criam órgãos ou atribuem competências aos entes federativos. Não necessitam de providências normativas posteriores para serem aplicadas. Ex.: arts. 2º, 14, 2º, 17, 4º; 19; 20; 21; 22; 24; 28, caput; 30; 37,III; 44, único; 45, caput; 46, 1º; 51; 52; 60, 3º; 69; 70; 145, 2º; 155; 156; 226, 1º; todos da CRFB/88. Exemplo prático: Vencimento de funcionário público. Décimo terceiro salário. Percepção com base na remuneração integral do servidor. Arts. 5º, 1º, 7º, VIII; e 39, 2º da CF. Trata-se de direito incorporado ao patrimônio, de aplicação imediata e independente de
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 7 lei regulamentadora (TJSP, 6ª Cam. Civ., decisão de 24.09.92). 3.2) Normas Constitucionais de Eficácia Contida As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Essas normas de eficácia contida podem ser restringidas ou suspensas pelo legislador ordinário. Tais restrições podem ocorrer tanto por lei, como por outras normas constitucionais (arts. 136, 1º, e 139 da CF/88 que limitam diversos direitos), ou por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, cujos conceitos são vagos e que se efetiva pela Administração Pública. Lembrete: normas de Eficácia Contida as leis podem RESTRINGIR-LHES o alcance. Norma constitucional de eficácia contida - é uma expressão que não diz muita coisa, pois a palavra contida dá idéia de uma contenção já existente e não é isso, tanto é que a Maria Helena Diniz adota a classificação do José Afonso da Silva, mas muda o nome, e aqui deu uma grande contribuição para o tema, diz que é melhor chamar de norma constitucional de eficácia restringível, que dá idéia de uma norma de eficácia plena, mas que pode ser restringida. Ex: art.5º, XIII, é garantido a todos o exercício de trabalho, ofício ou profissão, mediante as qualificações profissionais que a lei vier a estabelecer. A falta de regulamentação de uma profissão acarreta a possibilidade de qualquer um a exercê-la, pois a norma
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 8 de eficácia contida nasce com eficácia plena, mas a cada lei que surge criando condições específicas para o seu exercício, o direito a ampla liberdade de trabalho é contido. A lei não vem para regulamentar, mas para restringir a eficácia da norma. Um segundo exemplo: O art. 5º, XIII, da CF/88 supramencionado assegura o livre..., o aluno titularizase como Bacharel em Direito, mas o Estatuto da OAB estabelece que seja feito o Exame de Ordem para ser Advogado. Nota-se que a lei infraconstitucional reduziu a amplitude do direito constitucionalmente assegurado (Arts. 5º, incisos VII, VIII, XV, XXV, XXVII, XXXIII; 15; IV; 37, I; 170, único, 184, caput, todos da CF/88 etc.). Um segundo exemplo: art.5º, VIII. (escusa de consciência). Alguém pode deixar de cumprir obrigação imposta para todos, por motivos políticos, filosóficos ou religiosos, mas terá de cumprir prestação alternativa fixada em lei. Nesse caso da norma constitucional de eficácia contida a lei pode vir a criar uma restrição, mas se o legislador não fizer nenhuma norma não estará incorrendo em nenhuma inconstitucionalidade por omissão. Pois o legislador exerceu uma opção de não restringir. Quando a norma constitucional depende de regulamentação o legislador é obrigado a regulamentar, e se não o fizer haverá inconstitucionalidade por omissão, mas quando a norma constitucional é de eficácia contida ela nasce com eficácia plena, o
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 9 legislador recebe da Constituição o poder de se quiser restringir, mas ele não é obrigado. Normalmente as constituições mencionam as expressões: nos termos da lei, fixada em lei, a lei disporá, estabelecidos em lei, na forma da lei, a lei regulará, dentre outras. Estas expressões muitas vezes sinalizam que determinada norma é de Eficácia Contida ou Limitada. 3.3) Normas Constitucionais de Eficácia Limitada São aquelas que, no momento em que a Constituição é promulgada, dependem de lei para regulamentá-las. Logo, não produzem todos os seus efeitos, os quais ficam condicionados à publicação de uma lei para haver a concretização. Uma observação a fazer é a seguinte: se a norma é de eficácia limitada isso significa que alguma eficácia ela tem. Características das normas de Eficácia Limitada: são chamadas de normas de aplicação diferida, normas de eficácia mediata ou indireta, normas de eficácia relativa, normas não auto-aplicáveis, normas não auto-executáveis, normas incompletas; as leis editadas para regulá-las podem ampliar o conteúdo e abrangência delas; permanecem inaplicáveis, enquanto não advier normatividade para viabilizar o direito previsto nelas,
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 10 por isso são normas de aplicação indireta, mediata ou diferida; embora não estejam prontas para serem aplicadas, produzem efeitos normativos, pois vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos e paralisa os efeitos das leis que as desrespeitarem. Exemplo: o STF, ao apreciar o problema de teto salarial do funcionalismo público, concluiu que os arts. 37, XI; 39, 4º; e 48, XV, não eram auto-aplicáveis, pois dependiam de lei conjunta dos três Poderes da República (alterado com a EC n. 41/2003, reforma da previdência, determinando que a fixação do teto passasse a ser por lei de iniciativa exclusiva do Presidente do STF). A CF/88 traz alguns exemplos de normas de eficácia limitada: 37, XI; 7º, XX e XXVII; 88; 107, único; 109, VI; dentre outros. Lembrete: normas de Eficácia Limitada as leis podem AMPLIAR-LHES o alcance. Por último, as normas de Eficácia Limitada são divididas em dois grandes grupos, conforme JAS: normas de princípio institutivo (ou organizatório) e normas de princípio programático. As normas de eficácia limitada, declaratórias de Princípios Instintutivos ou organizatórios (ou orgânicos) são aquelas que contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Ex.: arts. 18, 2º; 22, único; 25, 3º; 33; 37, XI; 88; 90, 2º; 91, 2º; 102, 1º; 107, único; 109, VI;
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 11 109, 3º; 113; 121; 125, 3º; 128, 5º; 131; 146; 161, I; 224; todos da CF/88 etc. Portanto, a finalidade das normas institutivas é conseguir que as leis ordinárias ou complementares as regulem, de forma que estejam aptas a estruturar institutos, instituições, órgãos ou entidades. Normas de eficácia limitada por Princípio Programático são as que estatuem programas a ser desenvolvido pelo Estado. Normalmente tais leis objetivam a realização de fins socias (arts. 196 direito à saúde; 205 direito à educação; 215 cultura; 218, caput ciência e tecnologia; 227 proteção da criança, dentre outros). Outros exemplos: art 7º, XI (como já existe lei, citada norma deixou de ser programática); art 7º, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); arts. 174, 4º; 216, 3º; 218, 4º etc. Mais dois exemplos práticos podem ser encontrados facilmente na jurisprudência do STF, primeiro, quando foram analisados os juros legais de 12% ao ano (EC n. 40/93 que revoga todos os incisos e parágrafos do art. 192, permitindo sua regulamentação por mais de uma lei complementar) e, segundo, quanto ao teto do funcionalismo público supramencionado. Uadi Lammêgo Bulos traz à baila as normas constitucionais de eficácia exaurida e aplcabilidade esgotada: são aquelas que já extinguiram a produção de
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 12 seus efeitos. São típicas do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Ex.: arts. 1º; 2º; 3º; 14; 20; 25; 48; dentre outros. Por último, vale observar que a jurista Maria Helena Diniz insere uma outra categoria em sua classificação - normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas. Exemplos: a federação (arts. 1º; 18; 34, VII, c ; 46, 1º); o voto direto secreto, universal e periódico (art. 14); a separação dos poderes (art. 2º ); os direitos e garantias individuais ( art. 5º, I a LXXVIII; as cláusulas pétreas ( art. 60 4º ); art. 34, VII, a e b (princípios constitucionais sensíveis). III - CONCLUSÃO Questões Aplicadas no Exame de Ordem (OAB/RJ ) e outros Concursos 1) No que tange à aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta: a. As normas de eficácia contida (ou restringível), em regra, se qualificam como objetos plausíveis de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. b. As normas de eficácia limitada programáticas têm como característica principal à aplicabilidade plena e imediata, não dependendo de qualquer providência política, normativa ou legislativa para compreensão de seu alcance.
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 13 c. As normas de eficácia absoluta também são conhecidas como normas não auto-aplicáveis, necessitando sempre de um ato normativo para que se depreenda o seu conteúdo. d. A simples presença de normas programáticas autoriza classificar uma Constituição como dirigente. 2) A regra inserida no art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário", é uma norma de: a. Eficácia plena, portanto de aplicabilidade direta, imediata e integral; b. Eficácia contida, portanto de aplicabilidade direta e imediata, mas que pode ter reduzido o seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional; c. Eficácia limitada de princípio institutivo, portanto de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, dependendo de integração legislativa para dar corpo a instituições, entidades e órgãos; d. Eficácia limitada de princípio programático, portanto de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, estabelecendo programa de natureza governamental a ser desenvolvido através de integração legislativa, visando à realização dos fins sociais do Estado. 3) Assinale a alternativa INCORRETA: a. O poder constituinte originário é soberano, inicial, ilimitado e incondicionado; b. A limitação circunstancial ao poder de reforma constitucional inibe a que a Constituição Federal seja alterada diante da ocorrência de determinados eventos,
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 14 como a decretação de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio; c. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que possuem aplicabilidade direta e imediata, com possibilidade, todavia, de terem o seu alcance reduzido por obra do legislador ordinário; d. Normas materialmente constitucionais são aquelas que integram a estrutura fundamental do Estado, incluídas ou não no texto constitucional. 4) No que concerne ao Poder Constituinte, à Constituição, à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais e à reforma do Texto fundamental, indique a alternativa VÁLIDA: a. O Poder Constituinte derivado decorrente, cujo exercício autoriza a organização dos Estados federados através da promulgação de Constituições próprias, além de secundário, é limitado e condicionado; b. Segundo a doutrina assente, as denominadas Constituições históricas, quanto ao modo de elaboração, são aquelas que, conexas à idéia de documentos solenes, só podem ser alteradas através de processo qualificado ou dificultoso; c. Deve ser considerada de eficácia limitada, de acordo com a doutrina sustentada a partir das lições de José Afonso da Silva, a norma inserta no art. 5, inc. VIII, da Constituição da República, segundo a qual "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Respostas corretas: 1-d; 2-a; 3-c; 4-a.
Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 15 Referências Bibliográficas BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Saraiva 2000. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FERREIRA SOBRINHO, Audálio. A Reserva Particular do Patrimônio Natural como instrumento de efetivação ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 202 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: http://prof-audalio.com/ ou http://prof-audalio.com/artigos/dissertacao-de-mestrado.pdf LEAL, Mônia Clarissa Hennig; GORCZEVSKI, C.; JÚNIOR E. B. S. Introdução ao estudo da ciência política, teoria do estado e da Constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008. MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. SILVA, José Afonso da. Curso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Obs.: Na elaboração deste Plano de Aula, fiz uso de todas as Referências Bibliográficas acima descritas, principalmente os livros dos Professores Pedro Lenza e Uadi Lammêgo Bullos. Vale destacar que também utilizei de minhas anotações realizadas em salas de aula durante Cursos ministrados pelos eminentes Professores: Cláudio Brandão, Daniel Sarmento, Guilherme Peña de Moraes, Humberto Peña de Moraes e Rogério Gesta Leal.